Ухвала суду № 87554879, 11.02.2020, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

11 лютого 2020 року м. Київ №640/3041/20

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Вєкуа Н.Г., розглянувши заяву про забезпечення позову в адміністративній справі

за позовом Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО»

до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг

третя особа: Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго»

про визнання протиправною та скасування постанови №360, -

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15, код ЄДРПОУ 23269555) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133), третя особа: Приватне акціонерне товариство «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032. М. Київ, вул. Симона Петлюри, буд. 25, код ЄДРПОУ 00100227) про визнання протиправною та нечинною з моменту прийняття Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309.

Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.02.2019 відкрито спрощене позовне провадження у справі, без повідомлення учасників справи.

Разом з адміністративний позовом позивачем подано заяву про забезпечення позову, в якій останній просить суд забезпечити позов шляхом зупинення дії Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309.

В обґрунтування заяви про забезпечення позову, позивачем зазначено, що внаслідок прийняття оскаржуваних змін, Кодекс системи передачі перестав відповідати положенням права Енергетичного співтовариства та Європейського Союзу, що в свою чергу є порушенням ст. 2 Закону України «Про ринок електричної енергії» та є безумовною підставою для визнання Постанови НКРЕКП протиправною та нечинною, зміни до Кодексу системи передачі примушують суб`єктів господарювання укладати договори з природнім монополістом ПрАТ «НЕК Укренерго» щодо надання послуг, які фактично не надаються. Крім того, було порушено процедуру прийняття оскаржуваного рішення, протиправність оскаржуваного рішення на переконання позивача є очевидною. Позивачем зазначено, що у разі незастосування заходів забезпечення позову ефективний захист порушених та оспорюваних прав та інтересів позивача, за яким він звернувся до суду буде унеможливлений. За твердженням позивача, у зв`язку з економічною недоцільністю здійснення експортних операцій Товариство повинно розірвати договори в односторонньому порядку, внаслідок чого позивач понесе значні збитки. Таким чином, задля відновлення порушених прав Товариство буде змушене звертатись до суду з новим позовом про відшкодування збитків, спричинених нормативно-правовим актом.

Вирішуючи заяву Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» про забезпечення позову, суд бере до уваги наступне.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 153 Кодексу адміністративного судочинства України заява про забезпечення позову подається одночасно з пред`явленням позову - до суду, до якого подається позов за правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.

Відповідно до частин 1, 2, 3 статті 154 КАС України заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

Суд, розглядаючи заяву про забезпечення позову, може викликати особу, яка подала заяву про забезпечення позову, для надання пояснень або додаткових доказів, що підтверджують необхідність забезпечення позову.

У виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з повідомленням заінтересованих сторін у встановлений судом строк

Суд не вбачає необхідності для повідомлення учасників, та для виклику особи, яка подала заяву про забезпечення позову, також немає необхідності для призначення її розгляду у судовому засіданні з повідомленням заінтересованих сторін.

При вирішенні питання щодо наявності підстав для забезпечення адміністративного позову суд виходить з наступного.

Відповідно до вимог статті 150 КАС України, суд за заявою учасника справи або з власної ініціативи має право вжити визначені цією статтею заходи забезпечення позову.

Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Розглядаючи та вирішуючи заявлену заяву, суд зазначає, що вжиття заходів забезпечення позову допускається, якщо невжиття таких заходів може ускладнити або призвести до неможливості виконання судового рішення

Забезпечення позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до прийняття у справі судового рішення по суті заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому постанови суду, якщо її буде прийнято на користь позивача.

При цьому, суд зазначає, що види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Співмірність, зокрема, полягає в тому, щоб засіб забезпечення відповідав предмету позову.

Відповідно до ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006р. у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, при вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

Суд враховує Рекомендації № R (89) 8 про тимчасовий судовий захист в адміністративних справах, прийняті Комітетом Міністрів Ради Європи 13 вересня 1989 року, відповідно до яких рішення про вжиття тимчасового захисту може, зокрема, прийматися у разі, якщо виконання адміністративного акта може спричинити значну шкоду, відшкодування якої неминуче пов`язано з труднощами, і якщо на перший погляд наявні достатньо вагомі підстави для сумнівів у правомірності такого акта. Суд, який постановляє вжити такий захід, не зобов`язаний одночасно висловлювати думку щодо законності чи правомірності відповідного адміністративного акту; його рішення стосовно вжиття таких заходів жодним чином не повинно мати визначального впливу на рішення, яке згодом має бути ухвалено у зв`язку з оскарженням адміністративного акту.

