Рішення № 87121786, 23.01.2020, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 522/11914/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2020 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участі секретаря Захарчук О.В.

представника позивача Дабіжа О.А.

представника відповідача не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні по суті за правилами загального позовного провадження справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій, скасування акту, припису, протоколу та постанови,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом ОСОБА_1 до управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради, в якому позивач просить:

визнати протиправними дій Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення позапланової перевірки дотримання ОСОБА_1 вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1 ;

визнати протиправним та скасувати акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 03.06.2019 р., припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 03.06.2019 р. № 352/19, протокол про адміністративне правопорушення від 03.06.2019 р. та постанову Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради №498/19 по справі про адміністративне правопорушення від 25 червня 2019 р.

Позов вмотивовано наступним.

Щодо незаконності проведення позапланової перевірки по адресу АДРЕСА_1.

ОСОБА_1 є власником 12/1000 дачних будівель Дачно-Будівельного кооперативу «ІНФОРМАЦІЯ_1», що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_2 від 30.01.2006 р. (інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, якою підтверджується право власності ОСОБА_1 на 12/1000 дачних будівель, наявна у матеріалах справи).

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема, є:

звернення фізичних чи юридичних осіб пропорушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Позапланову перевірку по адресу АДРЕСА_1, за результатами якої було складено оскаржувані документи, Управлінням ДАБК ОМР було проведено на підставі звернення Приморської районної державної адміністрації Вих № 01-11/645/1вих від 17.04.2019 р. та наказу.

У листі Приморської районної державної адміністрації Вих № 01-11/645/1вих від 17.04.2019 р., адресованого Управлінню ДАБК ОМР, на підставі якого було проведено позапланову перевірку вказується наступне: «На контролі райадміністрації знаходиться інформація КП «ЖКС «Фонтанський» № р. 01-11/1254 щодо виявлення факту проведення будівельних робіт з реконструкції існуючого балкону зі збільшенням площі в квартирі АДРЕСА_5 та факт будівництва за адресою: АДРЕСА_6».

Отже, з листа Приморської районної державної адміністрації Вих № 01-11/645/1вих від 17.04.2019 р. вбачається, що позапланову перевірку щодо дотримання вимог законодавства, Управління ДАБК ОМР мало право проводити по адресу АДРЕСА_6, а не АДРЕСА_1.

Таким чином, з урахуванням вищевикладених обставин, вважаємо, що працівниками правлінням ДАБК ОМР позапланову перевірку по адресу АДРЕСА_1, було проведено безпідставно, із перевищенням своїх повноважень, та усупереч вимогам ст. 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю суб`єкт містобудування, а томудокументи складенні за результатами такої перевірки є незаконними та підлягають скасуванню.

Щодо належного повідомлено про дату та час розгляду справи про адміністративне правопорушення.

7 червня 2019 року було отримано лист Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради вих. № 01-8/248 вх від 04.06.2019 р., яким повідомлялося про розгляд справи про адміністративне правопорушення 17 червня 2019 р. о 15:30.

У листі від 13 червня 2019 р. представник ОСОБА_1 повідомив Управління, що не має можливості з`явитися до Управління ДАБК ОМР 17 червня 2019 р., у зв`язку з тим, що 17 червня 2019 р. є вихідним днем і управління цього дня не працює. Також у цьому листі представник ОСОБА_1 просив справу про адміністративне правопорушення за відсутності ОСОБА_1 , або її представника не розглядати.

25 червня 2019 р. о 10:34 було отримано лист Управління ДАБК ОМР вих 01-9/248вх від 18.06.2019 р., яким повідомлялась ОСОБА_1 про перенесення розгляду справи про адміністративне правопорушення на 25 червня 2019 р. на 10:30 (роздруківка із офіційного сайту Укрпошти, якою підтверджується отримання листа із штрих кодом 650653417319).

Відповідно до статті 268 КУпАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутностіособи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянутолише у випадках, коли є дані просвоєчасне її сповіщення промісце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання провідкладення розглядусправи.

