Рішення № 87165557, 27.01.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/6976/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши у спрощеному позовному провадженні (в порядку ст. 262 КАС України) справу за адміністративним позовом Громадянина СРВ ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом Громадянина СРВ ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській об, в якому позивач просить:

визнати протиправним рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеської області від 02 жовтня 2019 року № 51032300001886 про відмову ОСОБА_2 в обміні бланку посвідки на постійне проживання по досягненню ним 45 річного віку та скасувати його;

зобов`язати Головне управління Державної Міграційної служби України в Одеській області здійснити ОСОБА_2 обмін бланку посвідки на постійне проживання, у зв`язку із досягненням ним 45 річного віку.

Адміністративний позов обґрунтовано наступним.

ОСОБА_2 звернувся до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області із заявою про обмін наявної в нього посвідки на постійне проживання по досягненню ним 45 річного віку.

11.09.2019 року, у Головному управління ДМС України в Одеській області були виконані усі процедури, необхідні для обміну бланку посвідки позивачу: відібрані відбитки пальців, зроблено фотографування, скановані документи, які надав позивач для обміну, здійснено сплату надання адміністративної послуги.

21.10.2019 року ОСОБА_2 поштою отримав рішення відповідача від 02 жовтня 2019 року № 51032300001886 «Про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання», на підставах, які передбачені «підпунктом 9 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення та повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321».

Позивач вважає, що винесене відповідачем рішення «Про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання» є необґрунтованим, суперечить Конституції України, оскільки при винесенні рішення Головним управлінням ДМС України в Одеській області не конкретизовано з якої саме підстави передбаченої підпунктом 9 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення та повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання (пункт містить дві підстави), позивачу відмовлено в обміні бланку посвідки.

ОСОБА_2 з 1988 року постійного проживання в Україні, законів не порушував, створив родину, придбав власне житло, працює та сплачує податки, в нього народилося двоє дітей, які є громадянами України, а відтак, позивач має ті ж самі права та обов`язки, що і громадяни України.

Процесуальні дії.

Ухвалою суду від 27.11.2019 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.

Відповідно ст. 162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі та копію позову з додатками отримано представником відповідача Головного управління ДМС України в Одеській області 02.12.2019 року, що підтверджується розпискою про отримання нарочно копії судового рішення, ухвали.

17.12.2019 року за вх. 48127/19 представником відповідача Білоконь Н.О. (за довіреністю) через канцелярію суду надано відзив на адміністративний позов.

Відзив обґрунтовано наступним.

Після звернення позивача 11.09.2019 до Головного управління ДМС України в Одеській області з заявою щодо обміну посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку із досягненням ним 45-річного віку, було проведено перевірку особової справи громадянина СРВ ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 відповідно п. 43 Постанови Кабінету Міністрів від 25 квітня 2018 року № 321 «Про затвердження зразка, технічного опису бланка та Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання».

11.08.2008 року громадянин ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , отримав дозвіл на імміграцію на підставі п. 4 розділу V Закону України «Про імміграцію».

11.08.2008 року позивача документовано посвідкою на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 , терміном дії безстроково.

На момент перевірки особової справи позивача не було виявлено ніяких документів. які б підтверджували те, що позивач мас підстави для отримання посвідки на постійне проживання відповідно до вимог п. 4 Розділу V Закону України «Про імміграцію».

Тобто, на час подачі документів на отримання дозволу на імміграцію позивач повідомив неправдиві відомості та подав недійсні документи.

Згідно матеріалів особової справи вбачається ряд порушень Закону України «Про імміграцію» та відсутність у позивача підстав для надання йому дозволу на імміграції в Україну, як на момент подачі клопотання, так і на момент надання йому дозволу на імміграцію.

Відповідно, до підпункту 9 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321 Головним управлінням ДМС України в Одеській області прийнято рішенням від 02.10.2019 року №51032300001886, яким відмовлено громадянину ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання.

27.12.2019 року за вх. №49794/19 позивачем надано відповідь на відзив, в якій підтримано позицію викладену в адміністративному позові.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ.

