Рішення № 87587250, 14.02.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/7817/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 лютого 2020 року м. Одеса

Суддя Одеського окружного адміністративного суду Цховребова М.Г., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

встановив:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області, в якому позивач просить:

- визнати протиправним і скасувати рішення відповідача № 31 від 20.11.2019 року в частині відмови позивачу у прийнятті присяги адвоката та видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (п. 5);

- зобов`язати відповідача прийняти у позивача присягу адвоката та видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Ухвалою суду від 26.12.2019 року: відкрито провадження в адміністративній справі; вирішено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з повідомленням (викликом) сторін.

В судове засідання 22.01.2020 року сторони та/або їх представники не з`явились, належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду. (а.с.28, 29)

20.01.2020 року позивачем до суду подано заяву, в якій останній просить судовий розгляд його позовної заяви, призначений на 14 год. 30 хв. 22.01.2020 року, проводити без його участі. (а.с.31)

Відповідач про причини неявки його представника суд не повідомив, будь-яких заяв від нього щодо судового розгляду за даною явкою, в тому числі про відкладення (перенесення) судового засідання, до суду не надійшло.

Виходячи з наведеного, керуючись положеннями ч. 3 ст. 194, ч.ч. 1, 3, 9 ст. 205 КАС України, суд дійшов висновку про можливість розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Згідно зі змістом позовної заяви, позивач просить суд задовольнити адміністративний позов в повному обсязі, із зазначенням таких фактичних обставин:

- законом встановлено порядок, за яким свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю видається після складання присяги адвоката України особою, та лише щодо якої прийнято відповідне рішення радою адвокатів за оцінкою результатів стажування. Однак, не прийняття Радою адвокатів Одеської області передбаченого Законом рішення позбавило позивача можливості скласти присягу адвоката та отримати відповідне свідоцтво, що є останніми умовами для отримання права бути адвокатом;

- маючи намір стати адвокатом та відповідаючи вимогам, встановленим статтею 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» він, ОСОБА_1 , склав кваліфікаційні іспити, що підтверджується свідоцтвом про складання кваліфікаційного іспиту: серія ОД № 000564 від 03.02.2017, виданого КДКА області, а також успішно пройшов відповідне стажування. Радою адвокатів Одеської області 20.02.2019 проведено оцінку результатів стажування ОСОБА_1 , за результатами якої прийнято рішення відстрочити видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю до моменту звільнення ОСОБА_1 з державної служби та представлення до Ради адвокатів Одеської області відповідних підтверджуючих документів. Між тим, за оцінкою результатів стажування Рада адвокатів Одеської області прийняла оскаржуване рішення відстрочити видачу свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю до моменту звільнення ОСОБА_1 з державної служби та представленню до Ради адвокатів Одеської області відповідних підтверджуючих документів. 27.02.2019 позивач звернувся до Ради адвокатів Одеської області про прийняття присяги адвоката та видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю. У цьому ж звернені позивач просив зупинити діяльність у зв`язку з перебуванням на посаді прокурора. У відповідь на його звернення, у вигляді витягу з протоколу № 21 засідання ради адвокатів Одеської області від 22.03.2019, де п. 11 позивачу відмовлено у задоволенні моєї заяви через порушення мною вимог щодо несумісності. Не погоджуючись вказаним рішенням, позивачем до адміністративного суду подано позовну заяву, проте у задоволенні позову судом відмовлено. За наслідками апеляційного розгляду апеляційної скарги позивача постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою на Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 липня 2019 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Ради адвокатів Одеської області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії задоволено частково та скасовано Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 липня 2019 року по справі № 420/2195/19;

- апеляційним судом прийнято нову постанову, якою позовні вимоги задоволено частково та визнано протиправним, і скасовано пункт 11 Рішення Ради адвокатів Одеської області № 21 від 22 березня 2019 року в частині відмови ОСОБА_1 у прийнятті присяги адвоката та видачі свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю. Вказаною постановою також зобов`язано Раду адвокатів Одеської області повторно розглянути питання щодо прийняття присяги у ОСОБА_1 та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