Зважаючи на те, що про розгляд25 червня 2019 р. о 10:30 справи про адміністративне правопорушення Управлінням ДАБК ОМР ОСОБА_1, було повідомлено листом, який остання отримала 25 червня 2019 р. (цього ж дня) о 10:34, то доводи відповідача щодо належного повідомлення ОСОБА_1 , про розгляд справи проадміністративне правопорушення є безпідставними. ОСОБА_1 не було належним чином повідомлено про дату, місце і час розглядусправи про адміністративне правопорушення, а томузгідно із вимогами ст. 268 КУпАП, заступник начальника Управління ДАБК ОМР ОСОБА_6 не мав права розглядати справу за відсутності ОСОБА_1 , або її представника.

Щодо відсутності у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Відповідно до ч. 2 ст. 188-42 КУпАП за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю передбачається відповідальність у вигляді накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Підставою для складення оскаржуваного акту, протоколу, припису та прийняття оскаржуваної постанови № 498/19 по справі про адміністративне правопорушення стало те, що, нібито, ОСОБА_1 не допустила посадову особу органу державного архітектурно - будівельного контролю до об`єкту нерухомого майна, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 .

Вказана обставина щодо не допуску ОСОБА_1 посадової особи органу державного архітектурно-будівельного контролю до об`єкту нерухомого майна не відповідає дійсності, адже ОСОБА_1 пенсіонерка, інвалід першої групи, прикута до ліжка вже 8 років, а тому не зрозуміло, яким чином вона могла не допустити (здійснити фізичний не допуск, перешкоджати у проведенні перевірки, тощо) посадових осіб органу ДАБК на об`єкт, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до п. 9 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється в присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

ОСОБА_1 та її представника не було повідомлено про те, що 08 травня 2019 р. та 03 червня 2019 р. буде здійснено перевірку, а тому ані ОСОБА_1 , ані її представник, не мали можливості забезпечити свою присутність для проведення позапланової перевірки.

ОСОБА_1 зареєстрована та постійно проживає (фактично прикута до ліжка) за адресою, АДРЕСА_2 , а тому вона не мала можливості з 13 лютого 2019 р. по 03 червня 2019 р. бути постійно присутньою по адресу АДРЕСА_1 , для допуску посадових осіб органів державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкт нерухомого майна.

Ані ОСОБА_1 , ані її представник не володіли інформацією проконкретну дату та час проведення позапланової перевірки, а тому були позбавлені можливості забезпечити свою присутністьпід час проведення перевірки 08 травня 2019 р. та 03 червня 2019 р.

Виходячи з викладеного, орган державного архітектурно - будівельного контролю з метою допуску його посадових осіб до проведення перевірки та участі суб`єктів містобудування (їх представників) зобов`язаний повідомити останнього (за їх присутності) про проведення перевірки, також посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки. Таким чином, лише у випадку належного повідомлення суб`єкта містобудування (за їх присутності) про проведення перевірки є можливим забезпечення участі суб`єктів містобудування (їх представників) під час проведення перевірки, а також встановлення факту недопуску до проведення перевірки».

Отже, з урахуванням того, що ОСОБА_1 (її представником) не було вчинено жодних дій, які б спричинили недопущення посадових осіб Управління ДАБК ОМР на об`єкт, розташований по адресу АДРЕСА_1, для проведення позапланової перевірки, то, вважаємо, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, відповідальність за який передбачена ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Процесуальні дії

Ухвалою суду від 22.08.2019 року відкрито провадження по справі в порядку спрощеного позовного провадження, з викликом сторін.

Відповідно ст.162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі отримано представником управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради 27.08.2019 року відповідно до розписки про отримання нарочно копії ухвали (а/с.59).

Ухвалою суду від 17.10.2019 р. розгляд справи за позовом ОСОБА_1 продовжений в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 13.12.2019 року закрито підготовче провадження по адміністративній справі.

13.09.2019 року за вхід. № 32883/19 через канцелярію суду від представника відповідача О.О. Чабан (за довіреністю) надійшов відзив на адміністративний позов.

Відзив обґрунтовано наступним.