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянином Соціалістичної Республіки В`єтнам (місце народження - Тхаі Бінь) відповідно до офіційного перекладу паспорту Соціалістичної Республіки В`єтнам Тип РT DR Код країни VNM НОМЕР_2 .

04.02.2002 року ОСОБА_2 звернувся із заявою-анкетою до ВПР та МР УМВС України в Одеській області про залишення в Україні на постійне мешкання.

До заяви надано: копію паспорту громадянином Соціалістичної Республіки В`єтнам Типу РT DR Код країни VNM №0060816, офіційний переклад паспорту громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам, довідка Посольства Соціалістичної Республіки В`єтнам від 21.09.2001 року про те, що Посольство не заперечує щодо надання позивачу права на постійне проживання в Україні, довідка Посольства Соціалістичної Республіки В`єтнам від 21.09.2001 року про відсутність у позивачу судимості та не притягнення його до кримінальної та цивільної відповідальності.

04.02.2002 року ОСОБА_2 звернувся із заявою-анкетою до ВПР та МР УМВС України в Одеській області про видачу посвідки на постійне проживання в Україні.

За підписом інспектора ВГПІС УМВС України в Одеській області капітана міліції Дацюк Л.А., складено Висновок (без дати) про залишення на постійне мешкання в Україні громадянина В`єтнаму ОСОБА_2 , яким відповідно до п.6 Розділу V Закону України «Про імміграцію» задоволено клопотання громадянина В`єтнаму ОСОБА_2 про документування посвідкою на постійне проживання в Україні.

11.08.2008 року ОСОБА_2 документовано посвідкою на постійне проживання серії НОМЕР_1 , безстроково.

16.03.2015 року ОСОБА_2 отримано новий паспорт Соціалістичної Республіки В`єтнам Типу Р Код країни VNM № НОМЕР_3 , дійсний до 16.03.2025 року.

16.07.2019 року Департамент у справах іноземців та осіб без громадянства ДМС України направив на адресу Головного управління ДМС України в Одеській області лист №8026/1/5101 наступного змісту:

«У Департаменті у справах іноземців та осіб без громадянства опрацьовано проект висновку про скасування громадянства рішення про видачу посвідки на постійне проживання громадянина Соціалістичної Республіки В`єтнам ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та матеріали справи про надання йому дозволу на імміграцію надіслані листом ГУДМС у Одеській області від 15.04.2019 року №5100.5.3-5405/51.1-19.

Звертаємо увагу, що у четвертому абзаці на першій сторінці описової частини висновку слова: «в Україну» виділити.

Другій сторінці описової частини висновку третій абзац висновку необхідно викласти у такій редакції:

«Однак, до матеріалів справи ОСОБА_2 (а.с. 11) долучено довідку про його роботу на ЗАТ «ІФТІ», який знаходиться на території Башкортостану Російської Федерації. Тобто у матеріалах справи відсутній будь-який документ, який біг підтверджував наявність у іноземця підстав для отримання посвідки на постійне проживання відповідно до вимог пункту 4 Прикінцевих положень Закону України «Про імміграцію». Таким чином, рішення про видачу громадянину ОСОБА_2 на постійне проживання прийнято з порушенням вимог законодавства».

Розглядом матеріалів справи установлено, що скасування рішення ВГПІС УМВС України в Одеській області від 02.03.2004 належить до компетенції Голови ДМС відповідно до пункту 73 Порядку оформлення, видачі обміну, скасування, пересилання вилучення, повернення держав, визнання недійсною, знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 № 321.

У зв`язку із вказаним просимо привести висновок ГУ ДМС в Одеській області про розгляд матеріалів щодо оформлення посвідки на постійне проживання в Україні громадянина Соціалістичної Республіки, ОСОБА_2 у відповідність до вимог чинного законодавства, після надіслати ДСІОБГ до 22.07.2019.».

