Рішення № 87383264, 23.12.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 грудня 2019 року Справа № 160/9741/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіПрудника С.В. розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін у місті Дніпро адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Есг-Україна" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу, -

ВСТАНОВИВ:

07.10.2019 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Есг-Україна", в якій позивач просив суд:

- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, "Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти "Середня загальноосвітня школа № 77" Дніпровської міської ради" (ДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-05-08-002386-а;

- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, "Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти "Середня загальноосвітня школа № 77" Дніпровської міської ради" (ДК 021:2015 -45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА -2019-05-08-002386-а.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що оспорюваний висновок не містить чіткої рекомендацій (зобов`язань) щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

07.11.2019 року до канцелярії Дніпропетровського окружного адміністративного суду від Східного офісу Держаудитслужби надійшов відзив на позовну заяву, у якому відповідач заперечив щодо задоволення позовних вимог. В обґрунтування правової позиції відповідач зазначає зокрема, що Керуючись п.1 ч.2 ст.7-1 Закону України України «Про публічні закупівлі» №922 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 09.09.2019 №163 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2019-05-08-002386-а. За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-05-08-002386-а, Офісом було складено висновок від 25.09.2019 № 402, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст.7-1 Закону №922. За результатами моніторингу встановлено, що Замовник на порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 р. №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за №449/28579, із змінами внесеними Наказом Мінекономрозвитку від 21.03.2019 № 463, який набув чинності з 03.05.2019 року, в оголошенні про проведення відкритих торгів та повідомленні по намір укласти договір не вніс інформації про джерело фінансування закупівлі та умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) (додаток 2). Позивачем вказане порушення не заперечується та надаються зауваження щодо причин відсутності даних про джерело фінансування закупівлі та умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) у формі документів. Моніторингом установлено, що відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Учасник на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям Замовника надає у складі своєї пропозиції Довідку, складену у довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (в разі наявності), в якій зазначається інформація щодо наявності в учасника відповідної матеріально-технічної бази, яка є у власності учасника чи така, що використовується учасником на договірних засадах. Щодо усіх вказаних у довідці одиниць техніки та/або обладнання учасник подає підтверджуючі документи свого правового відношення до них. Щодо кожної одиниці техніки подаються відповідні технічні паспорти. Учасником ТОВ «ЕСГ Україна» у складі тендерної пропозиції надана Довідка № 07-14/05 від 14.05.2019 року про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій в тому числі, була зазначена техніка. Проте, на техніку, зазначену у позиціях 30,32-37, технічні паспорти відсутні: 30 Трактор колісний «планувальник» AGCO Gmbh/FENDT 21 IP; 32 Кранова установка КС3575А на базі автомобіля ЗІЛ; 33 Бульдозер Челябінський тракторний завод /Т-130; 34 Екскаватор-навантажувач JCB 4СХ; 35 Екскаватор DOSAN Solar 210-W; 36 Самоскид КАМАЗ/10т/КАМАЗ-5511; 37 Каток дорожній XGMA XG 6071 D (далі- Будівельна Техніка). Учасником не надано технічні паспорти щодо кожної одиниці техніки, як зазначено в тендерній документації Замовника.

Моніторингом установлено, що відповідно до п.5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасником ТОВ "Есг-Україна" у складі тендерної пропозиції надана Довідка про наявність досвіду виконання аналогічних договорів із зазначенням інформації про три договори та копії трьох аналогічних договорів з актами виконаних робіт та відгуки. Проте, по Договору №09-17 від 25.09.2017 року виконання договору (на суму 3548830,54.) у повному обсязі не підтверджено, так як надано акти виконаних робіт не повному обсязі (на суму 3509913,54 грн.) та додаткова угода щодо зменшення вартості договору відсутня; Договір № 3102016 від 03.12.2016 року складено російською мовою всупереч вимозі пункту 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» Розділу 1 Загальні положення» тендерної документації та надано акти виконаних робіт за формою КБ-2в; до Договору №01042016 від 01.04.2016 року надано акт за формою КБ-2в, що вимагалася, відсутня довідка КБ-3. Учасником не надано підтвердження жодного аналогічного договору. Також на порушення пунктів 1,4 частини першої статті 30 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «Есг-Україна» як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 цього Закону та уклав з ним договір. Також слід зазначити, що вимоги до тендерної документації замовник (позивач) самостійно визначає відповідно до вимог законодавства. Отже, при проведенні моніторингу закупівлі Офіс діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому заявлені позовні вимоги з боку Департаменту є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

