Рішення № 87589657, 12.02.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 лютого 2020 року м. Київ № 640/23190/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 доЦентрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській областіпровизнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити діївстановив:

ОСОБА_1 звернулась до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області, у якому просила суд:

- визнати протиправними дії Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області щодо прийняття рішення номер 80112300001868 від 01 жовтня 2019 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянці республіки Білорусь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реквізити національного паспорта НОМЕР_1 );

- скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області номер 80112300001868 від 01 жовтня 2019 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянці республіки Білорусь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реквізити національного паспорта НОМЕР_1 );

- зобов`язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_2 від 22 квітня 2011 року громадянці республіки Білорусь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реквізити національного паспорта НОМЕР_1 ).

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що територіальним органом ДМС їй надано дозвіл на імміграцію в Україну згідно з Законом України «Про імміграцію», як особі, яка є матір`ю іммігранта - ОСОБА_2 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 ), та документовано посвідкою на постійне проживання в Україні.

Зазначає, що в серпні 2019 року вона звернулась до Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м. Києві та Київській області із заявою щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку з досягненням 45 річного віку.

Однак, за результатами розгляду її заяви про обмін посвідки на постійне проживання відповідачем прийнято рішення про відмову в оформленні посвідки.

Позивач вважає, що рішення відповідача про відмову в оформленні посвідки є незаконним, оскільки законодавцем визначено вичерпний перелік підстав для прийняття такого рішення. При цьому, позивач зауважила, що вона не може нести відповідальність за порушення порядку видачі посвідки на постійне проживання, допущені самим органом міграційної служби.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 грудня 2019 року відкрито провадження у справі та призначено справу до розгляду у порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Відповідач позов не визнав, надав суду відзив на позовну заяву, в якому просив суд відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що під час вирішення питання щодо правомірності видачі позивачу посвідки на постійне проживання було встановлено, що їй протиправно надано дозвіл на імміграцію в Україну та документовано посвідкою на постійне проживання в Україні, оскільки її донька - громадянка України ОСОБА_2 є неповнолітньою та не може нести фінансові зобов`язання перед батьками.

Відповідачем надано копії особової справи громадянки ОСОБА_2 та її родини.

В той же час, представник відповідача у відзиві на позовну заяву посилався на рішення від 28 листопада 2019 року №383 «Про скасування дозволу на імміграцію в Україну», яким скасовано дозвіл на імміграцію позивачці, оскільки встановлено наявність умов, за яких дозвіл на імміграцію не надається.

Відповідач вважає, що ним правомірно прийнято рішення про відмову в оформленні посвідки, оскільки позивач не мав жодних правових підстав для отримання посвідки на постійне проживання.

Позивач надала відповідь на відзив, в якому звернула увагу суду на те, що відповідачем порушено процедуру опрацювання заяви від 22 серпня 2019 року, а саме відповідачем порушено строк на надання відповіді, оскільки оскаржувана відповідь надана лише 01 жовтня 2019 року, тобто з порушенням встановленого законодавством строку.

Більше того, позивач зазначає, що у відзиві на позовну заяву відповідач посилається на рішення від 28 листопада 2019 року №382 «Про скасування дозволу на імміграцію в Україну», в той час, як оскаржуване рішення прийнято 01 жовтня 2019 року, тобто на два місяці раніше, що свідчить про неможливість покладення рішення від 28 листопада 2019 року №283 в основу оскаржуваного рішення.

Розглянувши матеріали адміністративної справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та відзив, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_1 , разом з чоловіком та двома дітьми, приїхала в Україну з Республіки Білорусь в 2002 році, де постійно проживає і до сьогодні.

Вказане, зокрема, підтверджується відмітками щодо постановки позивачки на консульський облік в Україні 15 квітня 2002 року, які проставлені в паспортах громадянина Республіки Білорусь (паспорт типу НОМЕР_3 , дійсний до 20 вересня 2018 року; паспорт типу НОМЕР_1 дійсний до 04 вересня 2028 року).

За період з 2002 по 2011 роки позивач неодноразово отримувала посвідки на тимчасове проживання в Україні відповідно до вимог чинного законодавства України. Зазначене також підтверджується відмітками щодо реєстрації місця проживання, проставленими в паспорті типу Р № НОМЕР_10, (дійсний до 20.09.2018 року).

