Рішення № 87199290, 27.01.2020, Черкаський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2020 року справа № 580/3649/19

м. Черкаси

Черкаський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Гаращенка В.В., розглянувши в порядку спрощеного провадження без виклику сторін адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до виконавчого комітету Черкаської міської ради, департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради про визнання протиправними та скасування рішень, -

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду із адміністративним позовом до виконавчого комітету Черкаської міської ради та до департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, в якому просить:

- визнати незаконним повідомлення управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради №1554-01-14 від 11 листопада 2019 року «Повідомлення про анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди» щодо анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди від 11.04.2013 №157 на розі вул. Криваліївська та бульвар Шевченка у м. Черкаси фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 та скасувати його;

- визнати незаконним рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради №1328 від 13 листопада 2019 року «Про демонтаж тимчасової споруди на розі вул. Кривалівська та бульвар Шевченка» фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 та скасувати його.

Ухвалою Черкаського окружного адміністративного суду від 26.11.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи в судове засідання.

Ухвалами суду від 05.12.2019 та від 16.12.2019 відмовлено учасникам справи щодо розгляду за правилами загального позовного провадження адміністративної справи та з викликом в судове засідання.

В обґрунтування позовних вимог зазначено, що оскаржувані повідомлення та рішення прийнято службовими особами з перевищенням повноважень у сфері питання анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд, оскільки спеціальним нормативним актом, що регулює спірні правовідносини є Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, з аналізу приписів якого вбачається, що анулювання паспортів прив`язки тимчасових споруд знаходиться поза межами повноважень виконавчих органів місцевого самоврядування.

Крім того, не встановлено та не підтверджено належними доказами фактів невідповідності розміщення позивачем тимчасової споруди вимогам чинного законодавства, містобудівної документації та громадського інтересу, з огляду на, що оскаржувані рішення та повідомлення підлягають скасуванню.

09.12.2019, в межах строку встановленого судом, до суду від представника виконавчого комітету Черкаської міської ради та департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради надійшов відзив на позовну заяву, згідно якого позов відповідачами не визнається та зазначено про доцільність відмови в його задоволенні.

В обґрунтування відзиву зазначено, що підставою для анулювання паспортів прив`язки є недотримання позивачем вимог п.2.27 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, а саме: мощення «ФЕМ» виконано не в повному обсязі, вікна заклеєні рекламою. На підставі недотримання позивачем вимог вказаного Порядку, департаментом архітектури та містобудування, як належним органом анульовано паспорт прив`язки тимчасової споруди позивача, що оформлено повідомленням №1554-01-14 від 11 листопада 2019 року та на підставі пояснювальної записки до спірного рішення та в межах Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» правомірно прийнято рішення про демонтаж тимчасової споруди, оскільки у разі анулювання паспорта прив`язки така тимчасова споруда підлягає демонтажу, як самочинно встановлена.

13.12.2019 до суду від представника позивача надійшла відповідь на відзив, на спростування викладеного у відзиві та з урахуванням обставин зазначених у позовній заяві, зазначено, що проведення управлінням інспектування ЧМР перевірки здійснено з порушенням процедури, зокрема без участі позивача.

Розглянувши подані учасниками справи документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

ОСОБА_1 є фізичною особою-підприємцем з 09.09.2004.

11.04.2013 управлінням планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради видано паспорт прив`язки №157 на тимчасову споруду на розі вулиць Паризької Комуни (Криваліївська) та бульвару Шевченка у м. Черкаси, загальною площею 21,65 кв.м., з терміном дії до 19.03.2017. В подальшому термін дії паспорту прив`язки продовжено до 19.03.2022.

11.11.2019 департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради, на підставі акту перевірки від 16.10.2019 прийнято повідомлення №1554-01-14 про анулювання паспорту прив`язки позивача на розі вулиць Паризької Комуни (Криваліївська) та бульвару Шевченка у м. Черкаси, у зв`язку з тим, що недотримано вимоги паспорта прив`язки при встановленні тимчасової споруди.

В акті перевірки від 16.10.2019 управління інспектування Черкаської міської ради зазначено, що тимчасова споруда розміщена з порушенням паспорта прив`язки №157 від 11.04.2013, а саме: мощення «ФЕМ» виконано не в повному обсязі, вікна заклеєні рекламою.

На підставі пояснювальної записки начальника управління інспектування Черкаської міської ради Коломійця С.А. з підстав того, що паспорт прив`язки тимчасової споруди позивача №157 від 11.04.2013 анульовано, виконавчим комітетом Черкаської міської ради прийнято рішення №1328 від 13.11.2019 «Про демонтаж тимчасової споруди на розі вул АДРЕСА_1 та бульвар АДРЕСА_2 », вказаним рішенням також вирішено доручити робочій групі з впорядкування території м. Черкаси до 31.12.2019 із залученням підрядної організації організувати та провести демонтаж тимчасової споруди ОСОБА_1 на розі вул АДРЕСА_3 Кривалівська та АДРЕСА_2 .