30.08.2019 року посадовою особою Малиновського РВ ГУ МВС України в Одеській області Наум А.Г. відносно ОСОБА_2 складено протокол (ПР МОД 009961) про адміністративне правопорушення, за яке передбачена відповідальність відповідно до ч.1 ст. 203 КУпАП.

30.08.2019 року посадовою особою Малиновського РВ ГУ МВС України в Одеській області Супруновським В.І. винесено постанову про накладення адміністративного стягнення на ОСОБА_2 у вигляді штрафу в розмірі 1700,00 грн. за порушення постанови Кабінету Міністрів України №321 від 25.04.2018 року.

Адміністративний штраф сплачено позивачем відповідно до квитанції №ПН277 від 30.08.2019 року.

11.09.2019 року позивач звернувся до Відділу тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області з заявою-анкетою №233527000 щодо обміну посвідки на постійне проживання у зв`язку із досягненням 45-річного віку.

02.10.2019 року за №51032300001886 за підписом начальника Відділу тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області Погребняк О. винесено рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання на підставі підпункту 9 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення та повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА ТА ВИСНОВКИ СУДУ.

Правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.

Стаття 19 Конституції України в першому реченні закріплює автономію особистості в її різноманітній життєдіяльності, а у другому реченні містить її королларій, передбачаючи, що держава не може виходити за межі повноважень, що передбачені Конституцією та законами України.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «критеріями судового контролю за реалізацією дискреційних повноважень є: критерії перевірки діяльності публічної адміністрації, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України, зокрема, мета, з якою дискреційне повноваження надано, об`єктивність дослідження доказів у справі, принцип рівності перед законом, безсторонність; публічний інтерес, задля якого дискреційне повноваження реалізується; зміст конституційних прав та свобод особи; якість викладення у дискреційному рішенні доводів, мотивів його прийняття».

Суд перевіряє дії відповідача на відповідність вимогам ч.2-3 ст.2 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - України).

Згідно статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» №3477- ІV від 23.02.2006 року суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Відповідно до ст. 6 Конвенції «Кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення».

Відповідно до ст.8 Конвенції кожен має право на повагу до приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Згідно ст.13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Статтею 2 Протоколу №4 до Конвенції передбачено, що кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово нагадував, що будь-яке втручання у право особи має бути: 1) здійснено згідно з законом; 2) переслідувати легітимну мету або цілі; 3) бути необхідним у демократичному суспільстві (тобто пропорційним цілям, які мали бути досягнуті та виправданим).

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

В даній справі підставою виникнення юридичного спору стало винесене відповідачем рішення про відмову ОСОБА_2 в обміні бланку посвідки на постійне проживання по досягненню ним 45 річного віку.

Положеннями ч. 1 ст. 26 Конституції України передбачено, що іноземці та особи без громадянства, що перебувають в Україні на законних підставах, користуються тими самими правами і свободами, а також несуть такі самі обов`язки, як і громадяни України.

Правовий статус, основні права, свободи та обов`язки іноземців та осіб без громадянства, які проживають або тимчасово перебувають в Україні і порядок вирішення питань, пов`язаних з їх в`їздом в Україну або виїздом з України регулюється Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», відповідно до статті 4 якого, іноземці та особи без громадянства в порядку, визначеному законом України про імміграцію, можуть, зокрема, іммігрувати в Україну на постійне проживання.

Умови і порядок імміграції в Україну іноземців та осіб без громадянства визначаються Законом України «Про імміграцію» від 07.06.2001 № 2491-ІІІ.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про імміграцію» визначено, що імміграція - прибуття в Україну чи залишення в Україні у встановленому законом порядку іноземців та осіб без громадянства на постійне проживання.

У розумінні статті 1 Закону України «Про імміграцію» іммігрантом є іноземець чи особа без громадянства, який отримав дозвіл на імміграцію і прибув в Україну на постійне проживання, або, перебуваючи в Україні на законних підставах, отримав дозвіл на імміграцію і залишився в Україні на постійне проживання; дозвіл на імміграцію - рішення, що надає право іноземцям та особам без громадянства на імміграцію.