07 грудня 2009 року в Україні в позивача народилася донька - ОСОБА_2 , що підтверджується Свідоцтвом про народження серії НОМЕР_4 , виданим Відділом реєстрації актів цивільного стану Деснянського районного управління юстиції у м. Києві.

24 лютого 2011 року доньці позивача, ОСОБА_2 , на підставі дозволу на імміграцію від 19 листопада 2010 року ВГІРФО Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві видано безстрокову тимчасову посвідку на постійне проживання КИ № НОМЕР_5 /03-1486.

21 березня 2011 року позивачці на підставі Закону України «Про імміграцію» надано дозвіл на імміграцію та дозволено постійне проживання в Україні, що підтверджується відміткою у паспорті громадянина Республіки Білорусь (паспорт типу НОМЕР_3 ). (а.с. 36).

22 квітня 2011 року, на підставі наданого дозволу на імміграцію від 21 березня 2011 року, позивачу видано тимчасову посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 . Підстава видачі посвідки - Закон України «Про імміграцію». Термін дії посвідки - безстроково.

22 серпня 2019 року громадянка Республіки Білорусь ОСОБА_1 звернулася до Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області з заявою щодо проведення обміну посвідки на постійне проживання в Україні в зв`язку з досягненням нею 45 - річного віку.

28 жовтня 2019 року позивачка отримала Рішення номер: НОМЕР_8 , прийняте 01 жовтня 2019 року Центральним міжрегіональним управлінням Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.

Підстава відмови - підпункт 3 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року № 321.

Вважаючи рішення від 01 жовтня 2019 року Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області протиправним, позивачка звернулась з даним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам Окружний адміністративний суд міста Києва виходить з наступного.

Конституція України встановлює, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України (стаття 26).

Відповідно до положень частини першої статті 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»:

- іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав;

- іноземці та особи без громадянства, які перебувають на території України на законних підставах, - іноземці та особи без громадянства, які в установленому законодавством чи міжнародним договором України порядку в`їхали в Україну та постійно або тимчасово проживають на її території, або тимчасово перебувають в Україні;

- іноземці та особи без громадянства, які постійно проживають в Україні, - іноземці та особи без громадянства, які отримали посвідку на постійне проживання, якщо інше не встановлено законом;

- посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.

Згідно з частиною першою статті 3 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України, за винятками, встановленими Конституцією, законами чи міжнародними договорами України.

Частиною першою статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» визначено, що іноземці та особи без громадянства можуть відповідно до Закону України «Про імміграцію» іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Іноземці та особи без громадянства, зазначені у частинах першій та шістнадцятій статті 4 цього Закону, отримують посвідку на постійне проживання (частина перша статті 5 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»).

Положеннями статті 1 Закону України «Про імміграцію» визначені наступні дефініції термінів:

- імміграція - це прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання;

- іммігрант - іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання;

- квота імміграції - це гранична кількість іноземців та осіб без громадянства, яким передбачено надати дозвіл на імміграцію протягом календарного року;

- дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Відповідно до статті 4 Закону України «Про імміграцію» дозвіл на імміграцію надається в межах квоти імміграції.

Квота імміграції встановлюється Кабінетом Міністрів України у визначеному ним порядку по категоріях іммігрантів: батьки, чоловік (дружина) іммігранта та його неповнолітні діти (пункт 6 частини першої статті 4 Закону України «Про імміграцію»).

У свою чергу, умови, порядок та перелік документів, необхідних для вирішення питання про надання дозволу на імміграцію визначені статтею 9 Закону України «Про імміграцію».

Так, для надання дозволу на імміграцію до заяви додаються такі документи: 1) три фотокартки; 2) копія документа, що посвідчує особу; 3) документ про місце проживання особи; 4) відомості про склад сім`ї, копія свідоцтва про шлюб (якщо особа, яка подає заяву, перебуває в шлюбі); 5) документ про те, що особа не є хворою на хронічний алкоголізм, токсикоманію, наркоманію або інфекційні захворювання, перелік яких визначено центральним органом виконавчої влади з питань охорони здоров`я.