11.11.2019 року від Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до суду надійшла відповідь на відзив на позовну заяву, в якій позивач зазначив про те, що фактично у даному випадку має місце спонукання Департаменту самостійно визначати на підставі невизначених законодавчих актів, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене в світлі обов`язкового характеру спірної вимоги в частині коригування роботи підконтрольної установи є порушенням вимог чинного законодавства в частині змісту вимоги як акту індивідуальної дії.

22.11.2019 року від Східного офісу Держаудитслужби до суду надійшло заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву, в якому відповідач обґрунтовує свою правову позицію тим, що в усіх вказаних у довідці одиниць техніки та/або обладнання учасник подає підтверджуючі документи свого правового відношення до них. Щодо кожної одиниці техніки подаються відповідні технічні паспорти. У разі залучення техніки на праві користування учасник і повинен подати гарантійні листи від власника (орендодавця) щодо відсутності нарікань зі сторони власника на умови використання даної техніки. Договори користування технікою повинні мати строк дії не менш ніж до 31.12.2019 року або, у випадку коли у договорі є умова, що він продовжує свою дію на визначений строк у разі відсутності нарікань з боку власника майна орендодавця), гарантійний лист від власника (орендодавця) щодо продовження дії договору на строк до 31.12.2019 року. В даному випадку є незрозумілим, які права позивача порушено під час складання та оприлюднення висновку. Також посилання позивача на судову практику Верховного Суду є недоречним, так як справи стосуються саме вимог про усунення порушень законодавства при проведенні ревізій, а не моніторингу закупівлі, які є різними заходами фінансового контролю відповідно до ч. 2 ст. 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» від 26.01.1993 №2939.

