Рішення № 87039499, 10.01.2020, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

справа №813/7713/14

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2020 року зал судових засідань №8

Львівський окружний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючої судді Братичак У.В.,

суддів: Кедик М.В., Кузана Р.І.,

секретаря судового засідання Михалюк М.Ю.,

за участю:

позивача ОСОБА_1 ,

представника відповідача Гарбарука В.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Львові в порядку загального позовного провадження справу за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Військової прокуратури Західного регіону України про визнання нечинним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди, -

в с т а н о в и в :

На розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011; код ЄДРПОУ: 00034051), Військової прокуратури Західного регіону України (місцезнаходження: вул.Клепарівська, 20, м.Львів, 79007; код ЄДРПОУ: 38326057) в якій позивач, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 02.12.2019, просить суд:

-визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України №1502-К від 23.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління у зв`язку з припиненням трудового договору за п.7-2 ст. 36 КЗпП України;

-зобов`язати Генерального прокурора України вчинити певні дії, а саме поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України з 24.10.2014;

-зобов`язати Військову прокуратуру Західного регіону України виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 по день прийняття судового рішення відповідно до вимог ч.2 ст.235 КЗпП України, ст.27 Закону України «Про оплату праці, п.п.2,5,10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100;

-допустити негайне виконання рішення суду в частині зобов`язання Генерального прокурора України поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України та зобов`язання військової прокуратури Західного регіону України щодо стягнення заробітної плати за один місяць;

-зобов`язати Генеральну прокуратуру України виплатити ОСОБА_1 компенсацію за заподіяну йому незаконним звільненням з роботи моральну шкоду в розмірі 108 розмірів мінімальної заробітної плати на день винесення рішення;

-стягнути з Генеральної прокуратури України на користь ОСОБА_1 судові витрати, пов`язані з проведенням судово-психологічної експертизи №345/18 від 27.07.2018 у розмірі 10 296,00 грн та сплачений судовий збір у розмірі 4 506,85 грн.

В обґрунтування позовних вимог посилається на те, що 23.10.2014 його незаконно звільнено з роботи згідно з наказом №1502к виданого Генеральним прокурором України у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України. Вважає зазначений наказ таким, що суперечить Конституції України, Законам України, а також істотно порушує його права. Окрім того, зазначає, що на посадах керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України в Автономній Республіці Крим, областях, м.Києві та Севастополі та інших, зазначених в п.8 ч.1, п.4 ч.2 ст.3 Закону України «Про очищення влади» в період з 25.02.2010 по 22.02.2014 він не працював. Отже, вважає, що до нього не може бути застосована заборона, передбачена п.8 ч.1 ст.3 Закону України «Про очищення влади», оскільки у чинному законодавстві, зокрема Законі України «Про прокуратуру» відсутнє поняття територіального (регіонального) органу прокуратури України. Також зазначає, що його звільнення без зазначення підстав та доведеності конкретних вчинених ним правопорушень призвело до порушення конституційних принципів рівності громадян перед законом та індивідуального характеру юридичної відповідальності, порушило його право на працю і право рівного доступу до державної служби. Враховуючи наведене, вважає своє звільнення незаконним та таким, що порушує його права, просить позовні вимоги задовольнити.

Від відповідача, Генеральної прокуратури України надійшли заперечення на позовну заяву, в яких посилається на те, що згідно з п.п.7,8 ст.3 Закону України «Про очищення влади» заборона, передбачена ч.3 ст.1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду у період з 25.02.2010 по 22.02.2014 керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. Зазначає, що оскільки ОСОБА_1 сукупно більше одного року (2 роки 4 місяці 23 дні) обіймав посади, визначені п.п. 7,8 ст.3 Закону України «Про очищення влади», наказом Генерального прокурора України від 23.10.2014 №1502к його звільнено з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління у зв`язку з припиненням трудового договору на підставі п.7-2 ст.36 КЗпП України. Звільнення відбулося зважаючи на те, що вказані норми Закону мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами, їх посадовими особами. Окрім того, посилається на те, що Закон України «Про очищення влади» не передбачає жодних застережень чи виключень, які б слугували підставою для заборони звільнення осіб, які підпадають під визначені критерії, як і не передбачає встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб для вирішення питання про їх звільнення на підставі п.7-2 ст.36 КЗпП України. Вважає, що наказ про звільнення позивача видано Генеральним прокурором України на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законами України «Про прокуратуру», «Про очищення влади», а тому просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

