Рішення № 87586802, 13.02.2020, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2020 р. № 400/3071/19 м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Гордієнко Т. О. розглянув у письмовому провадженні адміністративну справу

за адміністративним позовомГоловного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області, пр. Центральний, 288, м. Миколаїв, 54003 до відповідачаФізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 простягнення штрафу в сумі 6783,00 грн.,

за зустрічним позовомФізичної особи - підприємця ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 доГоловного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області, пр. Центральний, 288, м. Миколаїв, 54003 провизнання протиправними та скасування рішень від 06.08.2019 р. № 000018, № 000019,ВСТАНОВИВ:

Позивач – Головне управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області звернувся до суду з позовом до Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 про стягнення 6783грн.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що до відповідача були застосовані штрафні санкції в сумі 1700грн. за порушення ч.2 ст.26 Закону України « Про рекламу» за неподання інформації про вартість виготовлення оприлюдненої зовнішньої реклами, що підтверджується рішенням № 000018 від 06.08.20219 та застосовано штраф в сумі 5083 за неможливість встановлення вартості розповсюдженої зовнішньої реклами, що підтверджується рішенням №000019 від 06.08.2019.

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду із зустрічною позовною заявою до Головного управління Держпродспоживслужби у Миколаївській області про визнання протиправними і скасування рішення № 000018 від 06.08.2019 та рішення № 000019 від 06.08.2019.

Позивач за зустрічним позовом - ФОП Шалигіна ОСОБА_2 обґрунтовує позовні вимоги тим, що Управлінням при прийнятті спірних рішень було порушено процедуру застосування штрафу, а саме оскаржувані рішення від 06.08.2019 прийняті поза межами місячного строку з дня прийняття рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, що є порушенням п.12 Порядку та підставою для скасування цих рішень. Рішення № 000018 від 06.08.2019 є протиправним, оскільки лист про надання інформації ОСОБА_1 не був отриманий. Рішення № 000019 від 06.082019 є протиправним, оскільки для застосування штрафу за порушення ч.7 ст.27 Закону України «Про рекламу» необхідно, щоб реклама була розповсюджена з порушенням вимог Закону України « Про рекламу» та, щоб орган державного контролю не мав можливості встановити вартість реклами. Експертний висновок ГО «Українська Асоціація Маркетингу» від 07.05.2019, за яким реклама мережі меблевих салонів є дискримінаційною та порушує вимоги Закону « Про рекламу» не має доказової сили висновку експерта. Управління не вчинило всіх можливих та розумних в даному разі дій для встановлення вартості реклами, що спростовує неможливість встановлення вартості, доводить незаконність застосування штрафу за ч.7 ст.27 Закону України « Про рекламу».

Ухвалою від 21.10.2019 суд прийняв зустрічний позов до свого провадження. Об`єднав первісний і зустрічний позов в одне провадження та призначив справу за правилами загального позовного провадження.

Головне управління Держпродспоживслужби у Миколаївській області надало суду відзив на зустрічну позовну заяву, в якому просило відмовити у задоволенні зустрічного позову, оскільки рішення про застосування штрафу до позивача були прийняті відповідно до вимог чинного законодавства, оскільки: в.о. начальника Головного управління Циган І.М. мала повноваження на продовження розгляду справи, вимога управління від 25.04.2019 надсилалась на адресу ОСОБА_1 , але не було нею отримана за місцем її реєстрації в місячний строк та його було повернуто поштою без вручення адресату з причин закінчення строку зберігання відправлення. Запрошення на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу від 02.07.2019 було отримано рекламодавцем, але участі ОСОБА_1 не прийнята у засідання розгляду справи. Висновок експертизи Всеукраїнської громадської організації «Українська асоціація маркетингу» має рекомендаційний характер для позивача , його результат лише підтверджує позицію державного органу для прийняття відповідного рішення щодо наявності порушення вимог рекламного законодавства. Штрафи до ОСОБА_1 , застосовані відповідно до вимог закону України « Про рекламу» за різні правопорушення.

У відповідь на відзив ФОП ОСОБА_1 зазначила, що Управлінням не виконаний обов`язок доведення правомірності своїх рішень.

У запереченні Управління зазначено, що спірні рішення прийняті правомірно.