- на підставі постанови суду позивачем 12.11.2019 до Ради адвокатів Одеської області подано заяву про повторний розгляд питання щодо прийняття присяги ОСОБА_1 та видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю;

- на підставі ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» відповідно до витягу протоколу засідання Ради № 31 від 20.11.2019 (п.5) Радою адвокатів Одеської області відмовлено у прийнятті ОСОБА_1 присяги адвоката та не видано свідоцтво про зайняття адвокатською діяльністю;

- в оскаржуваному рішенні єдиною підставою для відмови у видачі позивачу свідоцтва зазначено порушення вимог законодавства сумісності адвокатської діяльності з роботою на посаді прокурора, яку він обіймає. На теперішній час позивач дійсно обіймає посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області та працює в органах прокуратури з перервою з липня 2004 року по грудень 2015 та з січня 2017 року по теперішній час. Однак, вказані обставин не є підставою для не видачі позивачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю виходячи з того, що суб`єктами, на яких поширюється п. 1 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», є, зокрема, прокурори;

- законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, жодний нормативний акт не обмежує прокурорів або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю. У рішеннях Вищої Ради Правосуддя від 30.05.2017 за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 за № 3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, а особа яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність відповідно до ст.ст. 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;

- обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин відповідної заяви до ради адвокатів регіону;

- постановою Львівського апеляційного адміністративного суду від 28.11.2017 по справі № 822/1309/17 задоволено аналогічні позовні вимоги щодо скасування відповідного рішення, а також зобов`язано Раду адвокатів Хмельницької області прийняти присягу професійного судді та видати їй свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю. Рішенням Oкружного адміністративного суду від 14.08.2019 у справі № 420/2200/19 також задоволено аналогічні позовні вимоги щодо скасування відповідного рішення, а також зобов`язано Раду адвокатів Одеської області прийняти присягу прокурора відділу прокуратури Одеської області та видати йому свідоцтво про право зайняття адвокатською діяльністю. Аналогічне рішення від 11.11.2019 у справі № 420/5534/19;

- Європейський Суд з прав людини у рішенні від 14.10.2010 року у справі «Щокін проти України» зазначив, що у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи. Вказана позиція Європейського Суду з прав людини висловлена зокрема (але не виключно) в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі № 876/5312/17 та від 06.11.2018 року у справі № 812/292/18. Також згідно позиції Європейського Суду з прав людини, викладена ним у рішенні у справі «Бігаєва проти Греції», в якій суд визнав порушенням Конвенції відмову у допуску заявниці до складання іспитів для здобуття нею статусу адвоката після проходження нею протягом 18 місяців необхідного для цього стажування, до якого вона була допущена тим же самим органом. Суд зазначив, що колегія адвокатів спочатку прийняла заявницю на стажування і що заявниця пройшла стажування, передбачене для вступу в адвокатуру, а відтак, на думку Суду, колегія адвокатів подала заявниці надію на можливість участі в здачі підсумкових іспитів. Європейський Суд підкреслив, що відмова Колегії адвокатів була зроблена на фінальній стадії процесу, пов`язаного із зарахуванням до реєстру адвокатів Колегії адвокатів, на стадії, коли вперше виникло питання про громадянство заявниці як про перешкоду для її участі в здачі іспитів, організованих колегією. Отже, на думку Суду, такими діями Колегія раптово підірвала професійну ситуацію заявниці після того, як сама ж привела її до того, що вісімнадцять місяців свого професійного життя вона посвятила виконанню умов про передбачене Колегією стажування.

У встановлений ухвалою суду від 26.12.2019 року строк відзив на позовну заяву від відповідача станом на 14.02.2020 року до суду не надійшов, про причини ненадання відзиву у встановлений судом строк відповідач суд не повідомив, заяву про продовження встановленого судом процесуального строку для подання відзиву, в порядку ч. 2 ст. 121 КАС України, не подав.