Від відповідача, Військової прокуратури Західного регіону України, надійшов відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що посади осіб, які проходили військову службу (працювали) на посадах заступника військового прокурора регіону, заступника прокурора регіону з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері, відносяться до посад, визначених Законом України «Про очищення влади» як заступник керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України. Окрім того, комплектування кадрами військових прокуратур здійснюється за рахунок офіцерів, з якими укладено контракти про проходження військової служби. Зазначає також, що позивача призначено на займану посаду за строковим трудовим договором, до призначення на зазначену посаду військовослужбовця, контракт з Міністерством оборони України він не укладав. Вказані обставини унеможливлюють перебування позивача на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України. Вказує і на те, що звільнення ОСОБА_1 з займаної посади відбулось з урахуванням того, що норми Закону України «Про очищення влади» є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами, їх посадовими особами у разі встановлення факту перебування особи на посаді, перелік яких визначено ст.3 зазначеного Закону. Положеннями Закону у цій частині не передбачено жодних застережень чи виключень, які були б підставою для заборони звільнення осіб, що підпадають під критерії, передбачені ч.1 ст.3 Закону, як і не передбачено встановлення будь-яких обставин чи фактів стосовно таких осіб для вирішення питання про їх звільнення відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України. Вважає, що були усі підстави для застосування до позивача положень Закону України «Про очищення влади», просить відмовити у задоволенні позовних вимог.

Ухвалою судді від 14.11.2014 відкрито провадження у справі.

Ухвалою суду від 17.03.2015 зупинено провадження у справі до прийняття Конституційним Судом України рішення щодо відповідності Конституції України (конституційності) норм Закону України «Про очищення влади».

Ухвалою суду від 05.11.2019 поновлено провадження у справі.

Ухвалою суду від 10.12.2019 року закрито підготовче провадження у справі та призначено її до судового розгляду по суті.

10.01.2020 протокольною ухвалою суду замінено відповідача Генеральну прокуратуру України на Офіс Генерального прокурора.

У судовому засіданні позивач позовні вимоги підтримав повністю з підстав, викладених в обґрунтуваннях позовної заяви та додаткових поясненнях, наданих в судовому засіданні, просив позов задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача Військової прокуратури Західного регіону України в судовому засіданні просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

Відповідач - Офіс Генерального прокурора явку уповноваженого представника в судове засідання не забезпечив, 07.04.2017 надіслав на адресу суду клопотання про розгляд справи без участі уповноваженого представника.

Заслухавши пояснення позивача, представника відповідача, дослідивши докази, викладені у заявах по суті справи, повно і всебічно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

ОСОБА_1 згідно з наказом №1367к від 29.09.2011 призначений на посаду заступника військового прокурора Західного регіону - начальником управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства.

Відповідно до наказу №952к ОСОБА_1 з 14.08.2012 виключено зі списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України та з 15.08.2012 призначено на посаду заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства. З вказаної посади позивача звільнено 11.12.2012.

Згідно з наказом №1907к від 12.12.2012 позивача призначено на посаду заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника слідчого управління.

29.08.2014 згідно з наказом №1208к ОСОБА_1 призначено на посаду заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління на умовах строкового трудового договору, до призначення на цю посаду військовослужбовця та затверджено членом колегії військової прокуратури цього регіону, звільнивши його з посади заступника прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальника слідчого управління.

На підставі наказу №1502к від 23.10.2014 ОСОБА_1 звільнено з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління у зв`язку з припиненням трудового договору відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України. Підставою для звільнення слугувала довідка про результати вивчення особової справи.

Позивач, не погоджуючись з вищезазначеним наказом про звільнення, звернувся до суду за захистом своїх прав та законних інтересів.

Вказані обставини та зміст спірних правовідносин підтверджені наявними у справі доказами.

Вирішуючи спір, суд застосовує наступні норми права.

Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

Згідно з частиною 2 статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

За приписами статті 38 Конституції України громадяни мають право брати участь в управлінні державними справами, у всеукраїнському та місцевих референдумах, вільно обирати і бути обраними до органів державної влади та органів місцевого самоврядування. Громадяни користуються рівним правом доступу до державної служби, а також до служби в органах місцевого самоврядування.

Стаття 43 Конституції України передбачає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

У силу вимог статті 61 Конституції України, ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення. Юридична відповідальність особи має індивідуальний характер.

Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

У разі скасування вироку суду як неправосудного, держава відшкодовує матеріальну і моральну шкоду, завдану безпідставним засудженням ( стаття 62 Конституції України).

Відповідно до п.7-2 ст.36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема, підстави, передбачені Законом України «Про очищення влади».

Закон України «Про очищення влади» № 1682-VII від 16 вересня 2014 року визначає правові та організаційні засади проведення очищення влади (люстрації) для захисту та утвердження демократичних цінностей, верховенства права та прав людини в Україні.

16 жовтня 2014 набрав чинності Закон України «Про очищення влади».

Як визначено у частині першій статті 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) - це встановлена цим Законом або рішенням суду заборона окремим фізичним особам обіймати певні посади (перебувати на службі) (крім виборних посад) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування.

Відповідно до частини другої статті 1 Закону України «Про очищення влади» очищення влади (люстрація) здійснюється з метою недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 . , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, і ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

Згідно з частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» протягом десяти років з дня набрання чинності цим Законом посади, щодо яких здійснюється очищення влади (люстрація), не можуть обіймати особи, зазначені у частинах першій, другій, четвертій та восьмій статті 3 цього Закону, а також особи, які не подали у строк, визначений цим Законом, заяви, передбачені частиною першою статті 4 цього Закону.

Частина перша статті 3 Закону України «Про очищення влади» встановлює, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема: керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну податкову та/або митну політику, податкової міліції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі.

Таким чином, саме заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади» та, відповідно, процедура звільнення за нормами пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону, може бути застосована у відношенні до особи, яка відповідає наступним критеріям:

- обіймала посаду (посади), перелік яких наведено вище, у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року;

- сукупний строк обіймання такої посади складає не менше одного року.

Так, пункт 8 частини першої статті 3 Закону України «Про очищення влади» встановлює, що заборона, передбачена частиною третьою статті 1 цього Закону, застосовується до осіб, які обіймали сукупно не менше одного року посаду (посади) у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, зокрема, керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України.

Дослідивши наявні у справі докази щодо проходження ОСОБА_1 служби в органах прокуратури у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, суд встановив наступне.

Як слідує з довідки Головної військової прокуратури від 22.10.2014 ОСОБА_1 у період з 25.02.2010 по 22.04.2014 працював на посадах, зокрема:

- з 29.09.2011 по 14.08.2012 - заступник військового прокурора Західного регіону - начальник управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства;

- з 15.08.2012 по 11.12.2012 - заступник прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальник управління нагляду за законністю оперативно-розшукової діяльності, дізнання та досудового слідства;

- з 12.02.2012 по 22.02.2014 - заступник прокурора Західного регіону України з нагляду за додержанням законів у воєнній сфері - начальник слідчого управління.

Таким чином, суд приходить до висновку, що позивач у період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року працював на посадах, які віднесені до категорії керівника, заступника керівника територіального (регіонального ) органу прокуратури України.

Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначено Законом України «Про прокуратуру».

Відповідно до ст. 13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакціях від 25 вересня 2008 року та від 1 жовтня 2011 року), систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура України, прокуратури Автономної Республіки Крим, областей, м. Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні у містах, а також військові прокуратури.

До органів військових прокуратур належать військові прокуратури регіонів і військова прокуратура Військово-Морських Сил України (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів (на правах міських).

Згідно зі ст.13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 13 квітня 2012 року), систему органів прокуратури становлять: Генеральна прокуратура, прокуратура Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України має право створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

Відповідно до ст.13 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції від 14 серпня 2014 року) систему органів прокуратури становить: Генеральна прокуратура України, прокуратура Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя (на правах обласних), міські, районні, міжрайонні, районні в містах, а також військові прокуратури. У разі необхідності Генеральний прокурор України може створювати спеціалізовані прокуратури на правах обласних, міських, районних та міжрайонних прокуратур.