Пунктом 4 Розділу V Закону України «Про імміграцію» передбачено вважати такими, що мають дозвіл на імміграцію в Україну, серед іншого, іноземців та осіб без громадянства, які прибули в Україну до 6 березня 1998 року за Угодою між Урядом Соціалістичної Республіки В`єтнам та Урядом СРСР про направлення і прийняття в`єтнамських громадян на професійне навчання та роботу на підприємства і в організації СРСР від 2 квітня 1981 року, залишилися проживати в Україні і звернулися протягом шести місяців з дня набрання чинності цим Законом із заявою про видачу їм посвідки на постійне проживання в Україні (абз. 4 пункту 4).

Особам, зазначеним у пункті 4 Прикінцевих положень, посвідка на постійне проживання видається за їхніми заявами або заявами їх законних представників без оформлення дозволу на імміграцію. На них поширюється чинність статей 12-15 цього Закону.

Судом встановлено, що на підставі абз .4 пункту Розділу V Закону України «Про імміграцію», у 2004 році ОСОБА_2 документовано посвідкою на постійне проживання.

ВГІРФО ГУМВС України в Одеській області 11.08.2008 року ОСОБА_2 здійснено обмін бланку посвідки, позивачу видана нова посвідка на постійне проживання серії НОМЕР_1 (термін дії - безстроково), посвідка видана у 2004 році вилучена.

Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321 затверджено Порядок оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання (Порядок №321 - далі).

Відповідно до пункту 7 Порядку №321, обмін посвідки здійснюється у разі: 1) зміни інформації, внесеної до посвідки; 2) виявлення помилки в інформації, внесеній до посвідки; 3) закінчення строку дії посвідки; 4) непридатності посвідки для подальшого використання; 5) досягнення іноземцем або особою без громадянства 25- або 45-річного віку (у разі, коли іноземець або особа без громадянства документовані посвідкою, що не містить безконтактного електронного носія).

У зв`язку із тим, що позивачем порушено правила перебування в України, а саме, не здійснено обмін посвідки на постійне проживання в Україні по досягненні 45-річного віку , ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності, у вигляді штрафу в розмір 1700, 00 грн. відповідно до ч. 1 ст. 203 КУпАП.

Згідно пункту 16 Порядку №321, документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб`єкт), територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС, за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.

У разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування (пункт 22 Порядку №321).

Після перевірки іноземцем або особою без громадянства правильності внесених до заяви-анкети відомостей про особу заява-анкета перевіряється та підписується (із зазначенням дати, прізвища та ініціалів) працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта, який прийняв документи та сформував заяву-анкету (пункт 25 Порядку №321)

Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта сканує із застосуванням засобів Реєстру документи до заяви-анкети, які подаються іноземцем або особою без громадянства (пункт 26 Порядку №321)

Працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС не пізніше наступного дня після надходження для розгляду документів, прийнятих уповноваженим суб`єктом, перевіряє повноту поданих іноземцем або особою без громадянства документів, зазначених у пунктах 32 і 33 цього Порядку, відповідність їх оформлення вимогам законодавства (пункт 29 Порядку №321)

У разі прийняття рішення про відмову в розгляді документів, прийнятих уповноваженим суб`єктом, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС не пізніше наступного робочого дня надсилає уповноваженому суб`єкту письмове повідомлення про відмову в їх розгляді із зазначенням підстав відмови з метою його подальшого вручення іноземцеві або особі без громадянства (пункт 30 Порядку №321).

У разі коли під час приймання документів виявлено, що посвідка, яку подано уповноваженому суб`єкту для обміну, визнана недійсною відповідно до пункту 72 цього Порядку, територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС інформує іноземця або особу без громадянства про вилучення посвідки (пункт 31 Порядку №321).

11.09.2019 року позивач звернувся до Відділу тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області з заявою-анкетою №233527000 щодо обміну посвідки на постійне проживання у зв`язку із досягненням 45-річного віку.

Під час приймання документів посадовою особою Відділу тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області не виявлено, що надана позивачем посвідка визнана недійсною, інформація в заяві-анкет завірені згідно наданих документів.