02.12.2019 року від третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ТОВ "Есг-Україна" до суду надійшло пояснення на відзив на позовну заяву, в якому третя особа посилається на те, що останнім на підтвердження свого правового відношення до вказаного у Довідці №07/а-14/05 від 14 травня 2019 року, обладнання, надані бухгалтерська відомість про знаходження основних засобів на балансі підприємства на власне обладнання та механізми та договір № 04/02/19 від 04.02.2019 про надання послуг будівельною технікою з ФОП ОСОБА_1 В додатку №1 до цього договору зазначено якою саме технікою будуть надаватись послуги ТОВ "Есг-Україна". В зв`язку з тим, що вся техніка, вказана у вище наведеному договорі «Про надання пос луг будівельною технікою» не є ні власністю ТОВ "Есг-Україна" та не перебуває в оренді, тому підприємство третьої особи не мало можливості надати копії технічних паспортів на цю техніку. Оформлення форм первинних документів у будівництві генпідрядники організаціями в разі залучення субпідрядних організацій регулюється договором підряду та Загальним умовами. Свого часу в будівництві для оформлення виконаних будівельних робіт між сторонами використовувалися специфічні форми первинної облікової документації, затверджені наказом Мінрегіонбуду України від 04.12.2009 р №554 (далі - Наказ №554) - (Втрата чинності від 20.01.2014 на підставі Наказу №16 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлового-комунального господарства України): №КБ-2в «Акт приймання виконаних будівельних робіт»; №КБ-3 «Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати». З 19.09.2011 р. типові форми № КБ-2в та №КБ-3 стали зразковими (внесені зміни до на казу №554). Такі приблизні форми первинних облікових документів у будівництві залишилися складовою частиною Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д. 1.1-1-2000), яке в подальшому було замінено ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», затверджених Наказом №293 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України 05.07.2013 року. Де в Додатку Т (довідковому) наведено форму приймання виконаних будівельних робіт, а в додатку У (довідковому) наведено форму довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. Однак, як зазначає Мінрегіонбуд у листі від 12.01.2012 р №7 / 15-488, їх застосування рекомендовано при взаєморозрахунках за виконані роботи між замовниками та виконавцями робіт з будівництва, що здійснюється за рахунок коштів державного та місцевих бюджетів, а також коштів державних підприємств , установ і організацій. Хоча відповідні локальні акти міністерств та відомств можуть зробити такі рекомендації обов`язковими. Що стосується об`єктів, будівництво яких здійснюється за рахунок інших джерел фінансування, то застосування таких форм обумовлюються договором підряду. Тобто відсутня законодавча форма, що зобов`язує підтверджувати факт виконання робіт виключно актом за формою КБ-2в та довідкою КБ-3. Отже, всі документи надані до тен дерної пропозиції, а саме три аналогічні договори - Договір №09-17 від 25.09.2017 року; Договір № 3102016 від 03.12.2016 року та Договір №01042016 від 01.04.2016 року - в повному об сязі відповідають всім вимогам законодавства України до договорів підряду та до первинних документів що підтверджують факт виконання робіт, їх обсяг та якість. Щодо різниці виконання робіт Договору №09-17 від 25.09.2017 року, а саме виконано на суму 3509913,54 грн., а в договорі зазначена сума - 3548830,54 грн., то це пояснюється тим, що вартість робіт в Договорі було визначено згідно проектно-кошторисної документації. Під час виконання робіт, проектною організацією, що здійснювала авторський нагляд, було надано листа № 2103/1 від 21.03.2018р. про узгодження змін виконання робіт в рамках договірної ціни. Виконання зазначених робіт призвело до зменшення обсягів та вартос ті робіт за Договором. Відповідно, необхідність укладання додаткової угоди щодо зменшення вартості робіт по договору була відсутня. Таким чином, жоден з аргументів Східного офісу держаудитслужби не підтверджує не відповідність кваліфікаційним вимогам та критеріям наданої ТОВ "Есг-Україна" тендерної документації.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 09.10.2019 року вказану позовну заяву було залишено без руху та надано строк для усунення недоліків позовної заяви протягом 5 (п`яти) робочих днів, з моменту отримання копії даної ухвали, шляхом подання до суду обґрунтованого відповідного клопотання щодо залучення третьої особи із зазначенням статусу такої особи та оригіналу документа про сплату судового збору в розмірі 1921 грн.

17.10.2019 року від Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до суду надійшло клопотання про усунення недоліків позовної заяви разом із вмотивуванням щодо залучення третьої особи та оригінал платіжного доручення № 29233 від 04.10.2019 року про сплату судового збору у сумі 1921 грн.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.10.2019 прийнято до свого провадження справу №160/9741/19 та призначено справу до розгляду в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.

У період з 09.12.2019 року по 10.12.2019 року, та 16.12.2019 року суддя Прудник С.В. перебував у щорічній відпустці.

Справа розглянута в межах строку розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, встановленого статтею 258 Кодексу адміністративного судочинства України - в межах шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

Дослідивши всі документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд вважає, що позовні вимоги слід задовольнити з огляду на таке.

Судом встановлено, матеріалами справи підтверджено, що 08.05.2019 року департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, «Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти «Середня загальноосвітня школа № 77» Дніпровської міської ради» (ДК 021:2015 - 45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-05-08-002386-а.

Дана закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «рrоzоrrо» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-08-002386-a.

Участь в закупівлі приймали два учасники: 1) ТОВ "Есг-Україна" (ІК в ЄДРПОУ: 38597851) - 2 225 238,80 грн.; 2) ФОП ОСОБА_2 (ІК в ЄДРПОУ: НОМЕР_1 ) - 2 227 631,23 грн. В свою ж чергу, ТОВ "Есг-Україна" (ІК в ЄДРПОУ: 38597851) було визнано переможцем даних торгів.