Управлінням неодноразово було вжито заходів з метою повідомлення Позивача про підставу проведення позапланової перевірки дотримання Замовником вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1, зокрема, листом Управління від 06.02.2019 року № 01-8/918 вх та листом Управління від 14.05.2019 року № 01-8/248вх повідомлено Замовника та уповноваженого представника за ордером серія ОД № 432915 від 14.02.2019 року та серія ОД № 5367771 від 22.05.2019 року Сільницького Ігоря Володимировича .

Зазначеними листами Позивача та її представника повідомлено про необхідність забезпечення доступу та надання документів необхідних для проведення позапланової перевірки за адресою: АДРЕСА_1 у дводенний строк з дня отримання зазначених вищевказаних листів.

Також Позивача і представника попереджено про настання відповідальності за недопущення посадової особи Управління до перевірки.

Крім того, згідно з п. 7 Порядку 533, Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно - будівельного контролю. Тобто, проведення позапланової перевірки не передбачає завчасного попередження суб`єктів містобудування про здійснення органами державного архітектурно-будівельного контролю позапланового заходу.

З аналізу наведеного вбачається, що обов`язок надсилання повідомлення про проведення перевірки суб`єкту містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, покладається на орган державного архітектурно-будівельного контролю лише у випадку проведення планового заходу, водночас, ні приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ні Порядку не передбачають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу.

Управлінням вжиті заходи з метою повідомлення позивача про намір здійснити позаплановий захід державного архітектурно-будівельного контролю, оскільки наявна, передбачена ч. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» підстава.

Представник позивача, листами від 14.02.2019 року (вх. 01-8/918-вх від 18.02.2019 року) та від 22.05.2019 року (01-8/248-вх від 27.05.2019 року) повідомив Управління про те, що позивачем не виконуються будівельні роботи за вищезазначеною адресою, які б передбачали необхідність отримання дозвільних документів, та що роботи які проведені по дачних будівлях які є у власності позивача згідно з свідоцтвом про право власності НОМЕР_2 від 30.01.2006 року підпадають під затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 07 червня 2017 року № 406 перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на виконання будівельних робіт на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію (далі - Постанова № 406).

Відповідно до пункту 1 Переліку затвердженого Постановою № 406, роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками не потребують документів, що дають право на виконання будівельних робіт на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не під лягає прийняттю в експлуатацію.

Відповідно до пункту 3 Приміток переліку, затвердженого Постановою № 406, виконання будівельних робіт з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту та технічного переоснащення повинно здійснюватися з дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, стандартів і правил та відповідно до розробленої та затвердженої в установленому законодавством порядку проектної документації.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Виїздом на місце, 08.05.2019 року, у присутності майстра дільниці № 9 КП ЖКС «Фонтанський» ОСОБА_7 та представника Приморської районної адміністрації Одеської міської ради Романенка С.О., проведено комісійне обстеження об`єкта за вищевказаною адресою, та встановлено, що на земельній ділянці, яка належить позивачу наявний незавершений будівництвом об`єкт будівництва. Матеріал стін - газобетон, покрівля виконана з металевого профілю, орієнтована висота будівлі становить 6-7 метрів. Замовник або уповноважена особа на момент обстеження відсутні, доступ відсутній, будівельники відсутні.

03 червня 2019 року було здійснено черговий виїзд на об`єкт з метою проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1, за результатом якого встановлено, що позивачка, яку неодноразово попереджено про необхідність забезпечення доступу та надання документів необхідних для проведення позапланової перевірки, не забезпечила власної присутності або присутності уповноваженої особи для проведення позапланової перевірки, документи необхідні для проведення позапланової перевірки не надала, чим не допустила посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю до об`єкту будівництва.

Про розгляд справи про адміністративне правопорушення позивача повідомлено листом Управління від 04.06.2019 року № 01-8/248вх та, у зв`язку з відсутністю доказів вручення матеріалів справи, розгляд справи перенесено на 25.06.2019 року, про що також повідомлено листом Управління від 18.06.2019 року № 01-8/248вх.

Таким чином, позивачу було достеменно відомо про дату та час розгляду справи про адміністративне правопорушення, однак остання знехтувала своїм правом бути присутньою та надавати пояснення і заперечення щодо виявленого правопорушення.