02.10.2019 року за №51032300001886 за підписом начальника Відділу тимчасового та постійного проживання іноземців та осіб без громадянства Управління у справах іноземців та осіб без громадянства Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області Погребняк О. винесено рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання на підставі підпункту 9 пункту 62 Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення та повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321.

Дослідивши письмові докази та пояснення сторін суд доходить висновку, що рішення від 02.10.2019 року за №51032300001886 є протиправним з огляду на наступне.

Так, в якості підстави винесення рішення №5103230000188 зазначено підпункту 9 пункту 62 Порядку №321.

Територіальний орган/територіальний підрозділ ДМС відмовляє іноземцю або особі без громадянства в оформленні або видачі посвідки, у разі, коли встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документів або встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію (підпункту 9 пункту 62).

У відзиві на адміністративний позов, представник відповідача зазначає, що при подачі документів на отримання дозволу на імміграцію позивач повідомив неправдиві відомості та подав недійсні документи та згідно матеріалів особової справи вбачається ряд порушень Закону України «Про імміграцію» та відсутність у позивача підстав для надання йому дозволу на імміграції в Україну, як на момент подачі клопотання, так і на момент надання йому дозволу на імміграцію.

Тобто, представник відповідача стверджує, що у позивача фактично відсутні підстави для надання дозволу на імміграцію.

Суд критично ставиться до твердження відповідача, оскільки ОСОБА_2 відповідно до пункту 4 Розділу V Закону України «Про імміграцію» вважається таким, що має дозвіл на імміграцію в Україну.

Крім того, як вбачається з матеріалів особової справи позивачу видана посвідка на постійне проживання без оформлення дозволу на імміграцію відповідно до пункту 4 Розділу V Закону України «Про імміграцію».

Стаття 12 Закону України «Про імміграцію» встановлено, підстави для скасування дозволу на імміграцію

Дозвіл на імміграцію може бути скасовано, якщо:

1) з`ясується, що його надано на підставі свідомо неправдивих відомостей, підроблених документів чи документів, що втратили чинність;

2) іммігранта засуджено в Україні до позбавлення волі на строк більше одного року і вирок суду набрав законної сили;

3) дії іммігранта становлять загрозу національній безпеці України, громадському порядку в Україні;

4) це є необхідним для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України;

5) іммігрант порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства;

6) в інших випадках, передбачених законами України.

З матеріалів особової справи ОСОБА_2 не вбачається, що дозвіл на імміграцію позивача скасований.

Окрім того, під час звернення позивач з заявою-анкетою від 11.09.2019 року щодо обміну посвідки по досягненню 45-річного віку, в зазначеній анкеті в розділі «Вasis of issue» міститься позначка - 03/06 Відповідно до розділу V Прикінцеві положення Закону України «Про імміграцію».

Відповідно до пункту 102 Порядку №321, У графі "Підстава видачі/Basis for issue" посвідки проставляється кодове позначення підстави для отримання дозволу на імміграцію відповідно до статті 4 Закону України "Про імміграцію", а саме (серед іншого):

03/06 - іноземці або особи без громадянства, які отримують посвідку відповідно до розділу V "Прикінцеві положення" Закону України "Про імміграцію".

Тобто, на момент звернення позивача із заявою щодо обміну посвідки по досягненню 45-річного віку, позивач мав дозвіл на імміграцію.

Крім того, посвідка серії ОД №4769 від 11.08.2008 року, якою документовано позивача (за обміном якої він звернувся із заявою від 11.09.2019 року) не є скасованою.

Відповідно до пункту 64 Порядку №321, посвідка скасовується територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, який її видав, у разі:

1) скасування дозволу на імміграцію в Україну відповідно до статті 12 Закону України "Про імміграцію";

2) отримання даних з баз даних Реєстру, відповідних автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та баз інших державних органів або інформації від Національної поліції, СБУ, іншого державного органу, який у межах наданих йому повноважень забезпечує дотримання вимог законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, інформації про те, що посвідку видано на підставі неправдивих відомостей, підроблених чи недійсних документів;

3) в інших випадках, передбачених законом.

