Окрема думка судді № 87663290, 18.02.2020, Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області

ОКРЕМА ДУМКА

судді Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області

Сенько Л.Ю.

"18" лютого 2020 р. м. Жмеринка

Більшістю голосів колегії суддів Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області вироком від 18.02.2020 ОСОБА_1 визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст.309, ч. 3 ст.305 КК України, виправдано у зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст.309, ч. 3 ст.305 КК України.

Не погодившись із ухваленням вироку по справі, викладаю свої аргументи із цього приводу.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Стаття 8 КПК України встановлює принцип верховенства права, згідно якого кримінальне провадження здійснюється з додержанням цього принципу, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою суд у вироку зазначає формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Так, я в цілому не згодна із висновками суду, наведеними у вироку на обґрунтування невинуватості ОСОБА_1 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 305, ч. 3 ст. 309 КК України.

В ході судового розгляду судом безпосередньо досліджено докази та встановлено наступні фактичні обставини, в:

- витязі з кримінального провадження № 22016240000000012 від 10.04.2016, у якому коротко викладено обставини вчиненого ОСОБА_1 10.04.2016 об 11:00 год. замаху на незаконне переміщення через державний кордон України психотропної речовини «амфетамін», приховавши її в двох пакетиках під кріслом пасажира та технічною порожниною багажного відділення автомобіля «Mercedes Vaneo», яку намагався незаконно перемістити через державний кордон України в режимі «в`їзд» з території Республіки Молдова в Україну. Орган досудового розслідування: Слідчий відділ УСБУ у Хмельницькій області. Слідчий: Наумець О.О., Лаврієко О.М., Карнаух С.К., Стратійчук Л.В., Гусаров С.О. (т. 2 а.с.87);

- протоколі огляду місця події від 10.04.2016 із фототаблицею до нього, час огляду з 12:00-17:00год., який був проведений у присутності ОСОБА_1 , ОСОБА_2 за участю співробітників УСБ України у Хмельницькій області та понятих, та відповідно до якого було встановлено місце події - територія міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Могилів-Подільський-Отач» в напрямку «В`їзд в Україну» територія митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України. Під час поглибленого огляду легкового транспортного засобу «Mercedes Benz Vaneo», реєстраційний номер НОМЕР_1 , що знаходився під керуванням ОСОБА_1 , співробітниками МП «Дністер» Вінницької митниці ДФС виявлено з приховуванням від митного контролю два поліетиленові пакети червоного кольору розміром 10 см на 18 см. Перший поліетиленовий пакет виявлено під пасажирським переднім сидінням між металевим каркасом сидіння і паралоном. У вищевказаному пакеті знаходилась невідома речовина білого кольору. Другий поліетиленовий пакет червоного кольору розміром 10 см на 18 см виявлено за обшивкою в технічній порожнині правого заднього крила. Під час огляду було вилучено два поліетиленових пакет червоного кольору, у яких знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору, та інші речі згідно переліку ( т. 2 а.с.90-100), які додатково оглянуті нижчезазначеним протоколом огляду 11.04.2016;

- протоколі огляду від 11.04.2016, час огляду 08:30-09:30, відповідно до якого встановлено: 1) нотаріальний акт № 2681 від 30.11.2015 на 1 арк.; 2) посвідчення водія № НОМЕР_14, видане на ім`я ОСОБА_1 ; 3) технічний паспорт № НОМЕР_3 на автомобіль «Mercedes Benz Vaneo», реєстраційний номер НОМЕР_1 на 1 арк. паперу зеленого кольору; 4) технічний огляд транспортного засобу марки «Mercedes Benz Vaneo», реєстраційний номер НОМЕР_1 на 1 арк. паперу зеленого кольору; 5) зелена карта транспортного засобу «Mercedes Benz Vaneo», реєстраційний номер НОМЕР_1 на 1 арк. зеленого кольору; 6) митна декларація в режимі «В`їзд» ОСОБА_1 від 10.04.2016 на 1 арк.; 7) митна декларація в режимі «В`їзд» ОСОБА_2 від 10.04.2016 на 1 арк.; 8) акт про проведення огляду (переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної поклажі та багажу від 10.04.2015 на 1 арк. Після огляду вищевказані документи, окрім посвідчення водія № НОМЕР_4 поміщено в білий паперовий конверт (т. 2 а.с.101);