Також, під час розгляду справи розглянуто клопотання представника позивача за ордером серія ОД № 471705 від 13.06.2019 року з правом отримувати та розпоряджатися коштами і майном Клієнта Сільницького Ігоря Володимировича від 13.06.2019 року (вх. 01-8/248-вх від 18.06.2019 року), про відсутність можливості позивачем як допустити посадову особу Управління до перевірки у зв`язку з інвалідністю першої групи та відсутністю технічного паспорту на об`єкт, та перенесення розгляду справи.

Розглянувши матеріали справи встановлено, що у позивача була уповноважена особа за вищевказаними ордерами, а саме Сільницький Ігор Володимирович , з правом отримувати та розпоряджатися майном Клієнта та який мав можливість бути присутнімпід час проведення позапланової перевірки та забезпечити доступ до об`єкту незавершеного будівництва за адресою: АДРЕСА_1 .

Відповідно до пункту 13 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 суб`єкт містобудування, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та відповідно до пункту 14 Порядку суб`єкт містобудування зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з підпунктом 1 пункту 11 Порядку 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів що підлягають обов`язковому обстеженню.

Також, відповідно до пункту 12 Порядку 553, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зокрема у допуску посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю складається відповідний акт.

Таким чином, позивач, маючи законного представника за вищезазначеними ордерами, та яку було неодноразово попереджено про необхідність забезпечення доступу та надання документів необхідних для проведення позапланової перевірки, не забезпечила власної присутності або присутності уповноваженої особи для проведення позапланової перевірки, документи необхідні для проведення позапланової перевірки не надала, чим не допустила посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю до об`єкту будівництва, чим порушила положення п.1 частини третьої статті 41 Закону України «Прорегулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23 травня 2001 року№ 553.

25.06.2019 року постановою по справі про адміністративне правопорушення позивача визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у розмірі 6 800 гривень.

У зв`язку з тим, що позивач або її законний представник були відсутні під час розгляду справи про адміністративне правопорушення, згідно Порядку 553 примірник постанови направлено на адресу Позивача рекомендованим поштовим відправленням № 6506503429635, зазначене поштове відправлення вручено позивачу особисто 29.06.2019 року, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення.

Також, як вбачається з адміністративного позову, Позивачем заявлено вимогу щодо скасування протоколу про адміністративне правопорушення від 03.06.2019 року.

При цьому, протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні КАС України, а складається уповноваженою особою за наслідками вчинення адміністративного правопорушення у порядку та випадках, встановлених КУпАП.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення, в розумінні ст. 251 КУпАП, є доказом по справі про адміністративне правопорушення. Питання щодо правильності складання протоколу про адміністративне правопорушення, встановлення наявності чи відсутності в діяннях особи складу адміністративного правопорушення, тощо, належить розглядати в порядку, визначеному КУпАП.

Позивачем заявлено позовну вимогу щодо скасування акту від 03.06.2019 року.

Акт перевірки є носієм доказової інформації про виявлені контролюючим органом порушення вимог податкового, валютного та іншого законодавства суб`єктами господарювання, документом, на підставі якого приймається відповідне рішення контролюючого органу, а тому оцінка акта, в тому числі й оцінка дій службових осіб контролюючого органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, може бути надана судом при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акта.

Таким чином, позов в частині вимог щодо скасування Акту від 03.06.2019 року не належить розглядати в порядку адміністративного судочинства і підлягає закриттю.

20.09.2019 р. через канцелярію суду за вхід. № 34113/19 надійшла відповідь на відзив.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ

ОСОБА_1 є власником 12/1000 дачних будівель Дачно-Будівельного кооперативу «ІНФОРМАЦІЯ_1», що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , на підставі свідоцтва про право власності НОМЕР_2 від 30.01.2006 р. (інформаційна довідка з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, якою підтверджується право власності ОСОБА_1 на 12/1000 дачних будівель, наявна у матеріалах справи).

Листами від 06.02.2019 року за № 01-8/918-вх та від 14.05.2019 року(вручено 11.02.2019р.) за № 01-8/248-вх (вручено 18.09.2019 р.) повідомлено ОСОБА_1 про здійснення заходів державного архітектурно - будівельного контролю за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил за адресою: АДРЕСА_1 (т. 1 а/с. 83- 85).