Рішення про скасування посвідки позивача керівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС чи його заступником не приймалось.

Тобто, посилання відповідача, що позивач не мав підстав для отримання дозволу на імміграцію в Україну згідно пункту 4 розділу V Закону України «Про імміграцію» є не обґрунтованими.

З урахуванням вище зазначеного, факт наявності дозволу на імміграцію в Україну та посвідки на постійне проживання в Україні від 11.08.2008 року свідчить про те, що уповноваженим органом було проведено перевірку та підстав для не надання ОСОБА_2 дозволу на імміграцію виявлено не було.

Суд вважає необхідним, звернути увагу відповідача на позицію Верховного Суду в складі колегії Касаційного адміністративного суду викладену в постанові від 28.08.2019 року у справі №808/3878/17:

«Однак відповідач, усупереч зазначених вище положень, не надав належних та допустимих доказів наявності обставин, передбачених підпунктом 1 частини 1 статті 12 Закону України «Про імміграцію», які були б підставою для скасування наданого позивачу дозволу на імміграцію.

Крім того, слід зауважити, що станом на момент прийняття рішення про надання дозволу на імміграцію, уповноважений державний орган, перевіряв надані позивачем документи та будь-яких порушень законодавства не виявив.

Водночас, саме по собі допущення міграційними органами помилки при прийнятті рішення про надання дозволу на імміграцію, за умови відсутності передбачених статтею 12 Закону України «Про імміграцію» обставин, не є підставою для скасування такого дозволу.».

Попри зазначене, суд звертає увагу сторін, шо Рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання від 02.10.2019 року №51032300001886 є актом індивідуальної дії.

Індивідуальний акт - це акт (рішення) суб`єкта владних повноважень, виданий (прийняте) на виконання владних управлінських функцій або в порядку надання адміністративних послуг, який стосується прав або інтересів визначеної в акті особи або осіб та дія якого вичерпується його виконанням або має визначений строк (пункт 19 частини першої статті 4 КАС України).

Головною рисою індивідуальних актів є їхня конкретність (гранична чіткість), а саме: чітке формулювання конкретних юридичних волевиявлень суб`єктами адміністративного права, які видають такі акти; розв`язання за їх допомогою конкретних, а саме індивідуальних, справ або питань, що виникають у сфері державного управління; чітка визначеність адресата, конкретної особи або осіб; виникнення конкретних адміністративно-правових відносин, обумовлених цими актами; чітка відповідність такого акту нормам чинного законодавства.

Натомість, Рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання від 02.10.2019 року №51032300001886 не відповідає вимогам чіткості та конкретності.

В якості підстави відмови зазначено підпункт 9 пункту 62 Порядку №321, але з аналізу вказаний підпункту вбачається, що він містить дві окремих підстави відмови «встановлено факт подання іноземцем або особою без громадянства завідомо неправдивих відомостей, підроблених документі» або «встановлено факт скасування наданого їм дозволу на імміграцію»

Сполучник «або» (який використано в підпункті 9 пункту 62 Порядку №321) - уживається на означення того, що з ряду перелічуваних предметів (явищ і т. ін.) можливий тільки один (Академічний тлумачний словник української мови 1970-1980 за посиланням http://sum.in.ua/s/abo).

Диз`юнкція (лат. disjunctio - розділення) (операція OR) - двомісна логічна операція, що має значення «істина», якщо хоча б один з операндів має значення «істина». Операція відображає вживання сполучника «або» в логічних висловлюваннях. Диз`юнкція є бінарною операцією, тобто, має два операнда. Запис може бути префіксним - знак операції стоїть перед операндами, інфіксним - знак операції стоїть між операндами або постфіксним - знак операції стоїть після операндів.