Крім зазначених документів подаються: для осіб, зазначених у пункті 6 частини другої статті 4 цього Закону, - копії документів, що засвідчують їх родинні стосунки з іммігрантом, і документ про те, що іммігрант не заперечує проти їх імміграції та гарантує їм фінансове забезпечення на рівні не нижчому від прожиткового мінімуму, встановленого в Україні.

У разі неподання особою всіх визначених цим Законом документів заява про надання дозволу на імміграцію не приймається.

З аналізу вищенаведених норм Закону України «Про імміграцію» вбачається, що для оформлення дозволу на імміграцію заявник повинен подати заяву з доданням певного пакету документів. У разі ж ненадання особою повного пакету документів, заява про надання дозволу на імміграцію не приймається та дозвіл на імміграцію не видається.

Суд зазначає, що процедуру провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію іноземцям та особам без громадянства, які іммігрують в Україну, поданнями про його скасування та виконання прийнятих рішень, а також компетенцію центральних органів виконавчої влади та підпорядкованих їм органів, які забезпечують виконання законодавства про імміграцію, визначено відповідним Порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 грудня 2002 року №1983 (далі - Порядок №1983).

У відповідності до підпункту 2 пункту 2 цього Порядку № 1983 рішення за заявами про надання дозволу на імміграцію залежно від категорії іммігрантів приймають територіальні органи ДМС - стосовно іммігрантів, які підпадають під квоту імміграції (крім іммігрантів, стосовно яких рішення приймає ДМС), а саме: батьків, чоловіка (дружини) іммігранта та його неповнолітніх дітей.

Згідно з пунктом 12 Порядку № 1983 територіальні підрозділи за місцем проживання, до яких подано заяви про надання дозволу на імміграцію: формують справи, перевіряють підстави, законність перебування в Україні іммігрантів, справжність поданих документів та відповідність їх оформлення вимогам законодавства, у разі потреби погоджують це питання з органами місцевого самоврядування, у межах своєї компетенції з`ясовують питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію; надсилають у місячний термін разом з матеріалами справи інформацію про результати їх розгляду територіальним органам або підрозділам (відповідно до категорії іммігрантів). Справи, прийняття рішення за якими належить до компетенції ДМС чи територіальних органів, надсилаються територіальним органам, в інших випадках - територіальним підрозділам; здійснюють провадження за заявами про надання дозволу на імміграцію, якщо таке провадження належить до їх компетенції.

Пунктом 14 Порядку №1983 визначено, що територіальні органи і підрозділи після отримання документів від зазначених у пунктах 12 і 13 цього Порядку органів перевіряють у місячний термін правильність їх оформлення, з`ясовують у межах своєї компетенції питання щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, передбачених статтею 10 Закону України «Про імміграцію», надсилають відповідні запити до регіональних органів СБУ, Робочого апарату Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужби.

Регіональні органи СБУ, Робочий апарат Укрбюро Інтерполу та Держприкордонслужба проводять у межах своєї компетенції у місячний термін після надходження таких запитів перевірку з метою виявлення осіб, яким дозвіл на імміграцію не надається. Про результати перевірки інформується орган, який зробив запит.

У разі коли прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції територіальних органів і підрозділів, ці органи аналізують у місячний термін отриману від зазначених в абзаці другому пункту 14 цього Порядку органів інформацію та на підставі матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу (пункт 16 Порядку).

Згідно з пунктом 19 Порядку №1983 рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу діє протягом року від дня його прийняття.

Особи, яким надано дозвіл на імміграцію, зобов`язані протягом періоду дії дозволу звернутися до територіального підрозділу за місцем проживання із заявою про видачу посвідки на постійне проживання, якщо вони перебувають на законних підставах в Україні.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення щодо надання дозволу на імміграцію належить до компетенції відповідних державних органів, які на підставі заяви іммігранта, аналізу отриманої інформації, матеріалів справи приймають рішення про надання дозволу на імміграцію чи про відмову у наданні такого дозволу. Рішення про надання дозволу на імміграцію є підставою для отримання посвідки на постійне проживання.