До військових прокуратур належать Головна військова прокуратура, військові прокуратури регіонів (на правах обласних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури, прирівняні до прокуратур міст і районів.

У разі, якщо в силу виключних обставин на певних адміністративно-територіальних одиницях не діють органи прокуратури України, які мають здійснювати там нагляд, за рішенням Генерального прокурора України виконання їх функцій може покладатися на військові прокуратури.

Разом з тим, 14 жовтня 2014 року було прийнято Закон України «Про прокуратуру» №1697-VII в новій редакції.

Відповідно до статті 7 Закону, систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.

Частиною другою статті 7 відповідного Закону передбачено, що до військових прокуратур належать Головна військова прокуратура (на правах структурного підрозділу Генеральної прокуратури України), військові прокуратури регіонів (на правах регіональних), військові прокуратури гарнізонів та інші військові прокуратури (на правах місцевих), перелік яких визначається в додатку до цього Закону.

Утворення, реорганізація та ліквідація військових прокуратур, визначення їх статусу, компетенції, структури і штатів здійснюються Генеральним прокурором України.

Здійснивши системний аналіз Закону України «Про прокуратуру» у різних редакціях, колегія суддів приходить до висновку, що військові прокуратури регіонів в Україні діють на правах територіального (регіонального) органу прокуратур.

З огляду на те, що військові прокуратури в Україні діють на правах регіональних та враховуючи сукупність посад, на яких працював ОСОБА_1 у відповідний період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року, у відношенні до нього може бути застосована заборона, передбачена частиною третьою статті 1 Закону України «Про очищення влади».

Проте, суд звертає увагу на те, що положеннями Закону України «Про очищення влади» фактично установлюється додаткова підстава припинення трудового договору - звільнення керівника, заступника керівника територіального (регіонального) органу прокуратури України на підставі люстрації у зв`язку із самим фактом зайняття ним посади, передбаченої статті 3 цього Закону, а вказаний Закон застосовується до певного кола громадян України, а саме до осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Отже, люстрація застосовується до осіб, які, перебували (перебувають) на конкретній публічній посаді та вчинили певне правопорушення, передбачене статтями 1, 2, 3 Закону України «Про очищення влади».

Підстави, порядок, мета та сутність люстрації в національному та міжнародному правопорядках свідчить, що люстрація є видом юридичної відповідальності, а отже, при її проведенні має бути дотриманий індивідуальний характер такої відповідальності, тобто вина працівника має бути встановлена в кожному конкретному випадку.

З урахуванням норм міжнародного права та положень національного законодавства є підстави вважати, що приписами Закону України «Про очищення влади» створюються передумови для порушення рівності можливостей реалізації права доступу до державної служби, служби в органах місцевого самоврядування та в управлінні державними справами, яку має забезпечити держава відповідно до ч. 2 ст. 38 Конституції України, адже в його положеннях простежується дискримінаційний підхід щодо підстав та порядку звільнення керівника, заступника керівника структурного підрозділу органу державної влади, місцевого самоврядування чи іншого державного органу тільки з тієї підстави, що він обіймає відповідну керівну посаду в самостійному структурному підрозділі протягом не менше визначеного Законом України «Про очищення влади» строку.

Наведене вказує на невідповідність положень Закону України «Про очищення влади» статті 38 Конституції України.

Заборона перебування на посадах, визначених в ч. 1 ст. 3 Закону України «Про очищення влади» та, як наслідок, звільнення з цих посад, розглядається як установлення презумпції колективної вини, а не презумпції невинуватості, визначеної як один із принципів очищення влади (ч. 2 ст. 1 Закону України «Про очищення влади»), що вказує на ігнорування принципу індивідуального підходу при притягненні особи до юридичної відповідальності, та порушує ст. 61 Конституції України.