Граматичний аналіз тексту наведеної вище норми дає підстави для висновку, що вжитий законодавцем роз`єднувальний сполучник «або» виділяє дві окремі підстави.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постанові від 24.04.2019 року у справі №815/1554/17 (провадження №К/9901/19951/18), зазначивши, зокрема наступне:

«З огляду на викладене, Суд зазначає, що вказівка відповідача в оскаржуваному наказі про звільнення № 302к від 17 лютого 2017 року на зазначену вище норму Закону № 1697-VII без відповідної конкретизації підстави для звільнення, породжує для позивача негативні наслідки у вигляді стану юридичної невизначеності щодо підстав такого звільнення.

Аналіз практики Європейського Суду з прав людини дає підстави для висновку, що дана стаття, поміж іншого, закріплює принцип юридичної визначеності, який, в свою чергу, є одним із суттєвих елементів принципу верховенства права.

Крім того, даний принцип є одним з визначальних принципів «доброго врядування» і «належної адміністрації» (встановлення процедури і її дотримання),

Таким чином, колегія суддів наголошує, що принцип правової визначеності має застосовуватись не лише на етапі нормотворчої діяльності, а й під час безпосереднього застосування існуючих норм права, що даватиме можливість особі в розумних межах передбачати наслідки своїх дій, а також послідовність дій держави щодо можливого втручання в охоронювані Конвенцією та Конституцією України права та свободи цієї особи».

Приймаючи Рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання відповідачем порушено принцип правової визначеності, і відтак, з урахуванням вище зазначеного Рішення про відмову в оформленні (видачі) посвідки на постійне проживання від 02.10.2019 року №51032300001886 є протиправним та підлягає скасуванню.

«Крім цього, колегія суддів зазначає, що виходячи із принципу відповідальності держави перед людиною за свою діяльність (ст. 3 Конституції України), уповноважений державний орган належним чином буде виконувати свої повноваження з тією метою, з якою йому надано ці повноваження. Тому позивач, отримавши від уповноваженого органу за наслідками його звернення посвідки на постійне проживання в Україні мав усі підстави розраховувати, що дане рішення прийнято на підставі закону та в межах повноважень цього органу.

Відтак, позивач добросовісно отримав посвідку на постійне проживання в Україні від уповноваженого органу, не знаючи про те, чи всі належні процедури виконав даний уповноважений орган при розгляді його заяви, як не має підстав і для передбачення, що заявник мав можливість перевірити правомірність проведених цим органом процедур чи достовірно знати про їх протиправність.

Отже, фактичне покладення на позивача відповідальності за неналежне виконання уповноваженими державними органами функцій, покладених на них законом, не відповідає принципу верховенства права».

Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 21.01.2020 року при розгляді справи №820/5483/17.

Щодо зобов`язання відповідача змінити ОСОБА_2 посвідку на постійне проживання в Україні у зв`язку із досягненням 45-річного віку, суд вважає необхідним зазначити наступне.

Механізм обміну посвідки на постійне проживання врегульовано Порядком оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 25.04.2018 року №321.

Пунктом 40 Порядку №321 встановлено, що для оформлення у зв`язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи:

1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення);

2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства, крім випадків, установлених абзацом восьмим цього пункту;

3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку;

4) документи, що підтверджують обставини чи юридичні факти, відповідно до яких посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку), документи, видані компетентними органами іноземних держав, мають бути легалізованими в установленому порядку, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України;

5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником;

6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.

Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред`являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-6 цього пункту.

До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб`єкта шляхом проставлення відмітки "Згідно з оригіналом" та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.

Згідно пункту 41 Порядку №321, у разі коли обмін посвідки здійснюється у зв`язку із закінченням строку її дії або оформленням нової посвідки в разі втрати або викрадення, додатково подаються документи, зазначені у підпункті 4 пункту 32, пунктах 33 і 34 цього Порядку.

Згідно пункту 42 Порядку №321, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов`язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 36 і 37 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.

Рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні (пункт 43 Порядку №321).

Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС або уповноважена ним посадова особа приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні (пункт 46 Порядку №321).

У рішенні від 31.07.2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Відтак, належним способом захисту порушених прав позивача буде саме зобов`язання Головного управління ДМС України в Одеської області змінити ОСОБА_2 посвідку на постійне проживання в Україні серії НОМЕР_1 , видану ВГІРФО ГУМВС України в Одеської області 11.08.2008 року у зв`язку із досягненням 45 річного віку.