Матеріали справи свідчать, що на виконання Порядку №1983 документи, які були подані позивачем для отримання дозволу на імміграцію, були перевірені територіальним підрозділом за місцем проживання позивача, який приймав документи позивача, перевіряв їх справжність та відповідність вимогам законодавства, так і територіальним органом - Управлінням ГІРФО ГУ МВС України в м. Києві, який приймав рішення про надання дозволу на імміграцію.

Вказана обставина підтверджується рішенням від 19 листопада 2010 року старшого інспектора ВГІРФО Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві капітана міліції Л.В. Сапіга щодо розгляду матеріалів громадянки Білорусії ОСОБА_2 та про надання їй дозволу на імміграцію в Україну, яке 19 листопада 2010 року затверджено начальником ВГІРФО Деснянського РУ ГУМВС України в м. Києві підполковником Галузіним Ю.В.

На виконання вказаного рішення позивачу видано посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 22 квітня 2011 року з терміном дії безстроково.

Отже, компетентний орган державної влади при прийнятті рішення про надання позивачу дозволу на імміграцію в Україні та оформленні посвідки на постійне проживання в Україні, проводив необхідну перевірку поданих документів та з`ясовував у межах своєї компетенції питання щодо наявності підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію, проте таких підстав не виявив.

При цьому, суд вважає обґрунтованими доводи позивача, що навіть допущення міграційними органами ймовірних помилок при прийнятті рішення про надання ОСОБА_1 дозволу на імміграцію та документування її посвідкою на постійне проживання в Україні, за відсутності у цьому вини останньої, не є визначеною Законом України «Про імміграцію» та іншими законами України підставою для скасування такого дозволу та посвідки на постійне проживання.

Крім того, суд не може погодитися із правомірністю позиції відповідача щодо неправомірності надання позивачу дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання, оскільки таке рішення прийнято з порушенням норм чинного на момент постановлення такого рішення законодавства, виходячи з наступного.

Механізм оформлення, виготовлення і видачі посвідки на постійне проживання та посвідки на тимчасове проживання (далі - посвідки) іноземцям та особам без громадянства, які іммігрували в Україну на постійне проживання або прибули в Україну на тимчасове проживання передбачений Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року №321 (далі за текстом - Порядок № 321).

Відповідно до пункту 7 Порядку №321 обмін посвідки здійснюється у разі:

1) зміни інформації, внесеної до посвідки;

2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки;

3) закінчення строку дії посвідки;

4) непридатності посвідки для подальшого використання;

5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).

Згідно з пунктом 16 Порядку №321 документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

Пунктом 21 Порядку №321 передбачено, що працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта під час приймання документів від іноземця або особи без громадянства перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32 - 34 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства, своєчасність їх подання, наявність підстав для оформлення та видачі посвідки, наявність відмітки про перетинання державного кордону чи продовження строку перебування або наявність документа, що підтверджує законність перебування/проживання іноземця або особи без громадянства на території України, звіряє відомості про іноземця або особу без громадянства, зазначені в паспортному документі іноземця або документі, що посвідчує особу без громадянства, з даними, що містяться в заяві-анкеті.

У разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування (пункт 22 Порядку №321).

Після перевірки іноземцем або особою без громадянства правильності внесених до заяви-анкети відомостей про особу заява-анкета перевіряється та підписується (із зазначенням дати, прізвища та ініціалів) працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, який прийняв документи та сформував заяву-анкету (пункт 25 Порядку №321).

Прийняті уповноваженим суб`єктом заява-анкета та скановані документи (у тому числі отримані біометричні дані, параметри) із застосуванням засобів Реєстру автоматично розподіляються та надсилаються до територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який обслуговує відповідного уповноваженого суб`єкта, що здійснив прийняття документів від іноземця або особи без громадянства (пункт 27 Порядку №321).

Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС не пізніше наступного дня після надходження для розгляду документів, прийнятих уповноваженим суб`єктом, перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32 і 33 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства (пункт 29 Порядку №321).

Після прийняття до розгляду заяви-анкети та доданих до неї документів працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС здійснює заходи з ідентифікації особи, на ім`я якої оформляється посвідка, та перевірку поданих нею документів (пункт 36 Порядку №321).