Суд зазначає, що положення п. 2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст. 3 Закону України «Про очищення влади», мають бути застосовані у нерозривній сукупності із положеннями ст. 1 Закону України «Про очищення влади», якою встановлено мету люстрації - недопущення до участі в управлінні державними справами осіб, які своїми рішеннями, діями чи бездіяльністю здійснювали заходи (та/або сприяли їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини, та передбачено обов`язкові до застосування принципи: верховенства права та законності; відкритості, прозорості та публічності; презумпції невинуватості; індивідуальної відповідальності; гарантування права на захист.

При цьому, при застосуванні до особи положень Закону України «Про очищення влади» мало б бути з`ясовано, чи здійснювала така особа заходи (та/або сприяла їх здійсненню), спрямовані на узурпацію влади ОСОБА_2, підрив основ національної безпеки й оборони України, або протиправне порушення прав і свобод людини.

В іншому випадку вказані особи визнаються колективно винними без забезпечення індивідуального підходу відповідальності, що є порушенням статей 61 і 62 Конституції України в аспекті забезпечення індивідуального характеру відповідальності та забезпечення презумпції невинуватості.

Дотримання презумпції невинуватості при здійсненні люстраційних заходів є фундаментальним принципом у забезпеченні демократичного шляху очищення влади.

Натомість без доведення вини в передбаченому законом порядку, без установленого права на оскарження, Законом «Про очищення влади» запроваджується заборона обіймати посади (перебувати на службі) в органах державної влади та органах місцевого самоврядування лише у зв`язку з перебуванням на такій посаді в певний проміжок часу.

У проміжному Висновку від 16 грудня 2014 року № 788/2014 СDL-АD (2014)044 щодо Закону України «Про очищення влади» (Закону «Про люстрацію») Венеціанська комісія констатувала, крім іншого, що «Відповідно до Керівних принципів люстрація має стосуватися осіб, які відіграли важливу роль у вчиненні серйозних порушень прав людини або які обіймали керівну посаду в організації, відповідальній за серйозні порушення прав людини; ніхто не може бути предметом люстрації виключно через особисті думки і переконання; свідомі співробітники можуть бути люстровані тільки якщо їх дії насправді завдали шкоди іншим і вони знали або повинні були знати про це» (пункт 62).

Разом з тим, Європейська Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 року, що була ратифікована Законом України №475/97-ВР від 17.07.1997 року, та відповідно до ст. 9 Конституції України є частиною національного законодавства, вказує в статті 8, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров`я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

При цьому, суд зазначає, що втручання згідно з вимогами буде вважатись «необхідним у демократичному суспільстві» для законної мети, якщо воно відповідає «нагальній соціальній потребі», і, зокрема, якщо воно пропорційне законній меті, що переслідується.

Європейський Суд з прав людини прийняв рішення у справі «Полях та інші проти України» від 19 жовтня 2019 року щодо спірних правовідносин.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч. 2 ст. 6 КАС України, суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, а оскільки рішення ЄСПЛ від 19 жовтня 2019 року у справі «Полях та інші проти України» є судовою практикою та прийняте саме щодо держави України, суд враховує його висновки при прийнятті рішення.

У даному рішенні Суд зазначив, що заявники працювали над тим, що в принципі було державою, заснованою на демократичних конституційних засадах. Натомість заходи, вжиті на підстав Закону про люстрацію ґрунтувалися на тому, що здавалося своєрідною колективною відповідальністю за працю за часів ОСОБА_2, не враховуючи жодної індивідуальної ролі чи зв`язку з будь-якими антидемократичними подіями. Існувала ймовірність того, що закон було прийнято проти тих, хто працював на державній службі за попередніх урядів, що передбачало політизацію державної служби, що само по собі суперечило проголошеній цілі законодавства. Це був усталений принцип судової практики Суду, що люстрація не може служити покаранню, відплаті чи помстою, і це стосується також українського Закону про люстрацію.

Ключовим у позиції ЄСПЛ у постанові по справі «Полях та інші проти України» є § 156 цієї постанови, де Суд зазначив, що у цій справі поведінка заявників, щодо якої до них було застосовано заходи відповідно до Закону України «Про очищення влади», не була класифікована як «кримінальна» в національному законодавстві і не була схожа на якусь злочинну поведінку: вона полягала в тому, щоб залишатися на своїх постах, поки при владі перебував президент ОСОБА_2.

