Рішення № 86986311, 17.01.2020, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2020 року м. ПолтаваСправа № 440/3849/19

Полтавський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді – Алєксєєвої Н.Ю., розглянувши у письмовому провадженні справу за адміністративним позовом Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку,

В С Т А Н О В И В:

11 жовтня 2019 року позивач Державне підприємство "Агентство місцевих доріг Полтавської області" звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку від 01.10.2019 про результати моніторингу закупівлі за унікальним номером оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу №UА-2019-07-31-001153-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав про відсутність у відповідача підстав для висновку про невідповідність тендерної документації вимогам ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22, абз. 2 ч. 2 ст. 23, ст. 25 та ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Полтавського окружного адміністративного суду від 16 жовтня 2018 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження в адміністративній справі, призначено підготовче судове засідання.

Ухвалою суду від 09.12.2019 продовжено строк підготовчого провадження у справі №440/3849/19 на 30 календарних днів.

Відповідач позов не визнав. У наданому до суду відзиві на позов представник відповідача просив у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на невідповідність тендерної документації позивача вимогам частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки у документації відсутні вимоги щодо надання учасниками інформації в довільній формі про відсутність підстав, визначених у пунктах 2, 3, 9 частини першої статті 17 названого Закону. Також вказував, що за результатами аналізу питання щодо надання роз`яснень до тендерної документації та внесення до неї змін установлено порушення абзацу другого частини другої статті 23, а також статей 25, 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

Учасники справи в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце судового засідання повідомлені належним чином. Представник позивача надав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності. Представник відповідача надав клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження.

Відповідно до частини 9 статті 205 Кодексу адміністративного судочинства України, якщо немає перешкод для розгляду справи у судовому засіданні, визначених цією статтею, але всі учасники справи не з`явилися у судове засідання, хоча і були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового розгляду, суд має право розглянути справу у письмовому провадженні у разі відсутності потреби заслухати свідка чи експерта.

Згідно з частиною 4 статті 229 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.

З огляду на вказані норми, суд прийшов до висновку про можливість розглянути справи в порядку письмового провадження без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Судом встановлено, що 31.07.2019 ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель опубліковано оголошення про закупівлю: "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1708101 Кобеляки-Білики-/М-22/ на ділянці км0+000-км21+900 Кобеляцького району Полтавської області (окремими ділянками)" /а.с. 15-18/.

Протоколом засідання тендерного комітету від 27.08.2019 №151 затверджено нову редакцію тендерної документації на закупівлю послуг по об`єкту "Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення О1708101 Кобеляки-Білики-/М-22/ на ділянці км0+000-км21+900 Кобеляцького району Полтавської області (окремими ділянками)" /а.с. 135-136/.

10.09.2019, з огляду на спрацювання автоматичних індикаторів ризиків, відповідачем виданий наказ №262 "Про початок моніторингу закупівель", яким вирішено розпочати моніторинг закупівлі відповідно до статті 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" /а.с. 76/.

01.10.2019 головним державним аудитором відділу моніторингу закупівель у господарській сфері управління моніторингу закупівель Департаменту фінансового контролю у сфері закупівель Держаудитслужби Штокман О. складений висновок №425 про результати моніторингу закупівлі /а.с. 79-82/.

У висновку зазначено, що за результатами моніторингу установлено, що тендерна документація позивача не відповідає частині третій статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі", позаяк тендерна документація не містить вимоги щодо надання учасниками інформації в довільній формі про відсутність підстав, визначених у пунктах 2, 3, та 9 частини першої статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"; за результатами аналізу питання щодо надання роз`яснень до тендерної документації та внесення до неї змін установлено порушення абзацу другого частини другої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі". Окрім цього, установлено порушення статей 25, 28 Закону України "Про публічні закупівлі".

Того ж дня, висновок про результати моніторингу закупівлі від 01.10.2019 №425 оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Не погодившись з даним висновком, позивач оскаржив його до суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України від 25.12.15 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон №922-VIII).

