Рішення № 87049016, 13.01.2020, Приморський районний суд м. Одеси

Справа № 522/20062/19

Провадження № 2а/522/180/20

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 січня 2020 року Приморський районний суд м. Одеси у складі:

головуючого - судді Чернявської Л.М.

за участю секретаря судового засідання Пейкова О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Одеси адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області про визнання незаконним та скасування рішення Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області № 16 від 30.10.2019 року про примусове повернення до Республіки Молдова,

ВСТАНОВИВ:

26 листопада 2019 року громадянин Республіки Молдови ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області про визнання незаконним та скасування рішення Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області № 16 від 30.10.2019 року про примусове повернення до Республіки Молдова.

Позивач мотивує свої вимоги тим, що рішення Головного управління ДМС України в Одеській області є протиправним та таким, що порушує права гарантовані Конституцією України та міжнародними договорами, ратифікованими Україною.

Ухвалою суду від 27 листопада 2019 року провадження у справі за даним позовом відкрито, розгляд справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження з викликом учасників.

Ухвалою суду від 27 листопада 2019 року забезпечений позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області (вул.Преображенська, буд.44, м.Одеса, 65045, ЄДРПОУ 37811384) про визнання незаконним та скасування рішення Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області № 16 від 30.10.2019 року про примусове повернення до Республіки Молдова. Зупинено дію рішення № 16 від 30.10.2019 року, затвердженого в.о. начальника Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області Литвин О.М., щодо примусового повернення до Республіки Молдова ОСОБА_1 .

17 грудня 2019 року надійшов відзив відповідача.

В судовому засіданні позивач та його представник підтримали заявлені вимоги та просили їх задовольнити та пояснили, що ОСОБА_1 є особою без громадянства та в нього відсутній паспорт громадянина Молдови.

Представник відповідача заперечував проти задоволення позову, оскільки встановлені Роздільнянським РВ ГУ ДМС України в Одеській області фактичні обставини щодо перебування на території України ОСОБА_1 свідчать про незаконне перебування його на території України, а тому прийняте рішення № 16 від 30.10.2019 року про примусове повернення до Республіки Молдова відповідає вимогам діючого Законодавства.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши доводи учасників справи та оцінивши всі наявні докази у їх сукупності, суд вважає, що відсутні підстави для задоволення позову з наступних підстав.

Судом встановлено, що 30.10.2019 року начальником відділення «Степанівка» на ділянці відповідальності віпс «Степанівка» в районі і/п 1/60 в 3000 метрів від лінії ДКУ було виявлено особу, яка назвалася громадянином Молдови ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .

В результаті проведеної перевірки було встановлено, що ОСОБА_1 порушив правила перебування іноземців в Україні проживав без документів на право проживання в Україні.

В результаті проведеної перевірки наявних документів та відібраних пояснень встановлено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 прибув до України у 2005 році легально, з метою правцевлаштування.

Позивач проживає на території України без документів на право проживання в України, перевищив термін перебування на території України, проживає на території України без реєстрації, не виїхав з України після закінчення терміну перебування в Україні.

На даний час ОСОБА_1 на території України знаходиться не законно, постійного місця проживання та законного джерела існування не має.

Згідно зі ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення «порушення іноземцями та особами без громадянства правил перебування в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні, за недійсними документами або документами, термін дії яких закінчився, або працевлаштування без відповідного дозволу на це, якщо необхідність такого дозволу передбачено законодавством України, або недодержання встановленого порядку пересування і зміни місця проживання, або ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, неприбуття без поважних причин до визначеного місця навчання або працевлаштування після в`їзду в Україну у визначений строк, а так само порушення правил транзитного проїзду через територію України, крім порушень, передбачених частиною другою цієї статті тягне за собою накладення відповідного штрафу».

30.10.2019 року за порушення ч. 1 ст. 203 Кодексу України про адміністративні правопорушення, що виразилось в порушенні правил перебування іноземців в Україні, тобто проживання без документів на право проживання в Україні стосовно позивача складено протокол про адміністративне правопорушення ПдРУ 031017 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 30.10.2019 ПН МОД № 000940 був притягнутий до адміністративної відповідальності, накладено штраф в розмірі 1700 грн.