Дослідивши докази у справі, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Судом встановлено, що постановою П`ятого апеляційного адміністративного суду від 5 листопада 2019 року по справі № 420/2195/19 (а.с.12-18), зокрема:

- визнано протиправним та скасовано пункт 11 Рішення Ради адвокатів Одеської області № 21 від 22 березня 2019 року в частині відмови ОСОБА_1 у прийнятті присяги адвоката та видачі свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю;

- зобов`язано Раду адвокатів Одеської області повторно розглянути питання щодо прийняти присяги у ОСОБА_1 та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

14.11.2019 року позивачем до відповідача подано заяву (а.с.10), в якій останній просить Раду адвокатів Одеської області повторно розглянути питання щодо прийняття ним присяги та видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

До даної заяви було додано копію постанови П`ятого апеляційного адміністративного суду від 05.11.2019 року у справі № 420/2195/19.

Відповідно до витягу з протоколу № 31 засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 листопада 2019 року (а.с.11), пунктом 5 цього протоколу оформлене рішення відповідача, згідно з яким:

- розгляд заяви ОСОБА_1 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду щодо видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю;

- слухали Бронза Й.Л., який поінформував членів Ради про надходження заяви ОСОБА_1 щодо видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, посилаючись на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду. Станом на 20.11.2019 року позивач займає посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області;

- ОСОБА_1 просить Раду видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатської діяльності без звільнення з посади, яку він обіймає на теперішній час,

- вирішили: відповідно до ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності, відмовити ОСОБА_1 в задоволенні його заяви.

Не погоджуючись з рішенням відповідача, яке оформлене пунктом 5 протоколу № 31 засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 листопада 2019 року, позивач оскаржив його у судовому порядку.

На доведення обставин, на яких ґрунтуються вимоги, позивачем суду також надано копії, зокрема (а.с.8-9, 33):

- службового посвідчення Прокуратурою України № 045747, виданого позивачу 01.02.2017 року, яке дійсне до 01.02.2022 року, відповідно до якого посада позивача: прокурор Котовської місцевої прокуратури;

- Свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», виданого Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Одеської області позивачу на підставі рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 2 лютого 2017 року № 97-06/17, строк дії якого до 2 лютого 2020 року;

- довідки прокуратури Одеської області від 13.01.2020 року 3 11-11вих.20, виданої позивачу в тому, що він дійсно працює в органах прокуратури Одеської області з перервою з липня 2004 року по грудень 2015 року, з січня 2017 року по теперішній час, з 31 січня 2017 року займає посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Частиною 1 статті 78 КАС України встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Спірні правовідносини врегульовано законодавством (чинним та у редакції станом на момент виникнення відповідних правовідносин): законами України: «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 року № 5076-VI (далі – Закон № 5076-VI), «Про засади запобігання і протидії корупції» від 07.04.2011 року № 3206-VI (далі – Закон № 3206-VI), Положенням про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, затвердженим рішенням Ради адвокатів України від 1 червня 2018 року № 80 (далі – Положення № 80).

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону № 5076-VI у цьому Законі нижченаведені терміни вживаються в такому значенні: адвокатська діяльність - незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Згідно з ст.ст. 1, 2 Закону № 5076-VI адвокатура України - недержавний самоврядний інститут, що забезпечує здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі, а також самостійно вирішує питання організації і діяльності адвокатури в порядку, встановленому цим Законом.