Відповідно до пункту 11 частини першої статті 1 Закону №922-VIII моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

За змістом частини третьої статті 7 Закону №922-VIII центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель визначено статтею 7-1 Закону №922-VIII, відповідно до пункту 1 частини другої якої рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: дані автоматичних індикаторів ризиків.

Згідно з частинами третьою - сьомою цієї статті, рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.

Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.

За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини десятої статті 7-1 Закону №922-VIII, у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.

Згідно з частиною третьою статті 17 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За приписами пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

За змістом абзацу другого частини другої статті 23 Закону №922-VIII зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Частиною першою статті 25 Закону №922-VIII визначено, що тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Відповідно до абзаців першого, третього частини першої статті 28 Закону №922-VIII оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Мотивуючи правомірність спірного висновку в частині твердження про порушення позивачем вимог частини третьої статті 17 та пункту 2 частини другої статті 22 Закону №922-VIII відповідач виходив з того, що тендерна документація не містила вимоги про надання учасниками виключно у довільній формі інформації про відсутність усіх підстав, визначених у частині першій статті 17 названого Закону (за винятком пунктів 1 та 7 частини першої цієї статті).

Так, частина перша статті 17 Закону №922-VIII містить перелік підстав, за наявності яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов`язаний відхилити тендерну пропозицію учасника. До таких підстав відноситься: внесення відомостей про юридичну особу, яка є учасником, до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов`язані з корупцією правопорушення; службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; суб`єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань"; юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Суд зауважує, що в силу положень частини третьої статті 17 Закону №922-VIII відповідна інформація надається учасниками тендеру виключно у довільній формі. Наведене означає, що учасник може повідомити таку інформацію шляхом надання довідки, листа, заяви і т.д. і т.п., складених у довільній формі без подання документального підтвердження такої інформації шляхом надання витягів, виписок, інформаційних довідок з офіційних баз даних, реєстрів тощо.

На переконання суду, положення третього речення частини третьої статті 17 Закону №922-VIII, відповідно до якого замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, потрібно розуміти так, що ними не вимагається саме надання документального підтвердження, тобто, витягів, виписок, інформаційних довідок тощо, з відкритих державних реєстрів.

Натомість, позивач помилково вважає, що вищезгадана норма загалом звільняє учасника процедури закупівлі від обов`язку повідомляти відповідну інформацію у будь-якій формі.

Стосовно доводу про порушення позивачем вимог статей 25, 28 Закону №922-VIII відповідач зазначив, що замовник безпідставно встановив для учасників додаткову вимогу щодо надання у паперовому вигляді розрахунку договірної ціни, що не передбачено вимогами спеціального закону. На переконання відповідача, в силу положень частини першої статті 25 Закону №922-VIII тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, а вимога щодо надання учасниками документів в паперовому вигляді суперечить частині п`ятій статті 28 Закону №922-VIII.

Позивач не заперечував, що ним у пункті 1 розділу ІІІ тендерної документації передбачено вимогу про надання учасниками протягом двох робочих днів з дня набуття статусу "На розгляді" у паперовому вигляді договірної ціни, яка має містити всі обсяги відповідно до інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.

Суд погоджується з доводами відповідача про те, що подання учасниками процедури закупівлі замовнику будь-яких документів у паперовій формі приписами Закону №922-VIII не передбачено.

Так само, не передбачено спеціальним законом права замовника вимагати від учасників надання у паперовому вигляді розрахунку договірної ціни із зазначенням обсягів та вартісної характеристики пропозиції учасника. Така вимога, на переконання суду, порушує принцип добросовісної конкуренції, адже у разі отримання відповідної документації замовник до завершення процедури закупівлі має можливість ознайомитись із ціновою пропозицією учасників, при тому, що ціна у спірному випадку була єдиним критерієм відбору переможця.

Посилання позивача на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 5.08.16 №3302-06/24782-06 "Щодо здійснення закупівлі робіт", суд визнає безпідставними, адже даний лист не є підзаконним нормативно-правовим актом та не містить норм і правил, застосування яких було б обов`язковим у спірних відносинах.

До того ж, у названому листі безпосередньо зазначено про необхідність погодження сторонами договірної ціни (кошторису) саме під час укладання договору про закупівлю, а не на етапі допуску учасників до процедури закупівлі.