Отже, не було доведено, що втручання у відношенні будь-якого із заявників було необхідним у демократичному суспільстві і ЄСПЛ у § 324 даної постанови визнав порушення ст. 8 Конвенції щодо всіх заявників.

Таким чином, Європейський Суд з прав людини дійшов висновку, що безумовне застосування люстраційної процедури на підставі Закону України «Про очищення влади» до осіб, які в період з 25 лютого 2010 року по 22 лютого 2014 року перебували на окремих посадах державної служби без встановлення причетності вказаних осіб до негативних і антидемократичних подій в Україні, що мали місце за часів ОСОБА_2, суперечить проголошеній цілі законодавства і свідчить про наявність своєрідної колективної відповідальності без врахування жодної індивідуальної ролі чи зв`язку відповідних осіб з такими подіями.

Відтак, доводи відповідачів про законність звільнення позивача на підставі п. 2 «Прикінцеві та перехідні положення» та ст. 3 Закону України «Про очищення влади» без врахування мети та принципів люстрації, визначених в ст. 2 наведеного Закону, є необґрунтованим та безпідставним, порушують конституційний принцип верховенства права, презумпції невинуватості та індивідуальної відповідальності, внаслідок чого не можуть бути враховані судом.

У даній справі відповідачі не надали доказів того, що позивач, перебуваючи на посаді вчинив порушення спрямовані на узурпацію влади Президентом України ОСОБА_2 , підрив основ національної безпеки і оборони України або протиправне порушення прав і свобод людини.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що звільнення позивача відбулося за відсутності правових підстав, а тому наказ Генеральної прокуратури України №1502к від 23.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління у зв`язку із припиненням трудового договору, відповідно до п.7-2 ст.36 Кодексу законів про працю підлягає скасуванню.

Згідно з ч. 1 ст. 235 Кодексу законів про працю України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Таким чином, позивача слід поновити на посаді, яку він обіймав до звільнення, а саме заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління з 24.10.2014.

Частиною 2 ст. 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок №100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, проводяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Згідно з наявною в матеріалах справи довідкою Військової прокуратури Західного регіону України про розрахунок середньоденної та середньомісячної заробітної плати від 21.12.2019 №445 розмір грошового забезпечення позивача за серпень 2014 року становив 12 817,89 грн, за вересень 2014 року - 16 935,00 грн. У серпні та вересні 2014 року було 39 робочих днів.

Таким чином, середньоденний заробіток позивача становив 762,89 грн (12817,89+16935,00) : 39). З урахуванням кількості робочих днів вимушеного прогулу за період з 24.10.2014 по 10.01.2020, розмір грошового забезпечення, що підлягає виплаті позивачу становить 994 808,56 (1304 р.д. х 762,89 грн), з якого слід з відрахувати обов`язкові податки та збори.

Відповідно до абз.2 п.32 Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06.11.1992 при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Позивач за час вимушеного прогулу працював на різних посадах та отримував дохід, а саме:

-з 17.08.2015 по 31.10.2019 у ТзОВ ЮКГ «Європейська правнича компанія» на посаді старшого радника, а потім генерального директора цієї компанії, отримав дохід у сумі 225 764,71 грн;

-з 25.01.2019 по 30.09.2019 у ТзОВ ІА «Українське право» на посаді генерального директора, отримав дохід у сумі 30 269,07 грн.

Окрім того, позивач отримав дохід як фізична особа-підприємець, яка займається незалежною професійною діяльністю у сфері права, адвокат, за період з 2016 по 2018 рік у сумі 88 735,36 грн.

Разом в сукупності отриманий дохід позивача становить 344 769,13 грн.

Враховуючи наведене, сума, яка підлягає виплаті ОСОБА_1 становить 650 039,43 грн. (994 808,56 грн-344 769,13 грн).

Розмір грошового забезпечення за один місяць, обрахований відповідно до пункту 8 Порядку, та стягнення якого підлягає до негайного виконання у зв`язку з поновленням на посаді, становить 16 020,69 грн.