Адвокатуру України складають всі адвокати України, які мають право здійснювати адвокатську діяльність.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону № 5076-VI адвокатом може бути фізична особа, яка має повну вищу юридичну освіту, володіє державною мовою, має стаж роботи в галузі права не менше двох років, склала кваліфікаційний іспит, пройшла стажування (крім випадків, встановлених цим Законом), склала присягу адвоката України та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Закону № 5076-VI не може бути адвокатом особа, яка:

1) має непогашену чи незняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі;

2) визнана судом недієздатною чи обмежено дієздатною;

3) позбавлена права на заняття адвокатською діяльністю, - протягом двох років з дня прийняття рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю;

4) звільнена з посади судді, прокурора, слідчого, нотаріуса, з державної служби або служби в органах місцевого самоврядування за порушення присяги, вчинення корупційного правопорушення, - протягом трьох років з дня такого звільнення.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону № 5076-VI несумісною з діяльністю адвоката є:

1) робота на посадах осіб, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції";

2) військова або альтернативна (невійськова) служба;

3) нотаріальна діяльність;

4) судово-експертна діяльність.

Вимоги щодо несумісності з діяльністю адвоката, передбачені пунктом 1 цієї частини, не поширюються на депутатів Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатів місцевих рад (крім тих, які здійснюють свої повноваження у відповідній раді на постійній основі).

Згідно з ч. 2 ст. 7 Закону № 5076-VI у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Відповідно до ч.ч. 6, 7 ст. 10 Закону № 5076-VI за результатами стажування керівник стажування складає звіт про оцінку стажування та направляє його раді адвокатів регіону.

Результати стажування оцінюються радою адвокатів регіону протягом тридцяти днів з дня отримання звіту.

За оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про:

1) видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

2) продовження стажування на строк від одного до трьох місяців.

Стажист адвоката та керівник стажування повідомляються про прийняте рішення письмово протягом трьох днів з дня його прийняття.

Згідно з п. 11.7 Положення № 80 за оцінкою результатів стажування рада адвокатів регіону приймає рішення про:

видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

продовження стажування на строк від одного до трьох місяців.

Відповідно до п. 11.8 Положення № 80 рішення ради адвокатів регіону про видачу особі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю повинно містити інформацію про оцінку результатів стажування та висновок про можливість здійснення особою адвокатської діяльності самостійно.

Відповідно до п. 11.12 Положення № 80 особа, стосовно якої радою адвокатів регіону за оцінкою результатів стажування прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття рішення складає перед радою адвокатів регіону Присягу адвоката України і отримує свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Згідно з п. 11.13 Положення № 80 якщо за результатами оцінювання стажування радою адвокатів регіону у порядку статті 10 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ухвалено рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю особі, стосовно якої існують визначені статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» обставини несумісності, остання повинна усунути їх протягом 30 днів з дня прийняття цього рішення і до моменту складення перед радою адвокатів регіону присяги адвоката України.

У випадку не усунення особою у визначений строк обставин несумісності, остання не може бути приведена до присяги, а рада адвокатів регіону скасовує рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю з підстави невідповідності такої особи вимогам, визначеним у статтях 6, 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Така особа може повторно пройти стажування, якщо на момент повторного направлення її на стажування, діятиме свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту

Згідно з ч. 1 ст. 11 Закону № 5076-VI особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ст. 12 Закону № 5076-VI особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

Згідно з п. 1 ч. 1, ч. 5 ст. 31 Закону № 5076-VI право на заняття адвокатською діяльністю зупиняється у разі подання адвокатом заяви про зупинення адвокатської діяльності.

Протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати. Такий адвокат також не може брати участь у роботі органів адвокатського самоврядування, крім випадків, коли таке право зупинено у зв`язку з призначенням особи на посаду до органу державної влади з`їздом адвокатів України.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 4 Закон № 3206-VI суб`єктами відповідальності за корупційні правопорушення є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:

а) Президент України, Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник, Прем`єр-міністр України, Перший віце-прем`єр-міністр України, віце-прем`єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор України, Голова Національного банку України, Голова Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;

б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад;

в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;

г) військові посадові особи Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань, крім військовослужбовців строкової військової служби та військовослужбовців служби за призовом під час мобілізації, на особливий період стосовно їхньої підприємницької діяльності;

ґ) судді Конституційного Суду України, інші професійні судді, Голова, члени, дисциплінарні інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, службові особи секретаріату цієї Комісії, Голова, заступник Голови, секретарі секцій Вищої ради юстиції, а також інші члени Вищої ради юстиції, народні засідателі і присяжні (під час виконання ними цих функцій);

д) особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, державної кримінально-виконавчої служби, Державної служби спеціального зв`язку та захисту інформації України, податкової міліції, особи начальницького складу органів та підрозділів цивільного захисту;

е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, дипломатичної служби, доходів і зборів;

є) члени Центральної виборчої комісії;

ж) посадові та службові особи інших державних органів, органів влади Автономної Республіки Крим.