Твердження позивача про необхідність отримання роздрукованої банківської гарантії із супровідним листом задля своєчасного повернення забезпечення тендерної пропозиції суд вважає необґрунтованими, адже усі передбачені частиною четвертою статті 24 Закону №922-VIII випадки, з настанням яких у замовника виникає обов`язок щодо повернення учаснику забезпечення тендерної пропозиції, можуть мати місце виключно після завершення процедури закупівлі та визначення переможця.

Крім того, ціна договору погоджується сторонами на етапі його укладення в межах очікуваної вартості замовлення, а тому її узгодження не вимагає розкриття розрахунку договірної ціни на етапі проведення процедури закупівлі.

З пояснень представників сторін встановлено, що позивачем на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено нову редакцію тендерної документації разом з таблицею змін до тендерної документації. Однак, попередню редакцію тендерної документації не закреслено, що призвело до одночасного розміщення на веб-порталі тендерної документації у двох відмінних редакціях.

З приводу посилань позивача на те, що зміни до тендерної документації стосувались її доповнення новим положенням, а не виправлення існуючих вимог, з урахуванням чого були відсутні підстави для закреслення положень тендерної документації, до яких вносились зміни, представник відповідача у судовому засіданні пояснив, що суть порушення полягає у розміщенні позивачем на веб-порталі уповноваженого органу двох відмінних редакцій тендерної документації за активним посиланням, тоді як у разі закреслення попередньої редакції тендерної документації відповідне посилання мало стати неактивним.

Суд враховує, що в силу наведених вище положень абзацу другого частини другої статті 23 Закону №922-VIII позивач мав розмістити на веб-порталі виключно зміни, що вносяться до тендерної документації, із зазначенням в окремому документі переліку змін, що вносяться. Натомість позивачем оприлюднено нову редакцію тендерної документації із залишенням на веб-порталі попередньої редакції тендерної документації, що з достатньою ймовірністю могло призвести до виникнення ускладнень в учасників процедури закупівлі під час складення тендерних пропозицій.

За вищевикладених обставин, суд дійшов висновку про підтвердження у ході розгляду справи висновку відповідача про невідповідність тендерної документації ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області" зазначеним вище вимогам Закону №922-VIII.

Водночас суд також враховує, що відповідно до частини одинадцятої статті 7-1 Закону №922-VIII, якщо замовник не усунув порушення, визначене у висновку, і таке порушення матиме негативний вплив для бюджетів, а також висновок не оскаржено до суду, орган державного фінансового контролю проводить перевірку закупівлі відповідно до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні". Керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про призначення перевірки закупівлі, яке оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття. При цьому процедура закупівлі на період проведення перевірки закупівлі не зупиняється.

Отже, єдиною умовою для ненастання будь-яких негативних наслідків для замовника законом визначено оскарження висновку до суду.

Поряд з цим, суд звертає увагу на те, що за результатами проведеної процедури закупівлі визначено переможця, з яким укладено відповідний договір підряду строком дії до 31.12.2019, тобто, спірні відносини не є вичерпаними.

Зважаючи на встановлені в ході судового розгляду фактичні обставини справи та враховуючи вищенаведені норми чинного законодавства, якими урегульовані спірні відносини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ДП "Агентство місцевих доріг Полтавської області".

Підстави для розподілу судових витрат відсутні.

Керуючись статтями 241-245 Кодексу адміністративного судочинства України,

В И Р І Ш И В:

В задоволенні адміністративного позову Державного підприємства "Агентство місцевих доріг Полтавської області" (вул. Зигіна, 1, м. Полтава, Полтавська область, 36014, код ЄДРПОУ 41984916) до Державної аудиторської служби України (вул. Сагайдачного, 4, м. Київ 70, 04070, код ЄДРПОУ 40165856) про визнання протиправним та скасування висновку відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Другого апеляційного адміністративного суду з урахуванням особливостей подання апеляційних скарг, встановлених пунктом 15.5 частини 1 Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції від 03.10.2017 року.

Апеляційна скарга на дане рішення може бути подана протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя Н.Ю. Алєксєєва