Пунктом 37 Порядку №321 передбачено, що ідентифікація особи здійснюється на підставі даних, отриманих з баз даних Реєстру, та відомчої інформаційної системи ДМС.

Перевірка законності перебування іноземця або особи без громадянства на території України здійснюється з використанням засобів інтегрованої міжвідомчої інформаційно-телекомунікаційної системи щодо контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон, «Аркан» або шляхом надсилання запитів до Адміністрації Держприкордонслужби, відповідь на які Адміністрація Держприкордонслужби надає протягом трьох робочих днів з дня надходження такого запиту.

Чинність дозволу на імміграцію, копія якого надана іноземцем або особою без громадянства, перевіряється шляхом вивчення матеріалів справи про надання такого дозволу.

У разі коли дозвіл на імміграцію виданий одним територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, а документи для оформлення посвідки подані до іншого територіального органу/територіального підрозділу ДМС у зв`язку із зміною іноземцем або особою без громадянства місця проживання, чинність дозволу на імміграцію перевіряється шляхом надсилання відповідних запитів до місця видачі дозволу, відповідь на які надається протягом трьох робочих днів з дня надходження такого запиту.

У разі необхідності підтвердження відомостей з Державного реєстру актів цивільного стану громадян про народження особи та її походження, усиновлення, позбавлення та поновлення батьківських прав, шлюб, розірвання шлюбу, зміну імені, смерть до Мін`юсту в електронній формі захищеними каналами зв`язку надсилаються відповідні запити, відповідь на які Мін`юст надає протягом трьох робочих днів з дня надходження таких запитів. У разі відсутності можливості надіслання запитів у електронній формі запити надсилаються у паперовій формі.

У разі необхідності підтвердження інших відомостей про іноземця або особу без громадянства або дійсності поданих ними документів надсилаються запити до відповідних державних органів або їх територіальних органів (підрозділів), які надають відповідь протягом трьох робочих днів з дня надходження таких запитів.

Відповідно до пункту 38 Порядку №321 рішення про оформлення посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих документів та відсутності підстав для відмови в її видачі.

Підстави для відмови в оформленні та видачі посвідки передбачені пункт 62 Порядку №321.

Так, вказаним пунктом Порядку №321 визначено, що територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли:

1) іноземець або особа без громадянства мають посвідку чи посвідку на тимчасове проживання (крім випадків обміну посвідки або оформлення посвідки іноземцю або особі без громадянства, які тимчасово проживали на території України на підставі посвідки на тимчасове проживання), посвідчення біженця чи посвідчення особи, якій надано додатковий захист, які є дійсними на день звернення;

2) іноземець або особа без громадянства перебувають на території України з порушенням встановленого строку перебування або щодо них діє невиконане рішення уповноваженого державного органу про примусове повернення, примусове видворення або заборону в`їзду;

3) дані, отримані з баз даних Реєстру, картотек, не підтверджують надану іноземцем або особою без громадянства інформацію;

4) встановлено належність особи до громадянства України;

5) за видачею посвідки звернувся законний представник, який не має документально підтверджених повноважень для її отримання;

6) іноземцем або особою без громадянства подано не в повному обсязі або з порушенням строків, визначених пунктами 17 і 18 цього Порядку, документи та інформацію, необхідні для оформлення і видачі посвідки;

7) отримано від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу інформацію про те, що дії іноземця та особи без громадянства загрожують національній безпеці, громадському порядку, здоров`ю, захисту прав і законних інтересів громадян України та інших осіб, що проживають в Україні;

8) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, підроблений, зіпсований або не відповідає встановленому зразку чи належить іншій особі або строк його дії закінчився;

9) встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію;

10) виявлено факти невиконання іноземцем або особою без громадянства рішення суду чи державних органів, уповноважених накладати адміністративні стягнення, або вони мають інші майнові зобов`язання перед державою, фізичними або юридичними особами, включаючи ті, що пов`язані з попереднім видворенням за межі України, у тому числі після закінчення строку заборони подальшого в`їзду в Україну;

11) в інших випадках, передбачених законом.