Вказане не є втручанням суду у дискреційні повноваження Головного управління ДМС України в Одеської області, а є обґрунтованим способом захисту порушеного права позивача, оскільки він звертався до відповідача з питанням щодо зміни (обміну) посвідки на постійне проживання в Україні у зв`язку із досягненням 45 річного віку, проте відповідачем винесене необґрунтоване рішення, що суперечить принципу правової визначеності.

Дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи не діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі. Важливою ознакою такого вибору є те, що він здійснюється без необхідності узгодження варіанту вибору будь-ким.

У постанові Верховного Суду України від 22 грудня 2018 року у справі №804/1469/17 викладена наступна правова позиція:

«Способом відновлення порушеного права позивача суд апеляційної інстанції обрав зобов`язання відповідача повторно розглянути відповідне клопотання позивача про надання йому дозволу. При цьому суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд».

Посвідка на постійне проживання підлягає обміну в разі досягнення особою 25- і 45-річного віку (згідно Порядку № 321).

Так, 11.09.2019 року позивачем надано заяву із усіма необхідними документами (копія паспорта громадянина СР В`єтнам; посвідка на постійне проживання, яка підлягає заміні; квитанція про сплату за отримання адміністративної послуги), тобто виконані умови для прийняття міграційним органом відповідного рішення.

При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 у справі "Рисовський проти України" Суд підкреслив особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (справи "Беєлер проти Італії", "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Москаль проти Польщі". Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (справи "Лелас проти Хорватії" від 20.05.2010 року та "Тошкуце та інші проти Румунії" від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ("справи "Онер`їлдіз проти Туреччини" та "Беєлер проти Італії").

Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (справа "Лелас проти Хорватії").

Принципи, які знайшли розвиток і відображення в процедурних рішеннях ЄСПЛ, також закріплені і в Висновку Венеціанської комісії "За демократію через право" (Мірило правовладдя), ухвалений Венеціанською Комісією на 106-му пленарному засіданні 11-12 березня 2016 р. та схвалений Комітетом Міністрів на 1263-му засіданні 6-7 вересня 2016 року і Конгресом місцевих і регіональних влад Ради Європи на 31 - й сесії 19-21 жовтня 2016 року.

Зокрема, принцип легітимних очікувань є складовою загального принципу юридичної визначеності в праві Європейського Союзу, виведеного з національних систем права. Він так само виражає ідею, що органи публічної влади повинні не лише додержуватися приписів актів права, а й своїх обіцянок та пробуджених очікувань. Згідно з доктриною легітимних очікувань - ті, хто чинить добросовісно на підставі права, яким воно є, не повинні відчувати краху надій щодо своїх легітимних очікувань. Утім, нові ситуації можуть бути достатньою підставою для законодавчих змін, що спричиняють виникнення відчуття краху легітимних очікувань у виняткових випадках. Така доктрина застосовна не лише до законодавства, а й до рішень індивідуального характеру, що їх ухвалюють органи публічної влади (п. 61).

Відповідно до ч.2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 9, 12, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Громадянина СРВ ОСОБА_2 до Головного управління Державної міграційної служби в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії - задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеської області від 02 жовтня 2019 року № 51032300001886 про відмову ОСОБА_2 в обміні бланку посвідки на постійне проживання по досягненню ним 45 річного віку.

Зобов`язати Головне управління Державної Міграційної служби України в Одеській області здійснити ОСОБА_2 обмін бланку посвідки на постійне проживання, у зв`язку із досягненням ним 45-річного віку.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Громадянин ОСОБА_2 , ІПН НОМЕР_4 ,- адреса: АДРЕСА_1

Головне управління Державної міграційної служби в Одеській області - адреса: вул. Преображенська, 44, м. Одеса, 65045, код ЄДРПОУ 37811384, телефон: (048)705-31-68, е-mail:od@dmsu.gov.ua

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.