Як вбачається з наданих позивачем документів, 07.02.2020 Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг була прийнята Постанова від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» (далі - Постанова НКРЕКП), якою пункти 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 розділу XI Кодексу системи передачі, були доповнені та/або викладені в наступній редакції:

1) «І. У розділі XI: 1. У главі 5:

1)в абзаці другому пункту 5.1 слова «її експорту, імпорту та транзиту» замінити словами «експорту електричної енергії»;

2)пункти 5.3 та 5.4 викласти в такій редакції:

« 5.3. Послуги з передачі електричної енергії надаються ОСП на підставі договору між ним та: ОСР;

електропостачальником;

споживачем електричної енергії, який має намір купувати електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку незалежно від точки приєднання;

споживачем електричної енергії, оператором системи якого є ОСП. незалежно від способу купівлі електричної енергії (в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку чи за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку);

виробником електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП. а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації;

трейдером/електропостачальником/виробником. що здійснює експорт електричної енергії в обсягах експорту електричної енергії.

Зі споживачами, які приєднані до мереж ОСП та купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ранку, ОСП укладає договір споживача про надання послуг з передачі електричної енергії відповідно до Правил роздрібного ринку.

3)абзац третій пункту 5.6 замінити дев`ятьма новими абзацами такого змісту: «Обсяг послуг з передачі електричної енергії визначається:

для ОСР - на підставі даних щодо обсягів технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами ОСР;

для електропостачальників - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів споживання електричної енергії споживачами електропостачальника. крім обсягів споживання електричної енергії споживачами, оператором системи яких є ОСП;

для електропостачальників, які постачають електричну енергію споживачам, оператором системи яких є ОСП. та які відповідно до договору електропостачальника про надання послуг з передачі електричної енергії (укладеного відповідно до Правил роздрібного ринку) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП через електропостачальника, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами електропостачальника;

для споживачів електричної енергії, які купують електричну енергію для власного споживання за двосторонніми договорами та на організованих сегментах ринку, незалежно від точки приєднання - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача);

для споживачів електричної енергії, оператором системи яких с ОСП, які купують електричну енергію в електропостачальника за Правилами роздрібного ринку та відповідно до договору споживача про надання послуг з передач електричної енергії самостійно (напряму) оплачують послуги з передачі електричної енергії ОСП, - на підставі даних щодо обсягів споживання електричної енергії цими споживачами по точках приєднання, по яких оператором системи с ОСП (з урахуванням втрат електричної енергії в мережах споживача);

для виробників електричної енергії - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії та обсягів електричної енергії для забезпечення власних потреб електричних станцій, що заживлені від мереж ОСР/ОСП, а також власних потреб електричних станцій у випадку відсутності генерації; для трейдерів - на підставі даних щодо обсягів експорту електричної енергії. З цією метою використовуються дані комерційного обліку Адміністратора комерційного обліку.».

2)«У главі 6:

1) абзац четвертий пункту 6.2 замінити двома абзацами такого змісту:

«трейдером/електропостачальником/виробником, що здійснює імпорт та/або експорт електричної енергії в обсягах імпорту/експорту електричної енергії; споживачем, для якого оператором системи є ОСП.»

У зв`язку з цим абзац п`ятий вважати абзацом шостим;

2) пункт 6.5 доповнити новими абзацами такого змісту:

«Обсяг послуг з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління визначається:

для виробників - як обсяг відпущеної електроенергії, обсяг імпорту та/або експорту електричної

енергії;

для операторів систем розподілу - як обсяг розподіленої електричної енергії, обсяг купівлі електричної енергії для компенсації технологічних витрат електричної енергії на її розподіл електричними мережами оператора системи розподілу та обсяг електричної енергії для господарчих потреб ОСР; для споживачів, оператором системи яких є ОСП, - як обсяг спожитої електричної енергії; для електропостачальників та трейдерів - як обсяг імпорту та/або експорту електричної енергії. Для визначення обсягу наданої Послуги використовуються дані обліку Адміністратора комерційного обліку.

Споживачі, електроустановки яких приєднані до мереж ОСР, окремо не сплачують послугу з диспетчерського (оперативно-технологічного) управління».

Обґрунтовуючи неможливість ефективного захисту прав позивача у разі відмови в задоволенні заяви про забезпечення позову, позивачем наголошено, що з прийняттям Постанови НКРЕКП встановлено обов`язковість оплати експортерами тарифу на передачу електричної енергії і оплати експортерами та імпортерами електричної енергії тарифу на диспетчерське (оперативно-технологічне) управління в супереч Закону України «Про ринок електричної енергії» та взятих на себе Україною міжнародних зобов`язань.

Відповідно, Акціонерне товариство «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО», у зв`язку із економічною недоцільністю здійснення експортних операцій, може нести значні збитки.

Суд також бере до уваги доводи позивача щодо того, що задля відновлення порушеного права, Акціонерне товариство «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО», у випадку прийняття рішення на його користь, змушене буде звертатися до суду з новим позовом про відшкодування збитків спричинених нормативно-правовим актом, прийнятим всупереч положенням законодавства України.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Салах Шейх проти Нідерландів", ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби ст.13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Конституційний Суд України у п. 9 мотивувальної частини рішення від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 наголошує на тому, що правосуддя за своєю суттю визнається таким лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 16.08.2018 у справі № 910/1040/18.