Рішенням Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу від 09.09.2019 № 163 дану закупівлю було включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Як видно із матеріалів справи, у межах проведення Східним офісом Держаудитслужби моніторингу закупівлі ДСТУ Б.Д. 1.1-1:2013, «Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти «Середня загальноосвітня школа № 77» Дніпровської міської ради» (ДК 021:2015 - 45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт) (інформацію опубліковано в електронній системі закупівель Prozorro за номером ID: UA-2019-05-08-002386-a) та відповідно до пунктів 6 та 11 статті 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», постала потреба в отриманні пояснень, у тому числі, із таких питань:

1. Відповідно до п.5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на підтвердження правового відношення матеріально-технічної бази, зокрема машин та механізмів, учасника повинні подаватись відповідні технічні паспорти на кожну одиницю техніки. Учасником ТОВ "Есг-Україна" у складі тендерної пропозиції надана Довідка №07-14/5 від 14.05.2019 року про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій в тому числі, була зазначена техніка. Проте, на техніку, зазначену у позиціях 30-37, технічні паспорти відсутні.

2. Відповідно до п.5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів повинні надаватись не менше однієї копії, завіреної належним чином, повністю виконаних аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти виконаних робіт за формами КБ-2в, КБ-3, додаткові угоди до договорів, лист-відгук. Учасником ТОВ "Есг-Україна" у складі тендерної пропозиції надана Довідка про наявність досвіду виконання аналогічних договорів із зазначенням інформації про три договори та копії трьох аналогічних договорів з актами виконаних робіт та відгуки. Проте, по Договору № 09-17 від 25.09.2017 року виконання робіт у повному обсязі не підтверджено, так як надано не всі акти виконаних робіт; Договір № 3102016 від 03.12.2016 року складено російською мовою всупереч вимозі пункту 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» Розділу 1 «Загальні положення» тендерної документації; до Договору №01042016 від 01.04.2016 року надано акт надання послуг не за формою, що вимагалася, відсутня довідка КБ-3. Чому Замовником не відхилена тендерна пропозиція ТОВ "Есг-Україна" через її невідповідність тендерній документації.

16.09.2019 р. Департаментом гуманітарної політики ДМР були надані пояснення на поставлені питання, а саме:

1. Учасником ТОВ "Есг-Україна" на підтвердження свого правового відношення до вказаного у довідці обладнання надані бухгалтерська відомість про знаходження основних засобів на балансі підприємства на власне обладнання та механізми та договір № 04/02/19 від 04.02.2019 про надання послуг будівельною технікою. Відповідно до п. 5 розділу III тендерної документації учасники щодо кожної одиниці техніки подають відповідні технічні паспорти. ТОВ "Есг-Україна" у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність машин та механізмів від14.05.2019 № 07/а-14/05 із зазначенням інформації, що спеціальний інструмент TurfSet, самохідне обладнання SandMatic SMG та механізм для точного розкочування рулонів Turf roller не є технікою, а є механізмами та інструментами, які згідно чинного законодавства України не мають технічних паспортів, тому наявність підтверджується тільки бухгалтерською відомістю підприємства. Учасником ТОВ "Есг-Україна" надано технічний паспорт на техніку, каток дорожній AMMAN AV26-2, реєстраційний номер НОМЕР_2 , що є його власністю. Технічні паспорти на техніку, що використовується учасником за договором про надання послуг будівельною технікою учасником не можуть бути надані, бо техніка за договором не орендується, а залучається за необхідністю для виконання робіт і не знаходиться в учасника постійно. Тож учасником повністю надана інформація та підтверджуючі документи щодо наявності машин та механізмів, чим підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам, встановленим в тендерній документації.

2. Замовник у разі проведення процедур закупівель визначає кваліфікаційні критерії до учасників з числа тих, що встановлені ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник може встановлювати один з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів.

Так на підтвердження наявності виконання аналогічного договору щодо надання не менше однієї копії повністю виконаного (завершеного) договору, укладеного не раніше 2016 року, учасником ТОВ "Есг-Україна" надано договір № 09/17 від 25.09.2017 на суму 3 548 830,54 грн, виконання якого, тобто, завершення усіх будівельних робіт, підтверджено контрагентом за договором у листі-відгуку від 19.09.2018 № 01-12/104.