Позивач просить здійснити розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу з урахуванням пункту 10 Порядку №100, відповідно до якого у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

При цьому, судом встановлено, відповідно до наказу Генеральної прокуратури України №34ш від 14.07.2015 була скорочена посада заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління, яку обіймав позивач. Натомість, згідно наказу Генеральної прокуратури України №35ш від 14.07.2015 встановлено у штатному розписі військових прокуратур Західного регіону України посаду заступника військового прокурора регіону та посаду начальника слідчого управління.

Таким чином, оскільки протягом часу вимушеного прогулу була скорочена посада, яку обіймав позивач, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з врахуванням коригування посадового окладу на коефіцієнт підвищення (п.10 Порядку №100), що відбувалося вже після скорочення посади, яку він обіймав.

Щодо вимоги позивача про виплату йому моральної шкоди в розмірі 108 розмірів мінімальної заробітної плати на день винесення рішення, суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 56 Конституції України кожен має право на відшкодування за рахунок держави чи органів місцевого самоврядування матеріальної та моральної шкоди, завданої незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб при здійсненні ними своїх повноважень.

Визначення моральної шкоди міститься у ст. 23 ЦК України та у постанові Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 № 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», згідно з якими під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Як передбачено абз. 2 п. 5 зазначеної постанови Пленуму Верховного Суду України, обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд повинен з`ясувати чим підтверджується факт завдання потерпілому моральних чи фізичних страждань, за яких обставин і якими діями (бездіяльністю) вони завдані, ступінь вини заподіювана, яких моральних чи фізичних страждань зазнав потерпілий, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі він оцінює пов`язані з ними витрати та з чого при цьому виходить.

Приймаючи наказ про звільнення позивача від 23.10.2014 № 1502к Генеральна прокуратура України керувалась Законом України «Про очищення влади», відтак, звільнення позивача проведено не з власної ініціативи роботодавця, а на виконання вимог закону.

Стаття 3 Закону не передбачає можливості відповідачу на власний розсуд визначати коло осіб, які підлягають звільненню.

Таким чином, приймаючи оскаржуваний наказ, відповідач діяв на виконання вимог закону, а тому протиправні дії та вина по заподіянню позивачу моральної шкоди у нього відсутні, отже, моральна шкода стягненню не підлягає.

Враховуючи те, що судом не встановлено підстав для виплати позивачу моральної шкоди, вимога про стягнення з Генеральної прокуратури України судових витрат, пов`язаних з проведенням судово-психологічної експертизи №345/18 від 27.07.2018 у розмірі 10 296,00 грн є похідною та не підлягає до задоволення.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. А, згідно ч.1 ст.90 цього ж Кодексу, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Отже, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України, оцінки поданих сторонами доказів, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про наявність підстав для часткового задоволення позову.

Відповідно до пунктів 2,3 частини 1 статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на користь позивача заробітної плати за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, слід звернути до негайного виконання.

Судові витрати відповідно до ст.139 КАС України стягненню зі сторін не підлягають.

Керуючись ст.ст.2, 6, 8-10, 13, 14, 72-77, 139, 241-246, 250, підп.15 п.15 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

в и р і ш и в:

позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора України № 1502к від 23.10.2014 про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління у зв`язку з припиненням трудового договору за п.7-2 ст. 36 КЗпП України.

Поновити ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління з 24.10.2014.

Стягнути з Офісу Генерального прокурора (місцезнаходження: вул.Різницька, 13/15, м.Київ, 01011; код ЄДРПОУ: 00034051) на користь ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_1 ; РНОКПП: НОМЕР_1 ) середній заробіток за весь час вимушеного прогулу з 24.10.2014 по 10.01.2020 в розмірі 650 039,43 грн з відрахуванням податків, зборів та обов`язкових платежів.

У задоволенні інших позовних вимог - відмовити.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника військового прокурора Західного регіону України - начальника слідчого управління та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - 16 020 (шістнадцять тисяч двадцять) грн 69 коп, виконується негайно.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги, рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту судового рішення до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Львівський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до Восьмого апеляційного адміністративного суду.

Повний текст рішення складено 20 січня 2020 року.

Головуюча суддя Братичак Уляна Володимирівна

Суддя Кедик Марія Василівна

Суддя Кузан Ростислав Ігорович