У випадку, якщо особа має намір звернутися до суду з немайновою вимогою, судам необхідно застосовувати та досліджувати таку підставу вжиття заходів забезпечення позову, як достатньо обґрунтоване припущення, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.

Крім того, об`єднана палата дійшла висновку, що в таких немайнових спорах має досліджуватися, чи не призведе невжиття заявленого заходу забезпечення позову до порушення вимоги щодо справедливого та ефективного захисту порушених прав, оскільки позивач не зможе їх захистити в межах одного цього судового провадження за його позовом без нових звернень до суду.

Таким чином, при вирішенні даного питання про забезпечення позову, суд враховує, що невжиття таких заходів може істотно ускладнити ефективний захист оспорюваних прав та інтересів Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО», за яким останній звернувся до суду, що суперечитиме вище згаданій позиції Європейського суду з прав людини, а також позиції Верховного Суду.

При цьому, необхідно зазначити, що статтею 151 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, як види забезпечення позову, так і випадки забезпечення позову, які не допускаються, зокрема, не допускається забезпечення позову шляхом зупинення рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, щодо встановлення державних регульованих цін (тарифів) на ринку електричної енергії та природного газу, затвердження методик (порядків) їх встановлення (формування, розрахунку).

Разом з тим, дослідивши зміст позовної заяви, заяви про забезпечення позову, враховуючи приписи п. 1.1 Кодексу системи передачі, де зазначено, що цей Кодекс регулює взаємовідносини Оператора системи передачі та користувачів системи передачі щодо планування, розвитку та експлуатації (у тому числі оперативно-технологічного управління) системи передачі у складі об`єднаної енергетичної системи (ОЕС) України, а також приєднання та доступу до системи передачі, суд дійшов висновку, що положення п. 6 ч. 3 ст. 151 Кодексу адміністративного судочинства України не поширюються на заяву про забезпечення позову, подану Акціонерним товариством «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» в даній справі.

Окремо, суд зауважує, що не висловлює думку щодо законності чи правомірності Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309, а рішення стосовно вжиття заходів забезпечення позову жодним чином не має визначального впливу на рішення, яке згодом буде ухвалено у даній справі.

Суд наголошує, що в даному випадку застосування заходів забезпечення адміністративного позову спрямоване виключно на збереження існуючого становища до розгляду справи по суті заявлених вимог, встановлення їх обґрунтованості.

Таким чином, розглянувши подану Акціонерним товариством «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» до Окружного адміністративного суду міста Києва заяву про забезпечення адміністративного позову, зважаючи на фактичні обставини справи, виходячи із співмірності таких заходів позовним вимогам, що заявлені заявником, і відповідності виду забезпечення позову позовним вимогам, та приписам Кодексу адміністративного судочинства України, суд вважає, що заява Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» підлягає задоволенню.

З огляду на вищевикладене та керуючись статтями 150, 151, 154, 248 КАС України, суд, -

У Х В А Л И В:

1. Заяву Акціонерного товариства «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15, код ЄДРПОУ 23269555) про забезпечення позову в адміністративній справі №640/3041/20 - задовольнити.

2. До моменту набрання законної сили судовим рішенням у справі №640/3041/20 зупинити дію Постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 07.02.2020 №360 «Про затвердження Змін до Кодексу системи передачі» в частині змін до пунктів 5.1, 5.3, 5.6 глави 5, 6.2, 6.5 глави 6 Розділу ХІ, та змін до додатків 5 та 6 Кодексу системи передачі, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.03.2018 №309.

3. Ухвалу направити для виконання сторонам у справі.

4. Ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження і відкриття виконавчого провадження. Дана ухвала може бути пред`явлена до виконання у порядку та спосіб, встановлені Законом України "Про виконавче провадження", у строк до 12 лютого 2023 року.

5. Стягувачем у виконавчому провадженні, відкритому на підставі даної ухвали, є Акціонерне товариство «ДТЕК ЗАХІДЕНЕРГО» (79026, м. Львів, вул. Козельницька, буд. 15, код ЄДРПОУ 23269555), а боржником - Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133).

6. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

8. Ухвала діє до закінчення розгляду справи по суті та набрання рішенням у справі законної сили.

Згідно з частиною восьмою статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України ухвалу про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову може бути оскаржено. Оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Відповідно до статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом п`ятнадцяти днів з дня її проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення (ухвали) суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Строк на апеляційне оскарження може бути поновлений в разі його пропуску.

Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції (стаття 297 Кодексу адміністративного судочинства України).

Суддя Н.Г. Вєкуа