На підтвердження виконання вказаного договору учасником надані акти виконаних робіт за формою КБ-2в, КБ-3. Відповідно до п. 4.3 розділу 4 «Порядок здійснення оплати» зазначеного договору вказано, що «розрахунки проводяться тільки за фактично виконанні роботи протягом 35-ти календарних днів після підписання Замовником представлених Підрядником належно оформлених актів виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки (форма КБ-3)». До того ж сума за актами виконаних робіт по об`єкту будівництва не обов`язково повинна стовідсотково співпадати із сумою договору, бо можливо була економія коштів під час виконання робіт або зміни щодо проектних рішень. Тим більше, замовник не вимагає надання актів виконаних робіт у повному обсязі, а вимагає акти виконаних робіт на підтвердження виконання договору. Надані акти виконаних робіт свідчать про виконання будівельних робіт за договором № 09/17 від 25.09.2017.

Тобто, учасником надано не менше однієї копії аналогічного договору та документів до нього, що повністю відповідають вимогам замовника, чим підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації. Надання додаткових документів не може бути причиною для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до умов тендерної документації, які зазначені в п. 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»), а саме - «замовник не заперечує щодо надання Учасником за його бажанням будь-яких додаткових інформації/документів. Подання таких додаткових інформації/документів, які не вимагаються Документацією, не буде розцінено як невідповідність тендерної пропозиції умовам Документації».

Однак, за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2019-05-08-002386-а, Офісом було складено висновок від 25.09.2019 № 402, який затверджено начальником Офісу та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч.6 ст.7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922.

За результатами моніторингу встановлено, що Замовник на порушення пункту 2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 р. №490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 р. за №449/28579, із змінами внесеними Наказом Мінекономрозвитку від 21.03.2019 № 463 який набув чинності з 03.05.2019 року, в оголошенні про проведення відкритих торгів та повідомленні по намір укласти договір не вніс інформації про джерело фінансування закупівлі та умови оплати договору (порядок злдійснення розраунків).

Відповідно до пункту 5 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Учасник на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям Замовника надає у складі своєї пропозиції Довідку, складену у довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірену печаткою (в разі наявності), в якій зазначається інформація щодо наявності в учасника відповідної матеріально-технічної бази, яка є у власності учасника чи така, що використовується учасником на договірних засадах. Щодо усіх вказаних у довідці одиниць техніки та/або обладнання учасник подає підтверджуючі документи свого правового відношення до них. Щодо кожної одиниці техніки подаються відповідні технічні паспорти.

Учасником ТОВ «Есг-Україна» у складі тендерної пропозиції надана Довідка № 07-14/05 від 14.05.2019 року про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, в якій в тому числі, була зазначена техніка. Проте, на техніку, зазначену у позиціях 30,32-37, технічні паспорти відсутні: 30 Трактор колісний «планувальник» AGCO Gmbh/FENDT 21 IP; 32 Кранова установка КС3575А на базі автомобіля ЗІЛ; 33 Бульдозер Челябінський тракторний завод /Т-130; 34 Екскаватор- навантажувач JCB 4СХ; 35 Екскаватор DOSAN Solar 210-W; 36 Самоскид КАМАЗ/10т/КАМАЗ-5511; 37 Каток дорожній XGMA XG 6071 D.

Учасником не надано технічні паспорти щодо кожної одиниці техніки, як зазначено в тендерній документації Замовника.

Також в п.5 розділу III тендерної документації зазначається: «Довідка на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) за підписом уповноваженої особи Учасника, що містить інформацію про наявність в Учасника досвіду виконання аналогічних договорів (заповнюється учасником відповідно до предмету, що закуповується). Примітка: під аналогічним договором розуміється повністю виконаний (завершений) договір, укладений не раніше 2016 року.

Аналогічний договір - договір, який повністю відповідає наступним вимогам:

укладений між сторонами, предметом закупівлі якого є предмет закупівлі даних торгів;

сторонами визначена ціна договору; сторонами встановлений строк дії договору;

сума договору не менше 70 відсотків від очікуваної вартості даної закупівлі.