Відповідно до пункту 63 Порядку №321 копія рішення про відмову в оформленні чи видачі посвідки із зазначенням причин відмови не пізніше ніж через п`ять робочих днів з дня його прийняття видається іноземцеві або особі без громадянства під розписку чи надсилається рекомендованим листом такій особі і приймаючій стороні.

Таким чином, Порядком №321 чітко визначено, що повноваження територіального органу ДМС при вирішенні питання про обмін посвідки на постійне проживання обмежені перевіркою лише підстав для такого обміну та підстав для прийняття рішення про відмову у видачі посвідки, передбачених пунктом 62 Порядку №321.

Отже, повноваження відповідача як суб`єкта владних повноважень мають чіткі обмеження, які у даному випадку зводяться до того, що під час вирішення питання про обмін посвідки на постійне проживання він позбавлений можливості надавати оцінку правомірності видачі дозволу на імміграцію за відсутності на це підстав, передбачених пунктами 21-22 Порядку №1983.

Суд зазначає, що на момент прийняття рішення про надання позивачці дозволу на імміграцію в Україну та документування її посвідкою на постійне проживання, рішення від 29 листопада 2019 року №383 не було прийнято, а тому відповідач не мав права та не мав можливості посилатися на факти, викладені у зазначеному рішенні, оскільки оскаржуване рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання прийняте 01 жовтня 2019 року.

Крім того, при наданні позивачу посвідки на постійне місце проживання в Україні відповідачем була проведена перевірка законності залишення її на постійне проживання на території України.

При цьому, ВГІРФО Деснянського РУ ГУ МВС України в м. Києві приймаючи рішення про документування позивача посвідкою на постійне місце проживання, керувалося пунктом 6 частини другої статті 4 Закону України «Про імміграцію», підстав для відмови у наданні дозволу на імміграцію вказаним органом не було та надано позивачу посвідку на постійне місце проживання в Україні.

З моменту документування позивача посвідкою на постійне проживання не виникало нових обставин, які б тягли за собою обґрунтованого скасування дозволу на імміграцію та посвідки на постійне місце проживання в Україні на момент винесення оскаржуваного рішення від 01 жовтня 2019 року.

Отже, доводи відповідача про те, що рішення про видачу позивачу посвідки на постійне місце проживання в Україні прийнято з порушенням вимог законодавства є необґрунтованими.

Крім того, при прийнятті рішення у даній справі судом враховано, що приписами п.п. 70, 71 рішення Європейського суду з прав людини у справі RYSOVSKYY v. UKRAINE (Рисовський проти України) заява №29979/04 проаналізовано поняття "належне урядування", згідно з яким, аналізуючи відповідність цього мотивування Конвенції, Суд підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява №36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).

Принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), n. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatis mutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, п. 58, ECHR 2002-VIII). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), п. 74). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatis mutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки" (Pincova and Pine v. the Czech Republic), n. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії" (Gashi v. Croatia), заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії" (Trgo v. Croatia), заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року).

Слід зазначити, що позивач на підставі рішення від 19 листопада 2010 року про надання дозволу на імміграцію в Україну отримала посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_2 від 22 квітня 2011 року з терміном дії безстроково.

Наведене свідчить, що позивачка користувалась протягом досить тривалого часу посвідкою на постійне проживання в Україні, а саме у період з 2010 року по 2019 рік, маючи обґрунтоване сподівання на належне виконання суб`єктом владних повноважень (міграційним органом) своїх повноважень під час її первісного оформлення.

Відтак, у межах спірних правовідносин позивачка не повинна нести негативні наслідки протиправної поведінки державного органу (у даному разі міграційного органу), оскільки порушення відбулося не з її вини, а виправлення допущеної помилки шляхом прийняття рішення від 01 жовтня 2019 року №80112300001868 про відмову в оформленні громадянці Республіки Білорусь ОСОБА_1 , посвідки на постійне проживання в Україні на підставі підпункту 3 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 квітня 2018 року №321, є недопустимим.

З урахуванням вищенаведеного суд вважає, що рішення відповідача від 01 жовтня 2019 року №80112300001868 про відмову в оформленні громадянці Республіки Білорусь ОСОБА_1 посвідки на постійне проживання в Україні є протиправним.