Ухвалою суду від 23.12.2019 було закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду.

В судому засіданні сторона надали суду пояснення та не заперечували про перехід до розгляду справи в порядку письмового провадження.

Датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складання повного судового рішення (ч. 5 ст. 250 КАС України).

Дослідив докази, суд встановив:

25.03.2019 службовою особою Управління складено протокол про порушення законодавство про рекламу № 000003, а саме шляхом здійснення фотофіксації встановлено факт рекламування зовнішньої реклами мережі магазинів «PaIIadio» з ознаками невідповідності вимогам чинного законодавства.

01.04.2019 прийнято ГУ Держпродспоживслужби в Миколаївській області Рішення № 000002 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу.

25.04.2019 Управлінням було надіслано вимогу ОСОБА_1 про надання документів на виготовлення реклами, підписаного замовником та виробником макету реклами, документи, що визначають вартість виготовленої реклами, свідоцтва платника податку рекламодавця, витяг з ЄДР особи підприємця/юридичної особи - виробника реклами, свідоцтво платника податку виробника зазначеної реклами.

Цей лист був надісланий за адресою реєстрації ФОП ОСОБА_1 : АДРЕСА_2 , але повернувся без вручення адресату з вказівкою пошти «за закінченням терміну зберігання».

У протоколі № 000022 про порушення законодавства про рекламу від 30.05.2019 зазначено, що дії рекламодавця з ухилення від отримання документів, надісланих на його адресу, мають наслідком неподання рекламодавцем управлінню запитаної інформації про вартість виготовлення визначеної реклами, що унеможливлює визначення управлінням вартості розповсюдженої зазначеної реклами. Відповідно до ч.6 ст.27 «Про рекламу» на рекламодавців накладається штраф у сумі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

ОСОБА_1 отримала 10.07.2019 лист Управління від 02.07.2019, в якому було надіслано запрошення на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу .

Цей лист був отриманий позивачем по зустрічному позову 10.07.2019, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Протоколом засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу № 000021 від 06.08.2019 встановлено, що ОСОБА_1 не з`явилась, тому за неподання інформації щодо вартості виготовлення оприлюдненої реклами, відповідно до норм, визначених ч.6 ст.27 Закону України « Про рекламу» та за порушення ч.7 ст.27 Закону України « Про рекламу» за неможливість встановлення вартості розповсюдженої реклами накласти на рекламодавця штраф.

Рішенням № 000018 від 06.08.2019 встановлено факт неподання інформації про вартість виготовлення оприлюдненої зовнішньої реклами мережі магазинів «PaIIadio» під умовною назвою «На всю мебель до-60%» на спеціальній конструкції вул.Московська,41 м. Миколаїв, всупереч обов`язку, встановленому ч.2 ст.26 Закону України « Про рекламу», щодо надання рекламодавцем на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, інформації, необхідної для здійснення ними повноважень щодо контролю та керуючись ст.27 Закону України « Про рекламу» накладено штраф в сумі 1700грн.

Рішенням № 000019 від 06.08.2019 про накладання штрафу за порушення законодавства про рекламу встановлено факт неможливості встановлення вартості розповсюдженої зовнішньої реклами мережі магазинів «PaIIadio» під умовною назвою «На всю мебель до-60%» на спеціальній конструкції вул.Московська,41 м. Миколаїв, з причин неподання її рекламодавцем ФОП ОСОБА_1 відповідної інформації про вартість виготовлення визначеної реклами, тому застосовано штраф в сумі 5083грн.

Відповідно до ч.1 ст.26 Закону України « Про рекламу» контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів - щодо захисту прав споживачів реклами. На вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.

Згідно з ч.1,6,7 ст.27 Закону України « Про рекламу» особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.

За неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Відповідно до п.п.9-12 Порядку накладання штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 р № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів. Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення. Протокол розглядається у місячний строк. За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи.

Справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи. Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Позивач по зустрічному позову зазначає, що рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу прийняте Управлінням від 01.04.2019 № 000002. Станом на 30.05.2019 Управлінням не надано доказів на виконання обов`язків начальника ГУ Держпродспоживспілки Циган І.М., тому резолюцію про продовження строку на 3 міс. на службовій записці від 30.05.2019 зробила неуповноважена особа, тому строк про продовження розгляду справи неможливо вважати продовженим.