Представником позивача Сільницьким І.В. (за ордером) направлено на адресу Заступника начальника ДАБІ лист (зареєстрований: вх.01-08/918-вх від 18.02.2019 р.) та лист на адресу Заступника начальника ДАБІ лист (зареєстрований: вх.01-08/248-вх від 27.05.2019 р.) якими повідомлено управління про те, що позивачем не виконуються будівельні роботи за вищезазначеною адресою, які б передбачали необхідність отримання дозвільних документів, та що роботи які проведені по дачних будівлях які є у власності позивача згідно з свідоцтвом про право власності НОМЕР_2 від 30.01.2006 року підпадають під затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 07 червня 2017 року № 406 перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на виконання будівельних робіт на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію (т. 1 а/с. 86-120).

Приморська районна адміністрація листом за № 01-11/645/1вих від 17.04.2019 р. в.о. начальника управління ДАБІ та директору КП «ЖКС «Фонтанський», що на контролі райадміністрації знаходиться інформація КП «ЖКС «Фонтанський» № 01-11/1254 щодо виявленого факту будівництва за адресою: АДРЕСА_6.

ДАБІ листом від 02.05.2019 р. № 01-8/248 вх повідомило Приморську районну адміністрацію стосовно виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_6, що управління ДАБІ Одеської міської ради проводить планову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт на відповідному об`єкті.

При цьому, ДАБІ просило забезпечити наявність представника Приморської районної адміністрації, для проведення відповідних заходів реагування за адресою: вул.Посмітного, 12г. Збір комісії відбудеться 06.05.2019 р. об 11:00 год.

Факсограмою ДАБІ від 07.05.2019 р. № 01-8/248 вх повторно просило Приморську районну адміністрацію забезпечити для проведення відповідних заходів реагування представника за адресою: АДРЕСА_6.

08.05.2019 року, у присутності майстра дільниці № 9 КП ЖКС «Фонтанський» ОСОБА_7 та представника Приморської районної адміністрації Одеської міської ради Романенка С.О., проведено обстеження об`єкта за вищевказаною адресою, та складений Акт обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси, яким за результатами обстеження встановлено:

Виїздом на місце за адресою: АДРЕСА_6 встановлено, що фактично об`єкт будівництва розташований за адресою: АДРЕСА_1 . Зазначена земельна ділянка належить ОСОБА_1

На земельній ділянці розташований не закінчений будівництвом об`єкт. Матеріал стін газобетон, покрівля з металевого профілю. Орієнтовна висота будівлі у найбільшій точці будівлі складає 6-7 метрів.

Територія земельної ділянки огороджена огорожею висотою 2,6 м.

На момент обстеження власник або уповноважена особа відсутні, будівельники відсутні, доступ відсутній, об`єкт зачинений (т. 1 а/с. 125-126).

Згідно направлення для проведення (позапланового) заходу №000796 від 18.04.2019 р. 03 червня 2019 року здійснено черговий виїзд на об`єкт з метою проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 .

За результатом якого встановлено, що ОСОБА_1 , яку неодноразово попереджено про необхідність забезпечення доступу та надання документів необхідних для проведення позапланової перевірки, не забезпечила власної присутності або присутності уповноваженої особи для проведення позапланової перевірки, документи необхідні для проведення позапланової перевірки не надала, чим не допустила посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю до об`єкту будівництва.

За наслідками встановленого складений акт про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій.

03.06.2019 р. складений Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил.

03.06.2019 р. складений Протокол про адміністративне правопорушення, яким встановлено правопорушення передбачене ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Про розгляд справи про адміністративне правопорушення позивача повідомлено листом Управління від 04.06.2019 року № 01-8/248вх та, у зв`язку з відсутністю доказів вручення матеріалів справи, розгляд справи перенесено на 17.06.2019 року, про що також повідомлено листом Управління від 18.06.2019 року № 01-8/248вх. Про повторне призначення на 25.06.2019 р. на 10:30 год.

25.06.2019 року винесена постанова № 498/19 по справі про адміністративне правопорушення, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП та накладено штраф у сумі 6 800 грн.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА

За змістом статті 41 Закону №3038-VI державний архітектурно-будівельний контроль - сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право, зокрема: безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону.