Щодо вимог позивача про зобов`язання Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м. Києві та Київській області здійснити обмін посвідки на постійне проживання громадянки Республіки Білорусь ОСОБА_1 , суд зазначає наступне.

Відповідно до Рекомендацій Комітету Ради Європи N R(80)2 щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Ради 11 березня 1980 року на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він уважає найкращим за конкретних обставин, та яке захистить або відновить порушене право.

При цьому, дискреційними є повноваження відповідача - суб`єкта владних повноважень, обирати у конкретній ситуації між альтернативними, кожна з яких є правомірною.

За приписами частини третьої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі скасування індивідуального акту суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Аналізуючи дані положення Кодексу можна дійти висновку, що законодавством передбачено право суду у випадку встановлення порушення прав позивача зобов`язувати суб`єкта владних повноважень приймати рішення або вчиняти певні дії.

За приписами статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права.

Статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477-IV від 23 лютого 2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Так, Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2011 (остаточне) по справі «ЧУЙКІНА ПРОТИ УКРАЇНИ» (CASE OF CHUYKINA v. UKRAINE) (Заява №28924/04) констатував: "50. Суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює "право на суд", в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі "Голдер проти Сполученого Королівства" (Golder v. theUnitedKingdom), пп. 28 - 36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а й право отримати "вирішення" спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах "Мултіплекс проти Хорватії" (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та "Кутіч проти Хорватії" (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II)".

Оскільки відповідач у спірних правовідносинах реалізував свої дискреційні владні повноваження та прийняв рішення про відмову у видачі посвідки, протиправність якого встановлена судовим розглядом, тому у даному випадку суд вважає за доцільне частково задовольнити позовну вимогу щодо зобов`язання відповідача здійснити обмін посвідки на постійне проживання громадянки Республіки Білорусь ОСОБА_1 , а саме зобов`язати повторно розглянути заяву від 22 серпня 2019 року щодо проведення обміну посвідки на постійне проживання в України, що буде належним способом дотриманням судом гарантій на те, що спір між сторонами буде остаточно вирішений.

Крім того, судом при задоволенні вказаної вимоги у наведений спосіб було враховано правові висновки Верховного Суду, викладені в постановах від 24 липня 2018 року у справі №806/2254/15, від 01 березня 2018 року у справі №826/22282/15, від 29 березня 2018 року у справі №816/303/16, від 03 квітня 2018 року у справі №815/6881/16, від 13 червня 2018 року у справі №815/6768/15.

Згідно з частиною п`ятою статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до частини третьої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.

З матеріалів справи вбачається, що позивачем при зверненні до суду сплачений судовий збір у розмірі 768,40 грн., що підтверджується квитанцією від 22 листопада 2019 року №156.

Враховуючи часткове задоволення позовних вимог, сплачений позивачем за звернення з позовною заявою судовий збір у сумі 512,27 грн. підлягає частковому стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Центрального міжрегіонального управління державної міграційної служби у м. Києві та Київській області.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 2, 72-77, 139, 241-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Визнати протиправними дії Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області щодо прийняття рішення номер 80112300001868 від 01 жовтня 2019 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянці республіки Білорусь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реквізити національного паспорта НОМЕР_1 ).

3. Скасувати рішення Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області номер 80112300001868 від 01 жовтня 2019 року про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання громадянці республіки Білорусь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реквізити національного паспорта РР0271510).

4. Зобов`язати Центральне міжрегіональне управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області повторно розглянути заяву від 22 серпня 2019 року щодо обміну посвідки на постійне проживання серії НОМЕР_2 від 22 квітня 2011 року громадянці республіки Білорусь ОСОБА_1 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , реквізити національного паспорта РР0271510).

5. В задоволенні решти позову відмовити.

6.Стягнути на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , рнокпп НОМЕР_9 ) за рахунок бюджетних асигнувань Центрального міжрегіонального управління Державної міграційної служби у м. Києві та Київській області (02152, м. Київ, вулиця Березняківська, 4А, код ЄДРПОУ 42552598) понесені судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 512,27 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295 - 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко