Рішення № 87552564, 12.02.2020, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 лютого 2020 року Справа № 160/11367/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді – Кучми К.С. при секретарі судового засідання – Чорній М.В.

за участю: представника позивача - Чохи К.О. представника відповідача - Лебідя О.П. розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Дніпрі адміністративну справу за правилами загального позовного провадження за позовом Комунального підприємства «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2019 року позивач звернувся до адміністративного суду з вищевказаним позовом, в якому просив: скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2018-10-26-001929-c від 26.10.2018 р.

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що порушення, встановлені в оскаржуваному висновку від 30.10.2019 року не відповідають дійсності, оскільки відсутність у складі тендерної пропозиції копій додатку 2 (графік), плану фінансування та кошторисної документації не впливає на кваліфікацію та не може визнаватись підставою для дискваліфікації, Так як, по-перше, зміст цих додаткових матеріалів не має відношення до кваліфікаційної вимоги замовника, по-друге, вимога про надання додатків як невід`ємних частин копій аналогічних договорів замовником у тендерній документації не встановлювалась. Визначення предмета закупівлі здійснюється не за показниками класифікатора, а за об`єктами будівництва. Показники цифр єдиного закупівельного словника не визначають предмет, а лише зазначаються, на відміну від товарів та послуг, які згідно положення саме «визначаються за показниками класифікатора». За предметами закупівель аналогічних договорів об`єктом будівництва визначено Комплекс раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний», а саме - полігон для захоронення побутових відходів. Таким чином, надані як аналогічні учасником договори відповідають вимогам тендерної документації, відповідно у замовника не було підстав для дискваліфікації такого учасника, а в діях замовника відсутнє порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та підзаконних актів законодавства. Замовником заплановано закупівлю, оприлюднено річний план з відповідною позицією у належний спосіб та строки, оголошено закупівлю в межах суми очікуваної вартості, проведено відповідну закупівлю та укладено договір. Порушень в діях (бездіяльності) замовника в процедурі планування закупівлі не допущено, а тому висновок моніторингу в цій частині також є протиправним. За таких обставин, вважають, що відповідачем не підтверджено обставин допущення позивачем порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак наявні підстави для скасування висновку про результати моніторингу закупівлі №UА-2018-10-26-001929-с як такого, що не відповідає положенням чинного законодавства, а тому є протиправним.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.11.2019 року було відкрито провадження по даній справі та призначено справу до розгляду за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд позов задовольнити з викладених у ньому підстав.

У відзиві на позовну заяву відповідач, а його представник в судовому засіданні зазначили, що підставою для проведення моніторингу закупівель стала інформація отримана від громадського об`єднання про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами проведеного моніторингу було встановлено, що учасником ТОВ «Дніпроековтор» внаслідок ненадання невід`ємних частин договорів не підтверджено досвід виконання аналогічного договору. Відповідно до вимог п.3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» замовником тендерна пропозиція відхиляється у разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. В порушення ст.30 Закону №922 та п.3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Предмет закупівлі в оприлюднених переможцем аналогічних договорах не може бути аналогічним предмету закупівлі, отже, переможцем не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, чим тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації. Відповідно до п.3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» замовником тендерна пропозиція відхиляється у разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації. В порушення ст.30 Закону №922 та п.3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації. Так, замовником оголошено закупівлю робіт «Будівництво «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний». 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс» за процедурою відкриті торги очікуваною вартістю 140 164 403,60 грн., яка не передбачена у річному плані закупівлі. Зміни до річного плану щодо даної закупівлі не внесено, чим не дотримано порядок планування закупівель. З урахуванням викладеного, при проведенні моніторингу закупівлі відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством, а тому представник відповідача просив суд у задоволенні позову відмовити повністю.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши подані документи і матеріали, з`ясувавши фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає позовні вимоги такими, що підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Судом встановлено, що 26.10.2018 р. КП «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме відкриті торги щодо Будівництва «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний» 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс. Дана закупівля відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-10-26-001929-с.

Участь в закупівлі приймали два учасники:

1) ТОВ «Дніпроековтор», остаточна пропозиція 138 050 900 грн.;

2) ТОВ «Ендіміон», остаточна пропозиція 140 164 403,60 грн.

Тендерна пропозиція ТОВ «Дніпроековтор» визначена переможцем.

Відповідно до ст.5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 р. №2939 (далі - Закон № 2939) Східний офіс Держаудитслужби здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VІІІ (далі - Закон № 922). Такий порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентовано положеннями ст.7-1 Закону №922.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель передбачені в ч.2 ст.7-1 Закону №922:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох підстав, які визначено ч.2 ст.7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч.3 зазначеної статті Закону №922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Згідно з п.2 ч.1 ст.71 Закону №922 моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч.5 ст.71 Закону №922 протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

На підставі інформації, що викладена у зверненні громадської організації «Платформа Громадський Контроль» від 02.09.2019 р. №1093d6/19, за результатами опрацювання якої виявлено ряд фактів, що свідчать про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Ймовірні порушення – невідповідність тендерної пропозиції переможця умовам тендерної документації.

08.10.2019 р. Східний офіс Держаудитслужби видав наказ №176 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2018-10-26-001929-с.

30.10.2019 р. начальником Східного офісу Держаудитслужби Васильєвим О. затверджено висновок №455 про результати моніторингу закупівлі.

1). Моніторингом встановлено, що відповідно до інформації, викладеної в системі електронних закупівель Prozorro, на виконання вимог тендерної документації (п.3 Додатку 1) Замовника щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (Довідка у довільній формі, яка містить інформацію про виконання договору з робіт, аналогічних предмету закупівлі, укладений у період 2017-2018 роках, підтверджений копією такого договору) Учасником ТОВ «Дніпроековтор» опубліковано інформацію про виконання двох договорів з робіт, аналогічних предмету закупівлі, укладених у 2017 році, які підтверджено копіями таких договорів. В розділі ХІІ «Додатки до договору» зазначено, що до договору додаються матеріали, що є його невід`ємною частиною. Проте, копії календарних графіків робіт (додаток №2), плани фінансування робіт, кошторисна документація до обох аналогічних договорів відсутні.

В порушення статті 30 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Пояснення з цього питання Замовником у визначений частиною 5 статті 7-1 Закону «Про публічні закупівлі» не надано.

Інформація, викладена у зверненні громадської організації «Платформа Громадський Контроль» від 02.09.2019 р. №1093d6/19, що стала підставою для проведення моніторингу, підтвердилась.

Крім того, в опублікованих Учасником ТОВ «Дніпроековтор» копіях договорів за 2017 рік, опублікованих як аналогічні, предметами закупівлі є: роботи за кодом ДК 021:2015: 45110000-7 – «Руйнування та знесення будівель і земляні роботи» (договір від 04.12.2017 №00015) та роботи за кодом ДК 021:2015: 45260000-7 «ДК 021:2015 - 45260000-7 "Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи" (договір від 04.12.2017 №00014), тоді як у вищевказаній закупівлі предметом є роботи за кодом ДК 021:2015: 45222000-9 - Зведення інженерних споруд, окрім мостів, тунелів, шахт і метрополітенів».

Відповідно до абз.2 ч.1 розділу ІІ Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом МЕРТ України від 17.03.2019 №454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затвердженого наказом МЕРТ України від 23 грудня 2015 року № 1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Таким чином, предмет закупівлі в оприлюднених переможцем аналогічних договорах не може бути аналогічним предмету закупівлі, отже, переможцем не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, чим тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.

Відповідно до п.3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації замовником тендерна пропозиція відхиляється у разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

В порушення статті 30 Закону та п.3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» тендерної документації Замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з вимогами статті 4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Замовником річний план оприлюднено 09.10.2018 за номером ID:UA-P-2018-10-09-003014-с, згідно з яким заплановано закупівлю робіт «Будівництво «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний». 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс» у жовтні 2018 року очікуваною вартістю 145 296 116,00 грн.

Замовником 26.10.2018 оголошено закупівлю робіт «Будівництво «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний». 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс» за процедурою відкриті торги очікуваною вартістю 140164 403,60 грн, яка не передбачена у річному плані закупівлі, однак зміни до річного плану стосовно даної закупівлі не внесено, чим не дотримано порядок планування закупівель.

2). Висновок про наявність або відсутність порушень законодавства:

За результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо визначення предмета закупівлі, оприлюднення інформації щодо закупівлі, правильності заповнення форм документів, затверджених Уповноваженим органом, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору про закупівлю - порушень не встановлено.

За результатами аналізу питання відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю виявлено порушення порядку планування закупівель.

За результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій виявлено порушення вимог статті 30 Закону.

Зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель:

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Отже, спір між сторонами виник з підстав правомірності та обґрунтованості висновку від 30.10.2019 року №455, складеного за результатами проведеного моніторингу.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Як видно з матеріалів справи, позивачем 26.10.2018 р. була оголошена закупівля, а саме відкриті торги щодо Будівництва «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний» 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс.

Моніторингом встановлено, що відповідно до інформації, викладеної в системі електронних закупівель, на виконання вимог тендерної документації замовника щодо документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору (п.3 Додатку 1) (Довідка у довільній формі, яка містить інформацію про виконання договору з робіт, аналогічних предмету закупівлі, укладений у період 2017-2018 роках, підтверджений копією такого договору) учасником ТОВ «Дніпроековтор» опубліковано інформацію про виконання двох договорів з робіт, аналогічних предмету закупівлі, укладених у 2017 році, які підтверджено копіями таких договорів. В розділі XII «Додатки до договору» зазначено, що до договору додаються матеріали, що є його невід`ємною частиною. Проте, копії календарних графіків робіт (додаток №2), плани фінансування робіт, кошторисна документація до обох аналогічних договорів відсутні.

Відповідно до ч.1 ст.36 Закону №922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. В частині першій статті 626 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Згідно з частиною першою статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно з розділом XVII «Додатки до договору» договорів, які розміщені учасником ТОВ «Дніпроековтор» в електронній системі закупівель як аналогічні, невід`ємною частиною договору є: копії календарних графіків робіт (додаток №2), плани фінансування робіт, кошторисна документація.

Замовником в п.5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» відповідно до ст.16 Закону №922 встановлено кваліфікаційні критерії, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Для підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасник у складі своєї тендерній пропозиції надає документи, зазначені у Додатку 1, 6, 7 до цієї тендерної документації.

В свою чергу, в п.3 Додатку 1 «Перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям» Замовник вимагає документи, що мають бути надані Учасником на підтвердження кваліфікації «Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», де чітко перелічує необхідні для цього документи:

- довідка у довільній формі, яка містить інформацію про виконання договору з робіт, аналогічних предмету закупівлі, укладений у період 2017-2018 роках, підтверджений копією такого договору;

- копіями довідок про вартість виконаних робіт (форма КБ-3);

- копіями актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2В);

- копією декларації про введення об`єкта в експлуатацію;

- відгуком від попередніх замовників (оригінал позитивного листа відгуку, який виданий суб`єктом господарювання (з яким було укладено договір) із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук), ціни (вартості) договору та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків).

Таким чином, учасником ТОВ «Дніпроековтор» внаслідок ненадання невід`ємних частин договорів не підтверджено досвід виконання аналогічного договору.

Відповідно до вимог п.3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації замовником тендерна пропозиція відхиляється у разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

В порушення ст.30 Закону №922 та п.3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Аналізом інформації в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, встановлено, що таку ж позицію при розгляді скарг щодо відсутності невід`ємних частин договору займає постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель (рішення АМКУ від 19.01.2018 р. №476-р/пк-пз).

Відповідно до розділу III Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом МЕРТ України від 17.03.2019 р. №454, предмет закупівлі робіт здійснюється замовником, зокрема, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п`ятої цифр Єдиного закупівельного словника, затвердженого наказом МЕРТ України від 23 грудня 2015 року № 1749.

Національний класифікатор «Єдиний закупівельний словник» (далі - ЄЗС) призначений для стандартизації опису в договорах (контрактах) предмета державних закупівель.

Цей класифікатор ЄЗС призначений замовникам державних закупівель для описування в повідомленнях про запрошення до участі в торгах (тендерах) предмета державних закупівель, а також вітчизняним товаровиробникам і надавачам послуг для пошуку тендерних пропозицій як у межах, так і поза межами України.

Основний словник ЄЗС установлює коди та назви продукції та послуг, що можуть бути предметом закупівель.

В оголошеній замовником закупівлі за номером SD:UA-2018-10-26-001929-с предметом закупівлі є роботи з будівництва «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний». 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс за кодом ДК 021:2015: 45222000-9 — Зведення інженерних споруд, окрім мостів, тунелів, шахт і метрополітенів».

Моніторингом встановлено, що в опублікованих учасником ТОВ «Дніпроековтор» копіях договорів за 2017 рік, опублікованих як аналогічні, предметами закупівлі є:

-роботи за кодом ДК 021:2015: 45110000-7 - «Руйнування та знесення будівель і земляні роботи» (договір від 04.12.2017 №00015);

-роботи за кодом ДК 021:2015: 45260000-7 «ДК 021:2015 - 45260000-7 "Покрівельні роботи та інші спеціалізовані будівельні роботи" (договір від 04.12.2017 №00014).

Моніторингом встановлено, що відповідно до інформації, викладеної в системі електронних закупівель, Замовник вимагає в тендерній документації (п.3 Додатку 1) для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору довідку в довільній формі, яка містить інформацію про виконання договору з робіт, аналогічних предмету закупівлі, укладеного у період 2017-2018 роках, підтверджений копією такого договору.

Аналізом договорів, оприлюднених учасником як аналогічні, предмети закупівлі за показником другої - п`ятої цифри основного словника є різними та не співпадають з предметом закупівлі в оголошеній Замовником закупівлі за номером ID:UA-2018-10-26-001929-с.