На підтвердження виконання аналогічного договору надається:

Не менше однієї копії, завіреної належним чином, із зазначенням виразу «згідно з оригіналом» повністю і виконаних аналогічних договорів.

Аналогічні договори мають бути надані від підприємств, установ, організацій, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічними договорами на підтвердження їх виконання учасники зобов`язані надати акти виконаних робіт за формою КБ-2в, КБ-3. В тому числі, надаються додаткові угоди до зазначених договорів, що засвідчують зміну істотних умов зобов`язань».

Відповідно до п.5 Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів учасником ТОВ «Есг-Україна» у складі тендерної пропозиції надана Довідка про наявність досвіду виконання аналогічних договорів із зазначенням інформації про три договори та копії трьох аналогічних договорів з актами виконаних робіт та відгуки. Проте, по Договору №09-17 від 25.09.2017 року виконання договору (на суму 3548830,54.) у повному обсязі не підтверджено, так як надано акти виконаних робіт не повному обсязі (на суму 3509913,54 грн.) та додаткова угода щодо зменшення вартості договору відсутня; Договір № 3102016 від 03.12.2016 року складено російською мовою всупереч вимозі пункту 7 «Інформація про мову (мови), якою (якими) повинно бути складено тендерні пропозиції» Розділу 1 Загальні положення» тендерної документації та надано акти виконаних робіт за формою КБ-2в; до Договору №01042016 від 01.04.2016 року надано акт за формою КБ-2в, що вимагалася, відсутня довідка КБ-3.

Учасником не надано підтвердження жодного аналогічного договору. Також на порушення пунктів 1,4 частини першої статті 30 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Есг-Україна" як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та кваліфікаційним критеріям установленим статтею 16 Закону № 922 та уклав з ним договір.

Посилаючись на наведені обставини, позивач звернувся до суду з цим позовом.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.

Відповідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (далі - Закон № 2939).

Відповідно до статті 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Згідно статті 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон № 922) визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону № 922 таке рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з Висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути кожне виявлене порушення окремо, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.

Досліджуючи зміст спірного висновку та надаючи оцінку встановленим відповідачем порушенням пункту 4 частини першої статті 30 Закону № 922, суд вказує на наступне.

Пунктом 29 частини 1 статті 1 Закону № 922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Так, пунктом 4 частини першої статті 30 Закону № 922 встановлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Статтею 22 Закону № 922 визначено перелік складових, які повинна містити тендерна документація, а саме: що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити:

1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій;

2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним;

3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля;

4) кількість товару та місце його поставки;

5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги;

6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг;

7) проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов;

8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота);

9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ);

10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій;

11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції;

12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції;

13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій;

14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати);

15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати);

16) прізвище, ім`я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв`язок з учасниками;

17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб`єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій.

Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Відповідно до пункту 5 розділу III тендерної документації "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" На підтвердження виконання аналогічного договору надається: не менше однієї копії, завіреної належним чином, із зазначенням виразу "згідно з оригіналом" виконаного аналогічного договору на суму не менше 50 % від очікуваної вартості закупівлі.

Аналогічний договір має бути наданий від підприємства, установи, організації, щодо яких надавалась інформація у довідці про досвід виконання аналогічних договорів. Разом із аналогічним договором на підтвердження його виконання учасники зобов`язані надати акти про виконані роботи за формою КБ-2в, КБ-3, що підтверджують виконання наданого аналогічного договору у повному обсязі. В тому числі, надаються додаткові угоди до аналогічного договору, що засвідчують зміну істотних умов договору.

Судом встановлено, що учасником ТОВ "Есг-Україна" на підтвердження свого правового відношення до вказаного у довідці обладнання надані бухгалтерська відомість про знаходження основних засобів на балансі підприємства на власне обладнання та механізми та договір № 04/02/19 від 04.02.2019 про надання послуг будівельною технікою. Відповідно до п. 5 розділу III тендерної документації учасники щодо кожної одиниці техніки подають відповідні технічні паспорти. ТОВ «ЕСГ Україна» у складі тендерної пропозиції надано довідку про наявність машин та механізмів від14.05.2019 № 07/а-14/05 із зазначенням інформації, що спеціальний інструмент TurfSet, самохідне обладнання SandMatic SMG та механізм для точного розкочування рулонів Turf roller не є технікою, а є механізмами та інструментами, які згідно чинного законодавства України не мають технічних паспортів, тому наявність підтверджується тільки бухгалтерською відомістю підприємства. Учасником ТОВ ЕСГ-Україна» надано технічний паспорт на техніку, каток дорожній AMMAN AV26-2, реєстраційний номер НОМЕР_2 , що є його власністю. Технічні паспорти на техніку, що використовується учасником за договором про надання послуг будівельною технікою учасником не можуть бути надані, бо техніка за договором не орендується, а залучається за необхідністю для виконання робіт і не знаходиться в учасника постійно. Тож учасником повністю надана інформація та підтверджуючі документи щодо наявності машин та механізмів, чим підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам, встановленим в тендерній документації.

Окрім того, суд зазначає, що замовник у разі проведення процедур закупівель визначає кваліфікаційні критерії до учасників з числа тих, що встановлені ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі». Замовник може встановлювати один з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. Так на підтвердження наявності виконання аналогічного договору щодо надання не менше однієї копії повністю виконаного (завершеного) договору, укладеного не раніше 2016 року, учасником ТОВ «ЕСГ-Україна» надано договір № 09/17 від на суму 3 548 830,54 грн, виконання якого, тобто, завершення усіх будівельних робіт, підтверджено контрагентом за договором у листі-відгуку від 19.09.2018 року № 01-12/104. На підтвердження виконання вказаного договору учасником надані акти виконаних робіт за формою КБ-2в, КБ-3. Відповідно до п. 4.3 розділу 4 «Порядок здійснення оплати» зазначеного договору вказано, що «розрахунки проводяться тільки за фактично виконанні роботи протягом 35-ти календарних днів після підписання Замовником представлених Підрядником належно оформлених актів виконаних робіт (форма КБ-2в) та довідки (форма КБ-3)». До того ж, сума за актами виконаних робіт по об`єкту будівництва не обов`язково повинна стовідсотково співпадати із сумою договору, бо можливо була економія коштів під час виконання робіт або зміни щодо проектних рішень. Тим більше, замовник не вимагає надання актів виконаних робіт у повному обсязі, а вимагає акти виконаних робіт на підтвердження виконання договору. Надані акти виконаних робіт свідчать про виконання будівельних робіт за договором № 09/17 від 25.09.2017. Тобто, учасником надано не менше однієї копії аналогічного договору та документів до нього, що повністю відповідають вимогам замовника, чим підтверджено відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам тендерної документації. Щодо наданого договору № 3102016 від 03.12.2016 року який складений російською мовою суд зазначає, що даний договір було надано учасником ТОВ "Есг-Україна"», як додатковий документ, який не вимагався тендерною документацією Замовника. Надання додаткових документів не може бути причиною для відхилення тендерної пропозиції учасника відповідно до умов тендерної документації, які зазначені в п. 1 розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції»), а саме - «замовник не заперечує щодо надання Учасником за його бажанням будь-яких додаткових інформації/документів. Подання таких додаткових інформації/документів, які не вимагаються Документацією, не буде розцінено як невідповідність тендерної пропозиції умовам Документації».

Також щодо зауваження Східного офісу Держаудитслужби про відсутність в оголошенні про проведення відкритих торгів та повідомленні про намір укласти договір інформації про джерело фінансування та умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків) суд зазначає, що Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі від 21.03.2019 № 463 «Про внесення змін до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня2016 року № 490» внесено зміни до форм документів у сфері публічних закупівель, затверджених наказом Мінекономрозвитку від 22.03.201 № 490 «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель», набув чинності з 03.05.2019.