Суб`єкт господарювання має право звернутися до суду щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт врегульована Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; далі - Порядок № 553).

Відповідно приписів пунктів 6-7, 9, 11-13 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю

Порядок оформлення результатів державного архітектурно-будівельного нагляду визначений у пунктах 16 - 23 Порядку №553.

З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

Законодавством, чинним на момент виникнення спірних правовідносин, не передбачено чіткого порядку попереднього повідомлення суб`єкта містобудування про проведення позапланової перевірки як обов`язкової передумови її проведення, однак, для забезпечення присутності уповноваженого представника під час проведення такої, відповідач в рамках підготовки до проведення позапланової перевірки повинен вчинити дії щодо повідомлення суб`єкта містобудування про її проведення.

Судом в свою чергу встановлено, що ОСОБА_1 про підставу проведення позапланової перевірки дотримання Замовником вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема, повідомлялась листом Управління від 06.02.2019 року № 01-8/918 вх, що підтверджується поштовим відправленням №6506503250694 від 06.02.2019, яке доставлено, 11.02.2019 року та листом Управління від 14.05.2019 року № 01-8/248вх повідомлено Замовника та уповноваженого представника за ордером серія ОД № 432915 від 14.02.2019 року та серія ОД № 5367771 від 22.05.2019 року Сільницького Ігоря Володимировича , що підтверджується поштовим відправленням № 6506503365165, яке доставлено 18.05.2019 року).

Крім того, судом встановлено, що між ОСОБА_1 та Адвокатським об`єднанням «Альтерра» (адвокат Сільницький І.В.) укладений договір про надання правової допомоги № 11/14 від 14.04.2014 р. і вказаний представник здійснював листування із управлінням ДАБІ з приводу отриманих листів від 06.02.2019 року та від 14.05.2019 року, де повідомляв управління про те, що ОСОБА_1 не виконуються будівельні роботи за вищезазначеною адресою, які б передбачали необхідність отримання дозвільних документів, та що роботи які проведені по дачних будівлях які є у власності позивача згідно з свідоцтвом про право власності НОМЕР_2 від 30.01.2006 року підпадають під затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 07 червня 2017 року № 406 перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на виконання будівельних робіт на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію.

З огляду на встановлене, суд приходить до висновку про обізнаність і належне повідомлення позивача та його представника про проведення позапланово заходу.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що представник позивача Сільницький І.В. (адвокат) має достатній професійний досвід, значну юридичну обізнаність, досвід правотлумачення та правозастосування, а тому повинен бути обізнаний про процедуру визначену Законом №3038-VI та Порядком № 533 та шлях захисту порушених прав.

Вказана правова позиція щодо обізнаності юриста із вимогами процесуального законодавства висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 21.08.2019 року по справі №9901/118/19.

Європейський суд з прав людини в рішенні від 07 липня 1989 року у справі "Юніон Аліментаріа проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосується безпосередньо його, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження (рішення у справі Пономарьов проти України", та "Трух проти України").

У рішенні в справі "Каракуця проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що заявники повинні проявляти належну зацікавленість у розгляді їхньої справи.

Практикою Європейського суду з прав людини, яка є преюдиційною, також встановлено, що якщо заявники у визначений законом термін не виявили належної зацікавленості у розгляді їхньої справи та своєчасно не звертались до суду за інформацією щодо стану розгляду їх справи їх права на доступ до правосуддя не є порушеними.

Щодо вимоги про визнання протиправними дій Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради щодо проведення позапланової перевірки дотримання ОСОБА_1 вимог містобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1

Представник позивача в судовому засіданні наголошувала, що просить визнати протиправними дії по проведенню інспекційного заходу за наслідками якого складений Акт обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси від 08.05.2019 р. та здійснення 03 червня 2019 року чергового виїзду на об`єкт з метою проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 на підставі направлення № 000796 від 18.04.2019 р.