На спростування доводів позивача по зустрічній позовній заяві Управління надало суду наказ Управління № 352-в від 11.05.2019, яким на ОСОБА_3 покладено виконання обов`язків начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області з 21.05.2019 по 07.06.2019.

Відтак, у ОСОБА_3 були повноваження на продовження строку розгляду справи відповідно до п.12 постанови КМУ.

Позивач в обґрунтування протиправності рішення № 000018 від 06.08.2019 зазначає, що позивач не може нести відповідальність за порушення ч.6 ст.27 Закону України « Про рекламу» за неподання інформації, оскільки вона не отримувала вимогу Управління, з незалежних від неї причин (імовірно з вини працівників пошти). Також посилання Управління на п.42.2 ст.42 ПК України, яким визначається момент вручення особі документа до спірних відносин не може застосовуватись, як аналогія Закону.

Доказів того, що ОСОБА_1 не отримала вимогу від 25.04.2019 з вини працівників пошти позивач суду не надав. Але у Управління немає обов`язку розшуку особи, якої надіслана вимога.

Суд погоджується з позивачем, що Управління не може посилатись, як на аналогію закона на норми Податкового кодексу України. Відповідно до ст.7 КАС України до джерел права, що застосовуються судом, суд застосовую аналогію права та аналогію закона. Суб`єкту владних повноважень- Управлінню не надано право застосовувати аналогію закона з питань повідомлення особи належним чином.

02.07.2019 ОСОБА_1 надіслано запрошення на розгляд справи про порушення законодавства про рекламу рекламодавцем ОСОБА_1 на 06.08.2019 о 14-00г., яке було отримано 10.07.2019, що підтверджується повідомлення про вручення поштового відправлення. В цьому листі зазначено, що Управлінням здійснюється провадження у справ про порушення законодавства про рекламу щодо оприлюднення в березні поточного року на спеціальній конструкції зовнішньої реклами мережі магазинів «PaIIadio». Зміст реклами має ознаки невідповідності вимогам законодавства про рекламу та антидискримінаційного законодавства. Також повідомлено, що в разі відсутності або ненадходження обґрунтованого клопотання про відкладення розгляду справи, справу буде розглянуто без її участі.

Відповідно до ч.3 ст.26 Закону України « Про рекламу» рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

ОСОБА_1 своїм правом не скористалась. Не з`явилась на розгляд справи, не надала будь-яких документів на спростування довідів Управління, зазначених у запрошенні стосовно порушення нею законодавства про рекламу.

Лист від 25.04.2019 ОСОБА_1 не отримувала, але після отримання запрошення на розгляд справи від 02.07.2019 могла надати документи, оскільки її було повідомлено про розгляд Управлінням справи стосовно порушення нею законодавства про рекламу.

Рішенням № 000018 від 06.08.2019 на позивача накладено штраф за порушення ч.6 ст.27 Закону України « Про рекламу» за неподання інформації щодо вартості розповсюдженої реклами.

ОСОБА_1 не надала Управлінню інформації в будь-якому вигляді.

Бездіяльність ОСОБА_1 умисна або з необережності призвела до того, що в її діях міститься склад правопорушення передбачений ч.6 ст.27 Закону України « Про рекламу» , тому Управління притягнуло її до відповідальності у вигляді штрафу в сумі 1700 грн. на підставі рішення № 000018 від 06.08.2019 законно й обґрунтовано , яке скасуванню не підлягає, а сума штрафу 1700 грн. підлягає стягненню з ОСОБА_1

Рішенням № 000019 від 06.08.2019 до ОСОБА_1 застосовано штраф за порушення передбачене ч.7 ст.27 Закону України « Про рекламу» в сумі 5083(299х17- неоподатковуваний мінімум доходів громадян).

Диспозицією цієї частини передбачено, що відповідальність застосовується у разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону.

Відтак, відповідальність наступає, коли неможливо встановити вартість реклами та ця реклама повинна бути розповсюджена з порушенням вимог цього Закону.

Управління зазначає, що розміщена реклама не відповідає:

а) частині 5 ст.8 Закону України « Про рекламу», оскільки не містить відомостей про дату початку і закінчення знижки цін на продукцію,

б) частина 1 ст.7 Закону України « Про рекламу» щодо порушення принципу законності в розрізі антидискримінаційного законодавства, що підтверджується експертним висновком ГО «Українська Асоціація маркетингу» від 07.05.2019.