В частині 2 статті 9 КАС України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

На підставі вищенаведених вимог законодавства, які регулюють спірні правовідносини, та встановлених судом обставин, а саме:

1. Щодо визнання протиправним і скасування рішення відповідача № 31 від 20.11.2019 року в частині відмови позивачу у прийнятті присяги адвоката та видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю (п. 5).

Як зазначено вище, у встановлений ухвалою суду від 26.12.2019 року строк відзив на позовну заяву від відповідача станом на 14.02.2020 року до суду не надійшов, про причини ненадання відзиву у встановлений судом строк відповідач суд не повідомив, заяву про продовження встановленого судом процесуального строку для подання відзиву, в порядку ч. 2 ст. 121 КАС України, не подав.

Відповідно до ч. 4 ст. 159 КАС України неподання суб`єктом владних повноважень відзиву на позов без поважних причин може бути кваліфіковано судом як визнання позову.

Згідно з ч. 6 ст. 162 КАС України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Так, Відповідно до витягу з протоколу № 31 засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 листопада 2019 року (а.с.11), пунктом 5 цього протоколу оформлене рішення відповідача, згідно з яким:

- розгляд заяви ОСОБА_1 та постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду щодо видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю;

- слухали Бронза Й.Л., який поінформував членів Ради про надходження заяви ОСОБА_1 щодо видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, посилаючись на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду. Станом на 20.11.2019 року позивач займає посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області;

- ОСОБА_1 просить Раду видати йому свідоцтво про право на заняття адвокатської діяльності без звільнення з посади, яку він обіймає на теперішній час,

- вирішили: відповідно до ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності, відмовити ОСОБА_1 в задоволенні його заяви.

З наведеного вбачається, що єдиною застосованою відповідачем підставою для відмови позивачу у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю є – ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» про вимоги щодо несумісності, а саме те, що станом на 20.11.2019 року позивач займає посаду прокурора Котовської місцевої прокуратури Одеської області.

Проте, відповідно до вищенаведеного змісту ст. 7 Закону № 5076-VI нею передбачена діяльність (робота, служба), яка є несумісною з діяльністю адвоката, а не з правом на зайняття адвокатською діяльністю.

З системного аналізу вищенаведених положень слідує, що законодавство встановлює відповідні обмеження лише щодо безпосереднього здійснення адвокатської діяльності, яка спрямована на надання правової допомоги клієнту. Однак, законодавством не обмежено державних службовців або інших осіб, які перебувають на публічній або державній службі, у праві брати участь у відповідних процедурах добору та отримувати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

В рішеннях Вищої ради правосуддя, яка є незалежним конституційним органом державної влади та суддівського самоврядування, від 30.05.2017 р. за № 1328/0/15-17 та від 24.10.2017 р. за № 3419/0/15-19 висловлено правову позицію про те, що отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не є свідченням порушення вимог про сумісність, а особа яка отримала таке свідоцтво, почне вчиняти дії, що можуть бути визначені як адвокатська діяльність, відповідно до ст.ст. 1, 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

З урахуванням викладеного, обставини несумісності можуть виникнути лише в особи, яка вже набула статус адвоката, тобто склала присягу та отримала свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, однак такі обставини можуть бути усунуті на підставі ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: шляхом подання адвокатом у триденний строк з дня виникнення таких обставин до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.