- акті про проведення огляду (переогляду) товарів від 10.04.2018, час огляду 10:08-15:54год., з відтиском печатки «Вінницька митниця 10041601», транспортного засобу НОМЕР_1, водій ОСОБА_3 , яким проведено повний митний огляд під час огляду виявлено приховані від митного контролю два поліетиленові пакети червоного кольору, в яких речовина білого кольору, один пакет знаходився під пасажирським переднім сидінням між металевим каркасом сидіння та паралоном, другий за обшивкою в технічній порожнині правого заднього крила транспортного засобу, загальна вага пакетів 82,24 гр. (т. 2 а.с.109).

- протоколі огляду від 11.04.2016, час огляду 12:00-13:00 год., та фототаблицею до нього, який було проведено слідчим із залученням старшого інспектора-криміналіста, встановлено у багажному відділенні автомобіля марки «Mercedes Benz Vaneo» з реєстраційним номером НОМЕР_1 , на металевій нижній частині правого сидіння виявлено сім слідів папілярного узору, які було вилучено для дослідження за допомогою спецзасобів. Також в ході огляду над торпедою на передньому склі автомобіля було виявлено навігатор чорного кольору (т. 2 а.с.111-118);

- протоколі огляду предмета, який вилучений в ході проведення огляду автомобіля від 11.04.2016, час огляду 18:00-18:35, відповідно до якого оглянуто GPS навігатор чорного кольору (т. 2 а.с.119-121);

- довідці Могилів-Подільського прикордонного загону Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 13.04.2016 №51/619, згідно якої ОСОБА_1 перетинав державний кордон України 10.04.2016 о 9:44:53 в напрямку «В`їзд», пункт пропуску Могилів-Подільський, за паспортом НОМЕР_15, на автомобілі з номерним знаком НОМЕР_1 ; 10.04.2016 о 7:38:01 в напрямку «Виїзд», пункт пропуску Могилів-Подільський, за паспортом НОМЕР_15, на автомобілі з номерним знаком НОМЕР_1 (т. 2 а.с. 140);

- протоколі огляду предметів від 12.08.2016, час огляду 09:40-10:30, які надані на запит слідчого Управління СБУ у Хмельницькій області від 20.04.2016 №72/3/6597, яким оглянуто оптичний диск «VIDEX DVD- R16x, 4,7 GB, 120min». На лицьовій стороні наявний рукописний напис маркером чорного кольору «обл. № 29/1 21.04.16». За допомогою ПЕОМ оглянуто вміст вказаного диска, виявлено файл «Изображение 034.MOV» від 21.04.2016, о 13 год. 44 хв., об`ємом 829015 КБ. При відкритті вищевказаного відео файлу тривалістю 04:34 хв. встановлено, що на ньому зафіксовано оглядовий майданчик міжнародного автомобільного пункту пропуску «Могилів- Подільський-Отач». Зокрема зафіксовано проведення огляду автомобіля марки «Mercedes Benz Vaneo», номерний знак НОМЕР_1 , у присутності ОСОБА_1 та ОСОБА_2 із залученням співробітниками митниці та прикордонної служби службових собак. Результат даного огляду не встановлено у зв`язку з закінченням відеозапису. Інші файли на вищевказаному диску відсутні (т. 2 а.с.142-143, 144, 145 том 2), який було досліджено в судовому засіданні шляхом демонстрації відеозапису (т. 2 а.с.146);

- протоколі тимчасового доступу до речей і документів, який було здійснено старшим слідчий в ОВС слідчого відділу УСБУ у Вінницькій області від 29.06.2016 у приміщенні Вінницької митниці, на підставі ухвали слідчого судді Вінницького міського суду від 22.06.2016 про тимчасовий доступ до речей і документів, згідно якого було вилучено копію інформації з камер відеоспостереження відділу митного оформлення «Автомобільний» митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України щодо факту перебування 10.04.2016 на території вищевказаного митного посту та перетину митного кордону України автомобіля марки «Mercedes Benz Vaneo», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_1 Інформація була вилучена на диску марки SONY DVD-R 120min, 4,7 GB, серійний № 3013 407+R Е А 26143 (т. 2 а.с.147, 148, 149);

- протоколі огляду предметів від 29.06.2016 та фототаблицею до нього, яким оглянуто оптичний диск «SONY DVD +R 120min/4/7 GB» із серійним номером 3013 407 +R E A 26143, виявлено файли на яких відображено рух автомобіля марки «Mercedes» сріблястого кольору (т. 2 а.с.150-158), який було досліджено в судовому засіданні шляхом демонстрації відеозапису (т. 2 а.с.159). На фототаблиці зафіксовано факт виявлення в автомобілі «Mercedes Benz Vaneo», номерний знак НОМЕР_1 , з переду під пасажирським сидінням поліетиленовий пакет червоного кольору, з заду за обшивкою в технічній порожнині правого заднього крила вищевказаного транспортного засобу виявлено пакет червоно кольору;

- акті проведеного огляду від 11.04.2016 №7, ОСОБА_1 , який обвинувачується по статті ч.1 ст. 305, ч.2 ст. 15 КК України скарги на головні болі. Наркотичні речовини вживав в 2010 році. Вживав героїн шляхом куріння епізодично, два рази вживав амфетамін шляхом вдихання. На обліку в ХОНД не перебуває. Фізичної та психічної залежності від наркотиків не має (т. 2 а.с.165);

- висновку амбулаторної судово-наркологічної експертизи від 17.05.2016 № 89, відповідно до якого ОСОБА_1 , 1975 року народження виявляє ознаки опійної наркоманії II ступеню в стані ремісії. Зловживання амфетаміном. Примусового лікування не потребує (т. 2 а.с.166);

- висновку судово-психіатричного експерта №170 від 06.06.2016 та № 113 від 02.08.2016, відповідно до останнього, в період часу, до якого відноситься інкриміноване йому діяння, ОСОБА_1 на хронічне душевне захворювання не страждав, перебував поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності; міг усвідомлювати свої дії та керувати ними; в теперішній час на хронічне душевне захворювання не страждає, перебуває поза будь-яким тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, у нього виявлений органічний розлад особистості змішаного генезису; в теперішній час ОСОБА_1 може усвідомлювати свої дії та керувати ними; застосування примусових заходів медичного характеру не потребує (т. 2 а.с. 179-183, 184-190);

- висновку експерта від 11.04.2016 № 315 (т. 2 а.с.196-198), відповідно до якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. Маса амфетаміну становить: 18.858 г, 17.452 г.;

- висновку експерта від 15.07.2016 № 685 та ілюстративною таблицею до нього, відповідно до якого надані на експертне дослідження порошкоподібні речовини співпадають за якісним складом основного компоненту, за якісним складом мікродомішок, мають майже однаковий абсолютний кількісний вміст амфетаміну, тому надані на експертне дослідження речовини раніше могли складати єдину масу (т. 2 а.с.199-215);

- висновку експерта від 13.04.2016 № 397-Д, відповідно до якого на зовнішніх поверхнях представлених на експертизу чотирьох поліетиленових пакетів червоно кольору з пазовими застібками, виявлених та вилучених 10.04.2016 під час огляду автомобіля «Mercedes Vaneo», н.з. НОМЕР_1 , на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Могилів-Подільський - Отач», слідів рук не виявлено (т. 3 а.с.150-152);

- протоколі огляду з фототаблицею до нього від 18.05.2016, яким проведено огляд транспортного засобу автомобіля «Mercedes Vaneo», н.з. НОМЕР_1 , під час якого виявлено та вилучено дві серцевини замків. Одну серцевину від дверей передніх лівих (водійських), другу від задніх (багажних) дверей (т. 3 а.с.174-176);

- висновку експерта від 26.05.2016 № 820-Т, відповідно до якого на зовнішніх та внутрішніх поверхнях двох циліндрових механізмів замків, які 18.05.2016 були демонтовані та вилучені з автомобіля «Mercedes Vaneo», н.з. НОМЕР_1 , який знаходився на території міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Могилів-Подільський - Отач», наявні сліди, характерні для тривалого часу експлуатації даних циліндрових механізмів, а сліди від дії сторонніх предметів не виявлено. Відповісти на питання «Чи відкривалися надані на дослідження замки водійської двері та двері багажного відділення автомобіля «Mercedes Vaneo», номерний знак НОМЕР_1 , номер кузову НОМЕР_16, сторонніми предметами ?» не представляється можливим в зв`язку з відсутністю характерних слідів від дії сторонніх предметів на деталях механізму, а сторонні предмети, особливо ті, які мають форми і розміри робочої частини, яка близька до конфігурації виступів та заглиблень на стрижні ключа - оригіналу, при їх одноразовому застосуванні, можуть не залишати характерних слідів на деталях механізму (т. 3 а.с.178-184);

- часткових показаннях обвинуваченого ОСОБА_1 який повідомив, що 10.04.2016 він їхав з пасажиром на автомобілі та перетнув кордон України та не виїжджаючи в Молдову повернув назад, при цьому був зупинений працівниками прикордонної та митної служби, які здійснили огляд його транспортного засобу;

- показаннях свідка ОСОБА_4 , відповідно до яких, він на даний час працює начальником відділу прикордонної служби Могилів-Подільського прикордонного загону. Вказав, що відповідно до попередньо отриманої інформації «орієнтування», в транспортному засобі під керуванням ОСОБА_1 марки «Mercedes» сірого кольору, було виявлено речовину з використанням конструктивних особливостей транспортного засобу.

- показаннях свідка ОСОБА_5 , відповідно до яких він працює інспектором державної прикордонної служби. Перебуваючи на службі бачив автомобіль марки «Mercedes», в якому було виявлено два пекти з невідомою речовиною, один пакетик був виявлений з боку переднього пасажирського сидіння, а інший в багажному відділенні. Бачив, як вищевказаний автомобіль покидав територію України та перетнув кордон з територією Молдови приблизно о 08 годині ранку, а вже о 09 годині ранку цього ж дня автомобіль повертався на територію України. Сам він нічого не оглядав. ОСОБА_5 зазначив, що його було представлено до ОСОБА_1 , що б той знаходився біля автомобіля і не відходив без дозволу від нього.

- показаннях свідка ОСОБА_6 , відповідно до яких він працює прикордонником військової частини № 2193. 10.04.2016 він виконував наказ на охорону державного кордону в пункті пропуску автомобільного сполучення в напрямку «Виїзд з України» близько 9 - 9.30 год. Після огляду митником ОСОБА_7 із залученням його собаки, за вказівкою старшого зміни, він, із залученням своєї службової собаки породи «Спаніель», що за розмірами була меншою для огляду в салоні автомобіля, на оглядовому майданчику напрямок «В`їзд в Україну», оглянув транспортний засіб марки «Mercedes». Під час огляду відбулось спрацювання службової собаки з лаянням в двох місцях автомобіля, а саме з правої сторони салону автомобіля де знаходилось сидіння пасажира та з правої сторони багажного відділення. В результаті спрацювання його службовою собакою було виявлено два пакети червоного кольору з речовиною біло-сірого кольору, які в подальшому були залишені на підлозі автомобіля. Безпосередньо поглиблений огляд транспортного засобу проводився із застосуванням ендоскопа ОСОБА_8

- показаннях свідка ОСОБА_9 , відповідно до яких він навесні 2016 року виконував наказ на охорону державного кордону України в прикордонному наряді, старший зміни. За попередньо отриманою інформацією про можливе переміщення через державний кордон України заборонених матеріалів, предметів, можливо наркотичних речовин, ним було прийнято рішення посилити в`їзний напрямок інспектором - кінологом з службовою собакою. Надалі під час в`їзду транспортного засобу марки «Mercedes» з іноземними номерами, під керуванням ОСОБА_1 , разом з яким також була пасажирка, службова собака інспектора - кінолога, яка була натренована на пошук наркотичної речовини дала спрацювання. Враховуючи вищевикладене було прийнято рішення вивести даний транспортний засіб з загального потоку та піддати його поглибленому огляду. За результатами проведеного поглибленого огляду транспортного засобу інспектором - кінологом було виявлено два прозорих пакети з речовиною білого кольору, на вигляд схожою на наркотичну речовину, один пакет було знайдено під заднім пасажирським сидінням, інший в багажному відділенні з правого боку.

- показаннях експерта ОСОБА_10 , відповідно до яких, вона роз`яснюючи висновок амбулаторної судово-наркологічної експертизи №89, показала, що зловживання амфетаміном означає, що у людини ще не виникла залежність від даної речовини. Що стосується амбулаторної експертизи, яка проводилась відносно ОСОБА_1 , при проведенні якої експерт не має можливості спостерігати за обстежуваним цілодобово (в умовах не стаціонару), а лише проводити дослідження шляхом збору анамнезу, інформації, задаючи питання, на які особа, зокрема і ОСОБА_1 дає відповіді і якщо виникають сумніви проводиться аналіз, що у випадку з ОСОБА_1 і було зроблено. При проведенні аналізу на п`ять видів наркотичних засобів, результат виявився негативним. Психічної чи фізичної залежності від наркотичних засобів у ОСОБА_1 не виявлено, висновок зроблений зі слів самого ОСОБА_1 та результатів аналізів;

- протоколі від 05.07.2016 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 220162400000000124 від 10.04.16 проведеного на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області № 0-1083 т від 04.05.16 (т. 3 а.с.145-146, 147), та аудіо диском доданим до нього ( який надано суду прокурором із матеріалів досудового розслідування за клопотанням захисника).

- з протоколу вбачається, що з абонентського номеру НОМЕР_6 оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл», яким користується ОСОБА_1 03.06.2016 о 12:13:04 було прийнято вхідний дзвінок від іншого чоловіка, абонентський номер НОМЕР_7 , під час розмови ОСОБА_1 повідомив чоловіку про місце свого перебування, про те що він направляється в м. Хмельницький, ОСОБА_1 в телефонній розмові зазначає, що в когось є бажання «запакувати» його, повідомляє про дзвінок від слідчого щодо вручення йому постанови. Надалі ОСОБА_1 у розмові з чоловіком розповідає про обставини його повторного обшуку, в результаті якого нічного вилучено не було, лише один блокнот із записами, якому 12 років, в який після того як в нього перестала працювати рука, він нічого не записував, закінчення суду та початок обшуку, надалі ОСОБА_1 в розмові повідомляє своє місцезнаходження та подальший напрямок руху; 10.06.2016 о 12:42:05 ОСОБА_1 відповів на дзвінок іншого чоловіка з абонентським номером НОМЕР_8 , в телефонній розмові ОСОБА_1 повідомив чоловіка на ім`я ОСОБА_11 про деталі зупинки його автомобіля, повідомляє, що все не так як є насправді; після повторного дзвінка о 12:44:26 на даний номер ОСОБА_1 повідомив про те, що його зупинили о 3 годині ночі та забрали ключі від автомобіля та відвели в сторону. Коли він приїхав то всі вже були на місці, немає ні відбитків ні ДНК , нічного, він не перетнув кордон з Молдавією, тобто не в`їжджав туди взагалі, подання було, що він щось придбає в Молдавії і везе. Також ОСОБА_1 в телефонній розмові повідомив, що коли він повертався на «нашу сторону» уже всі чекали, адже вони знали, що він кожних десять днів їде на відмітку. ОСОБА_1 повідомляє, що згідно вилученого в нього навігатора та фото з нього перетину кордону немає, надалі в телефонній розмові повідомляє чоловіка, що знайшла «Укрекспертиза» 36, воно було заховано, закинуто туди, де не знайдеш, десь під поріг з правої сторони і ззаду в багажнику. Чоловік запитує як це все могло туди потрапити. На що ОСОБА_1 відповів, що вночі зупиняють, пропонують поговорити, забирають ключі та телефон, третю людину відправляють, а вони спілкуються, автомобіль пропадає з виду, через пів години приводять знову до авто. Надалі в телефонній розмові ОСОБА_1 повідомляє абонента про деталі проведених дій працівниками СБУ, деталі його затримання. Надалі 17.06.2016 ОСОБА_1 відповів на дзвінок з телефону НОМЕР_9 , ОСОБА_1 пропонує забрати невідомого чоловіка, розмова закінчується. 22.06.2016 ОСОБА_1 здійснив вихідний дзвінок жінці на номер НОМЕР_10 та попереджає жінку, яку називає «мама» про те, що все робиться в «наглую», каже щоб вона знала, якщо він зникне то куди, говорить що це вже перебір (т. 3 а.с.129-136);

- протоколі від 01.06.2016 за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії у кримінальному провадженні № 220162400000000124 від 10.04.16, проведеного на підставі ухвали Апеляційного суду Вінницької області № 0-1083 т від 04.05.16 (т. 3 а.с.145-146, 147), та аудіо диском доданим до нього ( який надано суду прокурором із матеріалів досудового розслідування за клопотанням захисника).

З протоколу вбачається, що з абонентського номеру НОМЕР_6 оператора мобільного зв`язку ТОВ «лайфселл», яким користується ОСОБА_1 03.06.2016 о 12:13:04 було здійснено вихідний дзвінок о 18:21:41 на номер телефону чоловіка НОМЕР_11 при здійсненні даного дзвінка ОСОБА_1 повідомляв про те, що об 11 годині йому необхідно бути у Львові та запитував чи можливо підготувати машину; 09.05.2016 здійснено вихідний дзвінок жінці на номер НОМЕР_10 , в якому повідомив, що порушуючи всі правила пройшов Тернопіль. Надалі 15.05.2016 ОСОБА_1 відповів на вхідний дзвінок чоловіка з телефону НОМЕР_12 , що запитав куди йому під`їхати, в подальшому домовившись про зустріч в «Ранчо»; 17.05.2016 ОСОБА_1 відповів на дзвінок Саши, та повідомив, що його турбують по кримінальній справі, в зв`язку з чим йому необхідно скоординувати цей весь рух, домовився про зустріч з жінкою, з якою продовжив розмову. Надалі в наступних телефонних розмовах, що відбувались 25.05.2019, 27.05.2019 та 29.05.2019 ОСОБА_1 проводив розмови повідомляючи про своє місце знаходження, питав де знаходяться документи, не знайшовши їх, попросив чоловіка підвести їх йому (т. 3 а.с. 137-144);

- показаннях свідка ОСОБА_13 , відповідно до яких вона являється дружиною ОСОБА_1 Пояснила, що біля 10 год. 10.04.2016 правозахисник повідомив її про те, що на митниці у м. Могилів-Подільський затримано її чоловіка ОСОБА_1 , у зв`язку із підозрою у контрабанді. Зв`язок із ОСОБА_1 на той час вже був відсутній. Вона прибула у м. Могилів-Подільський, де о 13:00 год. 10.04.2016 уклала договір з адвокатами ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на захист свого чоловіка. Однак, ні її, ні адвокатів до ОСОБА_1 не допустили, хоча вони бачили його на митному посту. Біля 18 год. 30 хв. працівники СБУ повідомили, що всі слідчі дії закінчено, вивели ОСОБА_1 в кайданках та посадили в свій автомобіль.

Вважаю, що вина ОСОБА_1 повністю доведена вищезазначеними доказами. Обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_1 суд визнав недоведеним з чим не погоджуюся, враховуючи таке:

У вироку зазначено, що працівники СБУ в Хмельницькій області незаконно затримали ОСОБА_1 , провели огляд місця події (за правилами обшуку) поза межами своєї територіальної юрисдикції, незаконно доставили його до приміщення СБУ в Хмельницькій області, де знову ж таки незаконно склали протокол його затримання та безпідставно проводили досудове розслідування даного кримінального провадження в цілому.

Вважаю, що працівники СБУ в Хмельницькій області законно провели огляд місця події, законно склали протокол затримання ОСОБА_1 та проводили досудове розслідування даного кримінального провадження в цілому.

У вироку зазначено, що суд вважає, що протокол огляду місця події від 10.04.2016 не можна вважати допустимим доказом, оскільки з його змісту вбачається, що фактично мав місце не огляд, а обшук автомобіля, з розбиранням обшивки багажного відсіку салону, переднього пасажирського сидіння салону.

Однак, слідчим складено протокол огляду місця події від 10.04.2016 згідно якого проведеним оглядом встановлено: місце події є територія міжнародного пункту пропуску для автомобільного сполучення «Могилів - Подільський - Отач» на напрямку «В`їзд в Україну» та територія митного поста «Дністер» Вінницької митниці ДФС України. Під час поглибленого огляду легкового транспортного засобу «Mercedes Benz Vaneo», номерний знак НОМЕР_1 , який знаходився від керуванням громадянина України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , паспорт громадянина України для виїзду за кордон серії НОМЕР_13 . За результатами огляду вищевказаного транспортного засобу встановлено присутність невідомих хімічних речових, які були виявлені співробітником МП «Дністер» (т.2 а.с.91).

Вищезазначене підтверджується актом про проведення огляду ( переогляду) товарів, транспортних засобів, ручної покаліч та багажу проведеного 10.04.2016 згідно якого проведено повний митний огляд , під час якого виявлено приховані від митного контрою два поліетиленових пакети червоного кольору, в яких знаходилась невідома хімічна порошкоподібна речовина білого кольору. Один пакет знаходився під пасажирським переднім сидінням між металевим каркасом сидіння та паралоном, другий - за обшивкою в технічній порожнині правового заднього крила транспортного засобу р.н. НОМЕР_1 Загальна вартість пакетів 82,24 гр. (т.2 а.с. 109).

Тобто, огляд автомобіля проводився працівниками митної та прикордонної служби відповідно до статей 4, 318, 329, 334, 338 Митного кодексу України, Наказу Міністерства фінансів України від 12.12.2012 №1316 «Про затвердження Порядку проведення огляду та переогляду товарів, транспортних засобів комерційного призначення» та Постанови Кабінету Міністрів України від 23.05.2012 №467 «Про затвердження вичерпного переліку підстав, за наявності яких може проводитись огляд (переогляд) товарів, транспортних засобів комерційного призначення органами доходів і зборів України» та слідчий не проводив огляд за правилами обшуку, тому не потребує рішення суду.

Враховуючи зазначене, вважаю протокол огляду місця події від 10.04.2016 належним та допустимим доказом та не погоджуюся з твердженням зазначеним у вироку, що всі послідуючі докази є недопустимими.

Не погоджуюся також із зазначеним вироком, що понятими не можуть бути ОСОБА_16 , яка працює митним брокером Могилів - Подільського відділення ПрАТ «Укртранс- Вінниця» на митному посту «Дністер» Вінницької митниці та ОСОБА_17 , так як вони не є працівниками правоохоронних органів а також не встановлено, що вони особи заінтересовані в результатах кримінального провадження. Крім того те, що ОСОБА_17 нічого не пам`ятає не спростовує встановленим протоколом огляду місця події обставин, які вона особисто підписала. Покази свідка ОСОБА_16 слід оцінювати критично, так як підписуючи протокол будь - яких зауважень не зазначила та підтвердила власним підписом про обставини, зазначені в ньому. Крім того, самого факту перетинання кордону, проведення огляду та виявлення порошкоподібної речовини не заперечує обвинувачений ОСОБА_1

Пояснення ОСОБА_1 про те, що йому «підкинули» наркотичні засоби працівники правоохоронних органів розцінюю як намагання уникнути ним відповідальності та ці покази спростовуються постановою про відмову у задоволенні клопотання захисника Кащенка В.В. щодо закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 , та встановлення і притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які помістили в автомобіль ОСОБА_1 психотропну речовину, яка в подальшому була в нього виявлена (т. 2 а.с. 224-225, 227-229), яка на досудовому слідстві та підготовчому судовому засіданні стороною захисту не була оскаржена.

У вироку зазначено, що за загальним правилом, визначеним у ч. 1 ст. 218 КПК України, досудове розслідування факту виявлення психотропної речовини - амфетамін на митному посту «Дністер» Вінницької митниці мало б здійснювати Управляння СБУ у Вінницькій області, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_1 . З викладеного вище вбачається, що проведення співробітниками СБУ в Хмельницькій області слідчих дій на території іншої області без будь-якої на то правової підстави є незаконним.

Вважаю, що порушення правил підслідності не має, так відповідно до ч. 2 ст.218 КПК України якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Встановлено, що відповідно до листа начальника Другого територіального управління Департаменту протидії наркозлочинності Національної поліції від 08.06.2016 №412/40-2ТУ-2016 ( який надано суду прокурором із матеріалів досудового розслідування за клопотанням захисника) повідомляється, що відносно ОСОБА_1 оперативно-розшукова справа не заводилася. Інформацію про те, що ОСОБА_1 пов`язаний з незаконним обігом наркотиків і може бути причетний до незаконного збуту психотропних речовин та наркотичних засобів, які останній перевозить на автомобілі марки «Mercedes» сірого кольору, латвійської реєстрації поза митним контролем з іноземних держав, було отримано від осіб, котрі виявили бажання залишитись невідомими (т. 2 а.с. 230).

Тобто, отримавши інформацію з інших джерел, слідчий відповідно до ч.2 ст. 218 КПК України має право проводити розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

Посилання у вироку, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні проведено не уповноваженими на те особами, а саме старшим слідчим в ОВС Слідчого відділу УСБУ України у Вінницькій області майором юстиції Остапчуком М.В., старшим слідчим в ОВС слідчого відділу УСБУ у Вінницькій області Мироненко А.О., старшим слідчим в ОВС слідчого відділу УСБУ у Вінницькій області Христофор В.Ф. є безпідставними, так як даний факт судом не перевірявся, так як про це не заперечувала сторона захисту (т.3 а.с.191-202). Про наявність повноважень слідчого Остапчука М.В. підтверджується ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вишара І.Ю. про надання старшому слідчому в ОВС Слідчого відділу УСБУ України у Вінницькій області майору юстиції Остапчуку М.В. дозволу на тимчасовий доступ до документів володільцем яких є Вінницька митниця ДФС України (т.2 а.с.147).

Не погоджуюся також з думкою членів колегії, зазначеного у вироку, що ОСОБА_1 був позбавлений права на захист, оскільки як зазначено у вироку вже на той час не було можливість зв`язатися з родичами через вилучений у нього мобільний телефон, це спростовується показами самого ОСОБА_1 , який повідомив дружину по телефону, яка в своїх показах також повідомляла, що вона прибула разом з адвокатом, однак слідчий повідомив що дії, які були проведені на митниці, закінчені. Жодний свідок не підтвердив, що ОСОБА_1 заявляв про необхідність йому адвоката. Стверджувати, що для протоколу огляду місця події слідчий мав би знати, що це особливо тяжкий злочин та самостійно забезпечити захисника, не можливо. Так як тільки за його результатами можна встановити про наявність чи відсутність будь - якого складу кримінального правопорушення. Право на захист було забезпечено слідчим, що підтверджується протоколом затримання ОСОБА_1 від 11.04.2016 та підписом в даному протоколі захисника Макарова В.М. (т.2 а.с.160-163).

Вважаю, що термін фактичного затримання необхідно б було при постановленні обвинувального вироку врахувати в строк відбування покарання.

Посилання суду у виправдувальному вироку на те, що окрім знаходження наркотичних засобів у автомобілі обвинуваченого, інших даних, які б персоналізували їх належність саме ОСОБА_1 , органом досудового розслідування не надано, а також на те, що на пакетах з наркотичними засобами не виявлено жодного відбитку папілярних узорів рук, на мою думку не є підставою для визнання його невинуватим, адже факт незаконного зберігання наркотичних засобів у автомобілі є очевидним.

Окрім того, твердження обвинуваченого про те, що наркотичні засоби були «підкинуті» до його автомобіля вважаю голослівними та такими, що не знайшли свого підтвердження під час розгляду кримінального провадження.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях, тому погоджуюся тільки з думкою членів колегії що не доведено придбання ОСОБА_1 наркотичних засобів, яке вважаю можливо виключити з обсягу обвинувачення.

При цьому враховую, що однією з засад судочинства є зокрема змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (стаття 129 Конституції України). Принцип змагальності зазначено в ч.1 ст. 22 КПК України - кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Вважаю, що прокурором надано достатньо доказів підтвердження доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_1 .

Враховуючи вищезазначене вважаю, що є всі підстави для призначення судом необхідного та достатнього покарання для виправлення обвинуваченого з врахуванням характеризуючих даних щодо обвинуваченого ОСОБА_1 .

Таким чином, вважаю своїм професійним обов`язком звернути увагу на підстави обґрунтування моєї позиції, оскільки це має особливе значення при реалізації судом завдань кримінального провадження.

Суддя Жмеринського

міськрайонного суду Л.Ю. Сенько