Але у відзиві на зустрічну позовну заяву Управління погоджується, що цей експертний висновок носить рекомендаційний характер. Інших доказів, що реклама порушує принцип законності в розрізі антидискримінаційного законодавства Управління суду не надало.

Управління не довело суду, в чому полягає склад правопорушення, за вчинення якого позивача по зустрічному позову притягнуто до відповідальності на підставі ч.7 ст.27 Закону України « Про рекламу».

В протоколі засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу № 000021 від 06.08.2019 зазначено, що штраф за порушення ч.7 ст.27 Закону України « Про рекламу» застосований за – неподання інформації щодо вартості виготовлення оприлюдненої реклами. В судовому засіданні представник Управління суду пояснив, що об`єктивна сторона даного правопорушення полягає у бездіяльності , а саме ненадання відомостей стосовно вартості реклами.

Але за ненадання інформації стосовно вартості реклами ОСОБА_1 , притягнуто до відповідальності на підставі ч.6 ст.27 Закону України « Про рекламу».

За таких обставин, Управління притягнуло позивача двічі до відповідальності за правопорушення - передбачені,ч.6 та ч.7 ст.27 Закону України « Про рекламу» хоча по суті позивачем по зустрічному позову допущено одне порушення, яке полягає у ненаданні документів стосовно вартості реклами, що протирічить ст. 61 Конституції України.

Таким чином, суд вважає, що Управлінням не доведено суду, що ОСОБА_1 допустила правопорушення передбачене ч.7 ст.27 Закону України « Про рекламу», тому рішення № 000019 від 06.08.2019 належить скасувати, а в позові Управління про стягнення з ОСОБА_1 штрафа в сумі 5083 грн. необхідно відмовити.

Відповідно до ч.1,2 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

За таких обставин, позов позивача за первинним позовом -Управління та позов за зустрічним позовом ОСОБА_1 належить задовольнити частково.

Судові витрати розподіляються відповідно до ст.139 КАС України.

Позовні вимоги ФОП ОСОБА_1 задоволено на 5083,00 грн. (з заявлених на суму 6783,00грн.), що становить 74,9%.

Тому з відповідача слід стягнути 575,53 грн. сплаченого ОСОБА_1 судового збору , що становить 74,9% від сплаченого 768,40 грн. (768,40 грн. х 74,9%).

Керуючись ст. 2, 19, 139, 177, 241 - 246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Позов Головного управління Держпродспоживслужби у Миколаївській області (пр. Центральний, 288, м. Миколаїв, 54003, ідентифікаційний код 40327023) до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

2. Стягнути з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до державного бюджету штраф за порушення законодавства про рекламу в сумі 1700,00 грн. (одна тисяча сімсот гривень).

3. В задоволенні позовних вимог Головного управління Держпродспоживслужби у Миколаївській області про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 штрафу у сумі 5083,00 грн. відмовити.

4. Зустрічний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління Держпродспоживслужби у Миколаївській області (пр. Центральний, 288, м. Миколаїв, 54003, ідентифікаційний код 40327023) задовольнити частково.

5. Визнати протиправним і скасувати рішення від 06.08.2019 року № 000019.

6. В задоволенні зустрічного позову ОСОБА_1 до Головного управління Держпродспоживслужби у Миколаївській області про визнання протиправним і скасування рішення від 06.08.2019 року № 000018 відмовити.

7. Стягнути з бюджетних асигнувань Головного управління Держпродспоживслужби у Миколаївській області (пр. Центральний, 288, м. Миколаїв, 54003, ідентифікаційний код 40327023) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі 575,53 грн. (п`ятсот п`ятдесят п`ять гривень 53 коп.), сплачений квитанцією № СВ02346595/1 від 17.10.2019 року.

Рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи в порядку, визначеному ст. 255 КАС України. Строк на апеляційне оскарження рішення суду – 30 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження – 30 днів з дня складання повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається в порядку та строки, визначені ст.ст. 295-297 КАС України і п. 15.5 Перехідних положень КАС України.

Суддя Т. О. Гордієнко