Подання до Ради адвокатів регіону заяви про зупинення адвокатської діяльності є підставою для зупинення права на заняття адвокатською діяльністю, відповідно до ч. 1 п. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Відповідно до ч. 5 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» протягом строку зупинення права на заняття адвокатською діяльністю адвокат не має права її здійснювати.

Виходячи з вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що сам факт складання присяги та отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю не свідчить про безпосереднє здійснення особою адвокатської діяльності.

До того ж, положеннями Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено право адвоката на підставі заяви зупинити адвокатську діяльність.

Отже, отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю підтверджує саме факт набуття особою, у тому числі тією, трудова діяльність якої несумісна з адвокатською, права здійснювати таку діяльність.

Законодавчі обмеження чи заборони отримувати свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю держслужбовцями відсутні, оскільки таку діяльність можливо зупинити після отримання відповідного свідоцтва.

Європейський суд з прав людини у справі «Звежинський проти Польщі» (зава №34049/96) дійшов наступного висновку «Суд підкреслює, що, розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно і дуже послідовно (див. цит. вище рішення у справі "Беєлер проти Італії"). Крім того, як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок» (п.73).

Так, Європейський Суд з прав людини у рішенні від 14.10.2010 року у справі «Щокін проти України» зазначив, що у разі коли національне законодавство припустило неоднозначне або множинне тлумачення прав та обов`язків осіб, національні органи зобов`язані застосувати найбільш сприятливий для осіб підхід. Тобто вирішення колізій у законодавстві завжди тлумачиться на користь особи.

Вказана позиція Європейського Суду з прав людини висловлена зокрема (але не виключно) в постановах Великої Палати Верховного Суду від 30.01.2019 року у справі № 876/5312/17 та від 06.11.2018 року у справі №812/292/18.

Також врахуванню у цій справі підлягає і позиція Європейського Суду з прав людини, викладена ним у рішенні у справі «Бігаєва проти Греції», в якій суд визнав порушенням Конвенції відмову у допуску заявниці до складання іспитів для здобуття нею статусу адвоката після проходження нею протягом 18 місяців необхідного для цього стажування, до якого вона була допущена тим же самим органом. Суд зазначив, що колегія адвокатів спочатку прийняла заявницю на стажування і що заявниця пройшла стажування, передбачене для вступу в адвокатуру, а відтак, на думку Суду, колегія адвокатів подала заявниці надію на можливість участі в здачі підсумкових іспитів. Європейський Суд підкреслив, що відмова Колегії адвокатів була зроблена на фінальній стадії процесу, пов`язаного із зарахуванням до реєстру адвокатів Колегії адвокатів, на стадії, коли вперше виникло питання про громадянство заявниці як про перешкоду для її участі в здачі іспитів, організованих колегією. Отже, на думку Суду, такими діями Колегія раптово підірвала професійну ситуацію заявниці після того, як сама ж привела її до того, що вісімнадцять місяців свого професійного життя вона посвятила виконанню умов про передбачене Колегією стажування.

Інших суттєвих доводів та/або доказів щодо обґрунтування правомірності прийняття оскаржуваного рішення, з дотриманням вимог абз. 2 ч. 2 ст. 77 КАС України, відповідачем суду не наведено та не надано.

При цьому слід зазначити, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30. Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р.).

Однак, ст. 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (див. п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р.), відповідно

суд дійшов висновку, що:

- позиція відповідача зі спірних питань, викладена в оскарженому рішенні, – є помилковою, такою, що не відповідає положенням законодавства України, яке регулює спірні правовідносини та/або фактичним обставинам справи;

- оскаржуване рішення, яке оформлене пунктом 5 протоколу № 31 засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 листопада 2019 року, прийняте відповідачем: не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів інших осіб і цілями, на досягнення яких спрямовано це рішення, відповідно, воно є протиправним та підлягає скасуванню.