Таким чином, предмет закупівлі в оприлюднених переможцем аналогічних договорах не може бути аналогічним предмету закупівлі, отже, переможцем не підтверджено наявність досвіду виконання аналогічного договору, чим тендерна пропозиція не відповідала умовам тендерної документації.

Відповідно до п.3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації замовником тендерна пропозиція відхиляється у разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

В порушення ст.30 Закону №922 та п.3 розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» Тендерної документації замовник не відхилив тендерну пропозицію як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

Згідно з вимогами ст.4 Закону №922 закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Замовником річний план оприлюднено 09.10.2018 р. за номером ID:UA-P-2018-10-09-003014-с, згідно з яким заплановано закупівлю робіт «Будівництво «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний». 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс» у жовтні 2018 року очікуваною вартістю 145 296 116 грн.

Замовником 26.10.2018 р. оголошено закупівлю робіт «Будівництво «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний». 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс» за процедурою відкриті торги очікуваною вартістю 140164403,60 грн., яка не передбачена у річному плані закупівлі, однак зміни до річного плану стосовно даної закупівлі не внесено, чим не дотримано порядок планування закупівель.

Так, у всіх випадках роз`яснень чинного законодавства органами Мінекономрозвитку, який згідно з п.34 частини першої статті 1, статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» є уповноваженим органом, та Антимонопольного комітету України (який формує практику за результатами оскаржень процедур публічних закупівель), зокрема, в листі Мінекономрозвитку від 14.09.2016 №3302-06/29640-06 «Щодо планування закупівель» зазначається, що закупівля здійснюється згідно з вимогами статті 4 Закону №922 відповідно до річного плану.

Разом з тим ч.1 ст.4 Закону №922 передбачена можливість внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану. При цьому форма внесення змін до річного плану закупівель/додатку до річного плану, періодичність і характер таких змін (зміна очікуваної вартості закупівлі, предмету закупівлі, орієнтовного початку процедури закупівлі тощо) законодавством не визначені та не обмежені. Тому замовник може періодично вносити зміни до річного плану закупівель/додатку до річного плану відповідно до наявного фінансування, потреби у товарах, роботах, послугах тощо, до здійснення відповідної закупівлі.

Таким чином, замовником оголошено закупівлю робіт «Будівництво «Комплексу раціонального використання та зберігання побутових відходів «Правобережний». 2 черга будівництва. 1 пусковий комплекс» за процедурою відкриті торги очікуваною вартістю 140164403,60 грн., яка не передбачена у річному плані закупівлі. Зміни до річного плану щодо даної закупівлі не внесено, чим не дотримано порядок планування закупівель.

Між тим, суд звертає увагу на те, що відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 р. №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі. Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23.04.2018 р. №86 в електронній системі закупівель. Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися. У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши вказаний висновок судом встановлено, що Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно з цими положеннями висновку контролюючого органу, можна дійти висновку про те, що він не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання.

Східний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень.

Отже, з урахуванням вищевказаного зобов`язавши здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

Обґрунтованість, в силу ст.2 КАС України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З аналізу наведених положень законодавства слідує, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання самостійно визначити, які саме заходи слід вжити позивачу для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення останнім чинного законодавства.

Відповідно до ч.2 ст.2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Частиною 1 ст.9 КАС України визначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно із частинами 1, 2 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ч.3 ст.90 КАС України, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд дійшов висновку про те, що оскаржуваний висновок від 30.10.2019 р. №455 лише в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, підлягає визнанню протиправним та скасуванню.

У задоволенні решти позовної заяви позивачу слід відмовити, оскільки висновок Східного офісу Держаудитслужби від 30.10.2019 року №455 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2018-10-26-001929-с від 26.10.2018 року є цілком законним та вірним, з викладених вище підстав.

Відповідно до ч.3 ст.139 КАС України при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, судові витрати, підлягають розподілу між сторонами пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а саме 960,50 грн. (1 921 грн. : 2).

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.8, 9, 72, 77, 132, 139, 241 - 246, 250 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву задовольнити – частково.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером та датою оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UA-2018-10-26-001929-с від 26.10.2018 року в частині зобов`язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

У задоволенні решти позовної заяви - відмовити.

Присудити за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (вул.Володимира Антоновича, 22, корп.2, м.Дніпро, 49600, код ЄДРПОУ 40477689) на користь Комунального підприємства «Еко Дніпро» Дніпровської міської ради (вул.Будівельників, 23/510, м.Дніпро, код ЄДРПОУ 34985811) судові витрати по справі у розмірі 960,50 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 КАС України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 КАС України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень КАС України

Повний текст рішення складено 13.02.2020 року.

Суддя К.С. Кучма