Вважаючи вказані рішення та повідомлення протиправними, позивач звернувся за захистом своїх прав до суду.

Вирішуючи спір по суті, суд ураховує, що згідно з ч.2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

При цьому суд відмічає, що «на підставі» означає, що суб`єкт владних повноважень: 1)повинен бути утворений у порядку, визначеному Конституцією та законами України; 2)зобов`язаний діяти на виконання закону, за умов та обставин, визначених ним; «у межах повноважень» означає, що суб`єкт владних повноважень повинен приймати рішення, а дії вчиняти відповідно до встановлених законом повноважень, не перевищуючи їх; «у спосіб» означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний дотримуватися встановленої законом процедури і форми прийняття рішення або вчинення дії і повинен обирати лише визначені законом засоби; «з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано», тобто використання наданих суб`єкту владних повноважень повинно відповідати меті та завданням діяльності суб`єкта, які визначені нормативним актом, на підставі якого він діє; «обґрунтовано», тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Рішення повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Згідно із статтею 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень, визначених законом, приймають рішення, які є обов`язковими до виконання на відповідній території.

Частиною 1 ст.24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21 травня 1997 року №280/97-ВР (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №280/97-ВР) передбачено, що правовий статус місцевого самоврядування в Україні визначається Конституцією України, цим та іншими законами, які не повинні суперечити положенням цього Закону.

Згідно з ч. 3 ст. 24 Закону №280/97-ВР органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Приписами статті 25 Закону №280/97-ВР передбачено, що сільські, селищні, міські ради правомочні розглядати і вирішувати питання, віднесені Конституцією України, цим та іншими законами до їх відання.

Частиною 1 статті 59 Закону №280/97-ВР визначено, що рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень.

Законом, який встановлює правові та організаційні основи містобудівної діяльності і спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів є Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17 лютого 2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038-VI).

Стаття 28 Закону №3038-VI визначає поняття тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

Відповідно до частини 2 статті 28 Закону №3038-VI тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України «Про благоустрій населених пунктів». Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування (ч.3-4 ст.28 вказаного Закону).

На виконання частини четвертої статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244 затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який визначає механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (далі - Порядок).

Згідно з п.1.3 Порядку тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності (далі - ТС) - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Відповідно до п.1.12. Порядку при розміщенні ТС ураховуються всі наявні планувальні обмеження, передбачені будівельними нормами.

Пунктом 2.1 Порядку визначено, що підставою для розміщення ТС є паспорт прив`язки ТС.

Згідно з п. 2.2. вказаного Порядку замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

Як встановлено судом, позивач з метою встановлення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності вчинив ряд дій встановлених законом, зокрема: у 2013 році отримав дозвіл на виготовлення комплексної схеми розміщення малої архітектурної форми, виготовив комплексну схему розміщення малої архітектурної форми та за замовленням отримав паспорт прив`язки тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності та схему його розміщення. Документація погоджена з усіма суб`єктами містобудування.

Паспорт прив`язки №157 на тимчасову споруду на розі вулиць Паризької Комуни (Криваліївська) та бульвару Шевченка у м. Черкаси, загальною площею 21,65, з терміном дії до 19.03.2017, в подальшому термін дії паспорту прив`язки продовжено до 19.03.2022.

Проте повідомленням департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради №1554-01-14 від 11 листопада 2019 року анульовано дію паспорта прив`язки ТС для здійснення підприємницької діяльності.

Дане повідомлення відповідачем прийнято на підставі акту від 16.10.2019, в зв`язку з порушенням позивачем п. 2.27 Порядку, а саме у зв`язку з недотриманням вимог паспорта прив`язки при встановленні ТС.

Суд зазначає, що відповідачами, в порушення вимог ч. 2 ст. 77 КАС України, не надано жодного доказу на обґрунтування обставин необхідності проведення такої перевірки та складання акту, жодного розпорядження керівника та не вказано жодну підставу призначення такої перевірки.

Проте відповідачі вказують, що ТС не відповідає паспорту прив`язки в частині її розміщення, зокрема мощення «ФЕМ» виконано не в повному обсязі, вікна заклеєні рекламою.

Суд також звертає увагу, що жодних доказів на обґрунтування вказаного висновку не надано, так само як і доводи про необхідність анулювання паспорту прив`язки є необґрунтованими, в силу ч. 2 ст. 19 Конституції України та ч.2 ст. 2 КАС України.