Згідно з ч. 3 ст. 245 КАС України у разі скасування нормативно-правового або індивідуального акта суд може зобов`язати суб`єкта владних повноважень вчинити необхідні дії з метою відновлення прав, свобод чи інтересів позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Виходячи із встановлених судом обставин та висновків суду про визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення, керуючись ч. 2 ст. 9 КАС України, для ефективного захисту прав та інтересів позивача у спірних публічно-правових відносинах від порушень з боку відповідача, суд вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та зобов`язати відповідача прийняти рішення про видачу позивачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

2. Щодо зобов`язання відповідача прийняти у позивача присягу адвоката та видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю.

Частиною 1 статті 2 КАС України встановлено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.

Згідно з п. 8 ч. 1 ст. 4 КАС України, позивач – особа, на захист прав, свобод та інтересів якої подано позов до адміністративного суду, а також суб`єкт владних повноважень, на виконання повноважень якого подано позов до адміністративного суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.

Також, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

З наведеного вбачається, що захисту в адміністративному судочинстві підлягають лише та виключно вже порушені права, свободи та інтереси позивача, відповідно захист прав, свобод та інтересів позивача на майбутнє є неприпустимим.

Згідно з ч. 1 ст. 11 Закону № 5076-VI особа, стосовно якої радою адвокатів регіону прийнято рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, не пізніше тридцяти днів з дня прийняття цього рішення складає перед радою адвокатів регіону присягу адвоката України.

Відповідно до ст. 12 Закону № 5076-VI особі, яка склала присягу адвоката України, радою адвокатів регіону у день складення присяги безоплатно видаються свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та посвідчення адвоката України.

З наведених законодавчих положень вбачається, що підставою/передумовою для складання присяги адвоката України є прийняття радою адвокатів регіону рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, для безоплатної видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю – складення присяги.

Виходячи із встановлених судом обставин та висновків суду про визнання протиправним та скасування оскаржуваного рішення та зобов`язання відповідача прийняти рішення про видачу позивачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, яке є законодавчо визначеною підставою/передумовою для складання присяги адвоката України та безоплатної видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю – позовні вимоги позивача про зобов`язання відповідача прийняти у позивача присягу адвоката та видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, – до прийняття відповідачем відповідного рішення, є передчасними, відповідно

суд дійшов висновку, що:

- вимоги позивача про зобов`язання відповідача прийняти у позивача присягу адвоката та видати свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю – є передчасними та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 3 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви про сплату судового збору за подання даного адміністративного позову додано квитанцію № 0.0.1557744169.1 від 18.12.2019 року на суму 1536,80 грн. (а.с.5)

Проте, згідно змісту позовних вимог позивачем заявлена одна самостійна та одна похідна від неї вимога немайнового характеру.

Виходячи з висновків суду про задоволення основної самостійної вимоги позивача у визначений судом спосіб, стягненню з Ради адвокатів Одеської області на користь ОСОБА_1 підлягає судовий збір в сумі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).

При цьому, суд звертає увагу позивача на те, що підстави та порядок повернення судового збору, в тому числі внесеного судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом, встановлені ст. 7 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 року № 3674-VI.

Відповідно до ч. 4 ст. 243 КАС України, судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.

Керуючись ст.ст. 9, 159, 162, 194, 205, 241-246, 250, 255, 295 та Перехідними положеннями КАС України, суд -

вирішив:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_1 ) до Ради адвокатів Одеської області (місцезнаходження: вул. Жуковського, 14, м. Одеса, 65000; ідентифікаційний код юридичної особи: 38478526) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії – задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Ради адвокатів Одеської області, яке оформлене пунктом 5 протоколу № 31 засідання Ради адвокатів Одеської області від 20 листопада 2019 року.

Зобов`язати Раду адвокатів Одеської області прийняти рішення про видачу ОСОБА_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.

В задоволенні решти позовних вимог – відмовити.

Стягнути з Ради адвокатів Одеської області на користь ОСОБА_1 судовий збір в сумі 768,40 грн. (сімсот шістдесят вісім гривень сорок копійок).

Апеляційні скарги на рішення суду подаються учасниками справи до або через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Суддя М.Г. Цховребова

.