Наказом внесені зміни до форм документів, у тому числі, до форм оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір. Разом з тим, станом на 08.05.2019 під час оголошення закупівлі «ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, «Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти «Середня загальноосвітня школа № 77» Дніпровської міської ради» майданчиком електронних закупівель ще не було технічно забезпечено можливість для зазначення джерела фінансування закупівлі та умов оплати договору, бо навіть, форми для друку оголошення про проведення відкритих торгів та повідомлення про намір укласти договір, що є на сайті Prozorro.gov.ua не містять таких полів. Поле для можливості оприлюднення інформації щодо умов оплати договору (проведення розрахунків) з`явилося в електронній системі закупівель пізніше і відображається в зазначених формах оголошень, а саме, з 15.05.2019 (для прикладу надаються оголошення про проведення відкритих торгів від 14.05.2019 ID: UА-2019-05-14-000157-а з відсутнім полем для зазначення умов оплати договору та від 15.05.2019 ID UА -2019-05-15-003740-а з наявним полем для зазначення умов оплати договору). Це поле є обов`язковим для заповнення при оголошенні закупівлі, тому оголосити закупівлі без зазначення таких даних не можливо. Майданчик електронних закупівель zakupki.prom.ua надають роз`яснення щодо заповнення даного поля 11.05.2019.

Отже, можливість зазначення джерела фінансування закупівлі технічно не забезпечено і на сьогоднішній день, відсутнє відповідне поле на електронних майданчиках закупівель. Відповідно до роз`яснення Мінекономрозвитку, яке є у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII Уповноваженим органом з питань закупівель від 28.05.2019 № 3304-04/22177-06 «Щодо змін, внесених до наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490» надано роз`яснення щодо відображення інформації про джерело фінансування закупівлі в полі «Конкретна назва предмета закупівлі (Джерело фінансування закупівлі)». Тобто, роз`яснення надано Уповноваженим органом 28.05.2019, набагато пізніше ніж набрав чинності сам Наказ про внесення змін до відповідних форм оголошень. На момент оголошення закупівлі було не зрозуміло як правильно потрібно оголошувати закупівлю та оприлюднювати дані у зв`язку з прийняттям вказаних змін, тому і відсутні дані про джерело фінансування закупівлі та умови оплати договору (порядок розрахунків) в оголошенні про проведення відкритих торгів та повідомленні про намір укласти договір в даній закупівлі.

Також суд зазначає, що в паперовому вигляді жодного документу від Східного офісу Держаудитслужби Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради не отримував.

Крім того, дослідивши вказаний висновок судом встановлено, що Східним офісом Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Проте, на думку суду, таке зобов`язання висновку контролюючого органу не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов`язання.

На підставі викладеного висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, "Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти "Середня загальноосвітня школа № 77" Дніпровської міської ради" (ДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-05-08-002386-а є необґрунтованим і таким, що прийнято без врахування всіх істотних обставин, а тому підлягає скасуванню.

Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органу владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури, які повинні дотримуватися при реалізації дискреційних повноважень владного суб`єкта, встановлюючи чи прийняті (вчинені) ним рішення (дії): 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини 1 статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

Частинами 1, 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Виходячи з викладеного, позовні вимоги є обґрунтованими і їх необхідно задовольнити у повному обсязі.

Відповідно до частини другої статті 139 КАС України при задоволенні позову суб`єкта владних повноважень з відповідача стягуються виключно судові витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані із залученням свідків та проведенням експертиз.

Оскільки Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради у вказаній справі є суб`єктом владних повноважень, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача судового збору на користь позивача.

Керуючись ст. ст. 2, 77, 78, 139, 242-243, 245-246, 258, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, що не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю "Есг-Україна" про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу - задовольнити повністю.

Визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, "Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти "Середня загальноосвітня школа № 77" Дніпровської міської ради" (ДК 021:2015-45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА-2019-05-08-002386-а.

Скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 25 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, "Будівництво міні-футбольного майданчика з навчально-тренувальних занять дитячо-юнацького футболу у Комунальному закладі освіти "Середня загальноосвітня школа № 77" Дніпровської міської ради" (ДК 021:2015 -45000000-7 будівельні роботи та поточний ремонт), ID: UА -2019-05-08-002386-а.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя С. В. Прудник