Також слід звернути увагу, що механізм встановлення зазначених відповідачем фактів та проведення такого роду перевірок Порядком не врегульований, тому на переконання суду, з`ясування підстав для анулювання паспорту прив`язки ТС має відбуватися з дотриманням встановлених чинним законодавством меж та порядку, зокрема в частині призначення перевірки та її проведення.

В свою чергу, відповідно до ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.

На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Перед початком здійснення заходу посадові особи органу державного нагляду (контролю) зобов`язані пред`явити керівнику суб`єкта господарювання - юридичної особи, її відокремленого підрозділу або уповноваженій ним особі (фізичній особі - підприємцю або уповноваженій ним особі) посвідчення (направлення) та службове посвідчення, що засвідчує посадову особу органу державного нагляду (контролю), і надати суб`єкту господарювання копію посвідчення (направлення).

За результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт.

Як зазначено вище, акт який став передумовою для прийняття відповідачами спірних рішень, оформлений з без участі будь-кого, що є упущенням з боку працівників управління інспектування Черкаської міської ради.

Невиконання вимог ч. 5 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 січня 2019 року у справі №823/922/17.

Крім того, як вже зазначено, суду не надано жодного доказу на підставі яких розпорядчих документів здійснювалася така перевірка, отже, відповідний акт не є допустимим і достовірним доказом для встановлення відповідного факту.

Також під час прийняття рішення, суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Врахувавши зазначене, суд дійшов висновку, що повідомлення департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради №1554-01-14 від 11 листопада 2019 року «Повідомлення про анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди» підлягає скасуванню.

Застосовуючи механізм захисту права та його відновлення, порушеного суб`єктом владних повноважень, суд вважає за необхідне скасувати виконавчого комітету Черкаської міської ради №1328 від 13 листопада 2019 року «Про демонтаж тимчасової споруди на розі вул. Кривалівська та бульвар Шевченка» виходячи з наступного.

Відповідачі посилаючись на п. 2.30 та п 2.31 Порядку зазначають, що у разі анулювання паспорта прив`язки тимчасова споруда відноситься до самовільно встановленої ТС.

Згідно з положеннями ч. 1, 7 ст. 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Таким чином передумовою демонтажу ТС розміщеної без дозвільних документів слугує звернення уповноваженого органу до власника такої споруди про її самостійний демонтаж.

Разом з тим, суду не надано жодного доказу, що за результатами проведення перевірки позивача щодо правомірності розміщення ТС, складено на його ім`я вимогу про демонтаж позивачем тимчасової споруди, натомість спірним рішенням вирішено доручити робочій групі з впорядкування території м. Черкаси до 31.12.2019 із залученням підрядної організації організувати та провести демонтаж тимчасової споруди ОСОБА_1 на розі вул АДРЕСА_3 Кривалівська та АДРЕСА_2 , тобто вищевикладене рішення прийнято передчасно, що суперечить законодавчо визначеній процедурі для його прийняття.

Частиною 1 та 2 статті 77 КАС України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Приписами статті 90 КАС України встановлено, що суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

З огляду на наведене, з урахуванням встановлених обставин справи, та відсутності законних підстав для винесення відповідачами оскаржуваних рішень, позов слід задовольнити в повному обсязі.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 Кодексу адміністративного судочинства України сплачені позивачем судові витрати слід стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідачів.

Останній день строку вирішення спору припадає на 25.01.2020, однак враховуючи, що вказаний день є вихідним, рішення суду прийнято на наступний за вказаною датою робочий день 27.01.2020 на підставі ч. 6 ст. 120 Кодексу адміністративного судочинства України згідно вимог якої, якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 14, 72, 76, 90, 139, 241-246, 255, 295 КАС України, суд –

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати повідомлення управління планування та архітектури Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради №1554-01-14 від 11 листопада 2019 року «Повідомлення про анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди» щодо анулювання паспорта прив`язки тимчасової споруди від 11.04.2013 №157 на розі вул. Криваліївська та бульвар Шевченка АДРЕСА_4 . Черкаси фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 .

Визнати протиправним та скасувати рішення виконавчого комітету Черкаської міської ради №1328 від 13 листопада 2019 року «Про демонтаж тимчасової споруди на розі вул. Кривалівська та бульвар Шевченка» фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 .

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради (вул. Б. Вишневецького, 36, м. Черкаси, Черкаська обл., 18000, код ЄДРПОУ 38715770) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_5 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одну) грн.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань виконавчого комітету Черкаської міської ради (вул. Б. Вишневецького, 36, м. Черкаси, Черкаська обл., 18000, код ЄДРПОУ 04061547) на користь фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_5 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одну) грн.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, яка може бути подана з врахуванням особливостей закріплених п. 15.5 Перехідних положень КАС України протягом тридцяти днів з дня підписання рішення суду.

Суддя В.В. Гаращенко