30.10.2019 року ГУ ДМС України в Одеській області було прийнято рішення про примусове повернення в країну позивача та зобов`язано його покинути територію України у термін до 20.11.2019 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» «іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України…».

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

У визначений термін ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 не виїхав, а ухвалою Приморського районного суду міста Одеси від 27 листопада 2019 року дію зазначеної рішення зупинено в межах забезпечення позову.

Позивач не звертався до ГУ ДМС України в Одеській області та інших територіальних підрозділів ДМС України для добровільного повернення. Про те, що він є нелегальним мігрантом розуміє.

Слід зазначити, що Позивач знаходиться на території України без законних на те підстав (нелегальний мігрант). Таким чином, ОСОБА_1 перебуваючи на території України неодноразово порушував вимог Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».

Ч. 1 ст. 23 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Згідно п. 2 ст. 25 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій.

Згідно п. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» Іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.

Відповідно до ч. 5 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» від 22.09.2011 року № 3773-VІ передбачено, що іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення.

Згідно до п. 14 ст. 1 Закону нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України;

Відповідно до ч. 1 статті 23 розділу III Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальні мігранти та інші іноземці та особи без громадянства, які вчинили злочин, адміністративні або інші правопорушення, несуть відповідальність відповідно до закону.

Пунктом 2 статті 25 цього Закону передбачено, що «…іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування в Україні або які не можуть виконати обов`язок виїзду з України, не пізніше дня закінчення відповідного строку їх перебування у зв`язку з відсутністю коштів або втратою паспортного документа можуть добровільно повернутися в країну походження або третю країну, у тому числі за сприяння міжнародних організацій».

Відповідно до ч. 1 ст. 26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» «іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України)…».

У своєму позові представник позивача зазначає, що при постановленні оскаржуваного рішення відділ ДМС керувався тільки тими документами, які були складені офіцерами ДПС України, та які малися безпосередньо у позивача.

Відповідно до п.п. 4 п. 2.2 Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України затвердженої наказом МВС України 28.08.2013 № 825 при складанні протоколу про правопорушення, учинене іноземцем або особою без громадянства, уповноважена посадова особа здійснює заходи з ідентифікації та верифікації особи відповідно до Порядку ведення Єдиного державного демографічного реєстру та надання з нього інформації, взаємодії між уповноваженими суб`єктами, а також здійснення ідентифікації та верифікації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 18 жовтня 2017 року № 784.

Згідно до пп. 3 п. 2.2 Інструкції про адміністративні правопорушення після перевірки внесених до протоколу про правопорушення відомостей особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, підтверджує правильність таких відомостей власним підписом.

Відповідно до пп. 2 п. 2.4 Інструкції про адміністративні правопорушення якщо за вказаними обліками інформація про особу відсутня, такі відомості зазначаються зі слів особи в протоколі про правопорушення, а також у довідці про особу, яка оформляється та долучається до матеріалів справи.

Закон України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» від 20.11.2012 № 5492-VI ідентифікація особи - це встановлення особи шляхом порівняння наданих даних (параметрів), у тому числі біометричних, з наявною інформацією про особу в реєстрах, картотеках, базах даних тощо.

Відповідно до пп. 5 п. 2 Положення про національну систему біометричної верифікації та ідентифікації громадян України, іноземців та осіб без громадянства затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2017 № 1073 біометрична ідентифікація - здійснення пошуку за принципом "один до багатьох" шляхом розпізнавання і зіставлення одного або двох біометричних даних (параметрів) особи з біометричними даними (параметрами) осіб у відомчих інформаційних системах суб`єктів національної системи;

З вищенаведених норм вбачається, що для ідентифікації особи необхідно встановити низку важливих обставин за допомогою засобів збирання інформації, таких як пояснення особи, наявність відомостей у державних реєстрах, наявність документів чи їх копій у будь-якому вигляді, тощо.

Відповідно п. 11 Порядку в`їзду іноземців та осіб без громадянства в Україну, їх виїзду з України і транзитного проїзду через її територію затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29 грудня 1995 р. № 1074 в`їзд в Україну та виїзд з України іноземців може здійснюватися за паспортним документом і за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в`їзду та виїзду не встановлено законодавством України (станом на 04.10.2019 між Україною та КНР не існує жодних угод щодо особливого порядку перетину державного кордону України).

Відповідно пп. 26 п. 2 розділу ІІ Державної програми авіаційної безпеки цивільної авіації затвердженої законом України від 21 березня 2017 року № 1965-VIII документ, що посвідчує особу для іноземців та осіб без громадянства - паспортний документ іноземця, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особи без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною.

З аналізу вищенаведених норм вбачається, що серед документів, які посвідчують особу іноземця є паспорт громадянина іноземної держави, сертифікат на повернення, дипломатичний паспорт.

Як вбачається із матеріалів справи, ГУ ДМС України в Одеській області роз`яснювалось ОСОБА_1 право користуватися послугами перекладача.

Згідно протоколу про адміністративне правопорушення від 30.10.2019 року ПдРУ 031017 позивачу були запропоновані послуги перекладача. Згідно розписки про отримання копії рішення про примусове повернення від 30.10.2019 року позивачу були запропоновані послуги перекладача.

Як вбачається з наданих суду письмових пояснень ОСОБА_1 від 30.10.2019 року йому були запропоновані послуги перекладача та він відмовився.

Як пояснив представник відповідача, зміст усіх матеріалів особової справи були роз`яснені ОСОБА_1 російською мовою відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної» з особою, яка не розуміє державної мови, працівник державного органу спеціального призначення з правоохоронними функціями може спілкуватися мовою, прийнятною для сторін, а також за допомогою перекладача.

Зміст зазначених документів свідчить, що на всіх етапах підготовки матеріалів про примусове повернення позивачу неодноразово був запропонований перекладач та всі дії співробітників Головного управління були роз`яснення ОСОБА_1 зрозумілою йому мовою.

Суд не приймає до уваги доводи позивача, про відсутність повідомлення центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги.

Згідно п. 1 частини І Інструкції про примусове повернення та примусове видворення України іноземців та осіб без громадянства у кожному випадку затримання іноземця більше ніж на три години щодо його примусового повернення або з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення невідкладно інформується регіональний Центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги відповідно до порядку інформування Центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги від 28.12.2011 № 1363, крім випадків, якщо іноземець або ОБГ запросили приватного захисника.

Відповідно до матеріалів справи під час складання рішення про примусове повернення ОСОБА_1 від 30.10.2019 останній не був затриманий.

Згідно ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ст. 13 Конвенції, кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31 липня 2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів», ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17 липня 2008 року), Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Суду не надані належні та допустимі докази, що прийняте Роздільнянським РВ ГУ ДМС України в Одеській області рішення № 16 від 30.10.2019 року про примусове повернення позивача до Республіки Молдова порушує права ОСОБА_1 суперечить вимогам, які встановлені діючим законодавством для перебування на території України іноземних громадян та громадян без громадянства.

Враховуючи викладене, рішення про примусове повернення в країну походження ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , було прийнято з урахуванням всіх обставин, що мають значення та відповідно до вимог діючого законодавства, тому відсутні підстави для задоволення позову.

Керуючись ст.ст. 121, 242-246 255, 286, 293 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

У задоволені позову ОСОБА_1 до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області про визнання незаконним та скасування рішення Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області № 16 від 30.10.2019 року про примусове повернення до Республіки Молдова відмовити.

Скасувати заходи забезпечення позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 ) до Головного управління державної міграційної служби України в Одеській області (вул.Преображенська, буд.44, м.Одеса, 65045, ЄДРПОУ 37811384) про визнання незаконним та скасування рішення Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області № 16 від 30.10.2019 року про примусове повернення до Республіки Молдова, які вжиті ухвалою Приморського районного суду міста Одеси 27 листопада 2019 року.

Скасувати зупинення дії рішення № 16 від 30.10.2019 року, затвердженого в.о. начальника Роздільнянського РВ ГУ ДМС України в Одеській області Литвин О.М., щодо примусового повернення до Республіки Молдова ОСОБА_1 .

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до П?ятого апеляційного адміністративного суду через Приморський районний суд м. Одеси протягом десяти днів з дня з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 21 січня 2020 року.

Суддя Л.М. Чернявська

13.01.2020