Щодо дій по проведенню обстеження за наслідками якого складений, Акт обстеження від 08.05.2019 р. суд вважає за необхідне зазначити, що вказані дії вчинені посадовими особами (головний спеціаліст відділу № 1 управління ДАБІ, майстер дільниці №9 КП ЖКС «Фонтанський», представником Приморської районної адміністрації відповідно до приписів ст. 31 Закону України «Про місцеве самоврядування» встановлено, що до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать:

а) власні (самоврядні) повноваження:

організація за рахунок власних коштів і на пайових засадах будівництва, реконструкції і ремонту об`єктів комунального господарства та соціально-культурного призначення, жилих будинків, шляхів місцевого значення, а також капітального та поточного ремонту вулиць і доріг населених пунктів та інших доріг, які є складовими автомобільних доріг державного значення (як співфінансування на договірних засадах) та Порядку взаємодії виконавчих органів, комунальних підприємств, установ, закладів та організації Одеської міської ради з питань, пов`язаних із виявленням самочинного будівництва у м. Одесі та вжиття заходів реагування, затвердженого рішенням виконавчого комітету Одеської міської ради, проведено обстеження об`єкта містобудування щодо дотримання законодавства, затвердженої містобудівної документації при плануванні та забудові на території м. Одеси.

Вказані дії по обстеженню не є позаплановим заходом в розумінні приписів Закону №3038-VI та Порядку № 533.

Щодо дій по проведенню 03 червня 2019 року виїзду на об`єкт з метою проведення позапланової перевірки дотримання вимог містобудівного законодавства під час виконання будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 на підставі направлення № 000796 від 18.04.2019 р.

Відповідно до пункту 13 Порядку здійснення державного архітектурно - будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 суб`єкт містобудування, має право бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю та відповідно до пункту 14 Порядку суб`єкт містобудування зобов`язаний допускати посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання ними порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Згідно з підпунктом 1 пункту 11 Порядку 553, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів що підлягають обов`язковому обстеженню.

Приписами пункту 12 Порядку 553 встановлено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно - будівельний контроль, зокрема у допуску посадових осіб органу державного архітектурно - будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю складається відповідний акт.

ОСОБА_1 , маючи представника за договором про надання правової допомоги № 11/14 від 14.04.2014 р., та яку попереджено про необхідність забезпечення доступу та надання документів необхідних для проведення позапланової перевірки, не забезпечила власної присутності або присутності уповноваженої особи для проведення позапланової перевірки, документи необхідні для проведення позапланової перевірки не надала, чим не допустила посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю до об`єкту будівництва.

Встановлені судом обставини, вказують на порушення приписів п.1 частини третьої статті 41 Закону України «Прорегулювання містобудівної діяльності» та пп.1 п. 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою КМУ від 23 травня 2001 року№ 553.

Щодо вимоги про визнання протиправним та скасування Акту та протоколу про адміністративне правопорушення від 03.06.2019 р.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси.

Отже, правом на звернення до суду за захистом наділена особа в разі порушення, невизнання або оспорювання її прав, свобод та інтересів.

Акт складений за наслідками проведення перевірки є лише службовим документом, що фіксує проведення перевірки та висновки інспектора щодо наявності чи відсутності порушень вимог законодавства, не породжує, не змінює та не звужує права особи, не встановлює для неї додаткових обов`язків та не покладає відповідальність, а тому не є рішенням суб`єкта владних повноважень у розумінні статті 5 КАС України, яке може бути оскаржено до адміністративного суду.

При цьому дії службової особи щодо складання такого акта та включення до нього певних висновків не породжують обов`язкових юридичних наслідків, що не зумовлює виникнення будь-яких прав і обов`язків для позивача.

Аналогічну правову позицію у подібних правовідносинах висловлено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20 березня 2019 року по справі № 810/5854/14.

Щодо протоколу про адміністративне правопорушення.

Протокол про адміністративне правопорушення не є нормативно-правовим актом чи правовим актом індивідуальної дії, а тому не може бути предметом оскарження в адміністративному судочинстві та не може бути скасованим.

При цьому згідно ст. 19 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема у спорах фізичних чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Згідно ст. 254 КУпАП про вчинення адміністративного правопорушення складається протокол уповноваженими на те посадовою особою або представником громадської організації чи органу громадської самодіяльності. Протокол про адміністративне правопорушення, у разі його оформлення, складається у двох екземплярах, один з яких під розписку вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності. Протокол не складається у випадках, передбачених ст.258 цього Кодексу, у тому числі і у разі вчинення адміністративних правопорушень, розгляд яких віднесено до компетенції Національної поліції, та адміністративних правопорушень у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху, зафіксованих в автоматичному режимі.

При цьому відповідно до ст. 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є серед іншого і протокол про вчинення адміністративного правопорушення.

Таким чином складання протоколу є процесуальною дією суб`єкта владних повноважень, які спрямовані на фіксацію адміністративного правопорушення та, в силу положень статті 251 КУпАП, є предметом оцінки суду в якості доказу вчинення такого правопорушення при розгляді справи про притягнення особи до адміністративної відповідальності.

Сам по собі протокол про адміністративне правопорушення не є рішенням суб`єкта владних повноважень.

Отже розгляд питання правомірності складання протоколу про адміністративне правопорушення в окремому позовному провадженні без аналізу матеріалів про притягнення позивача до адміністративної відповідальності та рішення суб`єкта владних повноважень, винесеного за результатами їх розгляду, у сукупності з іншими доказами, не дозволить ефективно захистити та відновити порушене право позивача, не відповідає завданням адміністративного судочинства та у подальшому може призвести до виникнення нових судових спорів (Позиція ВС/КАС у постанові від 10.05.2018 р. по справі № 760/9462/16-а).

Щодо визнання протиправними та скасування припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 03.06.2019 р. № 352/19.

Спірним приписом визначено: усунути порушення вимог законодавства шляхом забезпечення особисто або за допомогою уповноваженої особи доступу на об`єкт будівництва з наданням документів, необхідних для здійснення позапланової перевірки, а саме: правовстановлюючі документи та технічний паспорт на об`єкт.

Як зазначено вище, суд дійшов висновку про правомірність проведення перевірки, а тому вимога припису є такою, що підлягає виконанню.

Крім того, вимога про скасування припису є похідною (ст.4 КАС України), а відтак, відмова в задоволенні вимоги про визнання протиправними дій щодо проведення перевірки має наслідком відмову у скасуванні припису.

Щодо визнання протиправною та скасування постанови Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради № 498/19 по справі про адміністративне правопорушення від 25 червня 2019 р.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що позапланова перевірка управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради проведена правомірно. Позивачем по справі або її уповноваженим представником доступ до об`єкта не забезпечено, правовстановлюючих документів та технічного паспорту не надано, що фактично є недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва під час здійснення ними державного архітектурно-будівельного контролю. Вказане є складом правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 188-42 КУпАП.

Склад адміністративного правопорушення - це передбачена нормами права сукупність об`єктивних і суб`єктивних ознак, за наявності яких те чи інше діяння можна кваліфікувати як адміністративне правопорушення. Він містить: об`єкт; об`єктивну сторону; суб`єкт; суб`єктивну сторону.

Об`єкт адміністративного правопорушення - це сукупність суспільних відносин, що охороняються адміністративним правом, а також регулюються нормами трудового, цивільного, земельного, фінансового права, за порушення яких накладаються адміністративні стягнення.

В спірних правовідносинах об`єктом адміністративного правопорушення є норми містобудівного законодавства.

Об`єктивна сторона адміністративного правопорушення знаходить прояв у дії чи бездіяльності, що заборонені адміністративним правом.

В даній справі позивач проявила бездіяльність щодо надання необхідних документів та забезпечення доступу до об`єкта.

Суб`єктами адміністративних правопорушень виступають громадяни чи посадові особи. Адміністративній відповідальності підлягають особи, яким на момент скоєння правопорушення виповнилося 16 років.

Суб`єктом відповідальності є ОСОБА_1 .

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги встановлені судом обставини у їх сукупності, заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 12, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними дій, скасування акту, припису, протоколу та постанови - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ОСОБА_1 - адреса: АДРЕСА_2 , ІПН: НОМЕР_1 , телефон: НОМЕР_3

Управління державного архітектурно - будівельного контролю Одеської міської ради - адреса: вул. Черняховського, 6, м. Одеса, 65009, код ЄДРПОУ 40199728, телефон: НОМЕР_4, ІНФОРМАЦІЯ_2

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.