Рішення № 86951922, 29.08.2018, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1

Р І Ш Е Н Н Я

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 серпня 2018 року м. Київ №826/4149/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі колегії суддів:

головуючий суддя - Костенко Д.А., судді: Донець В.А., Шрамко Ю.Т.,

при секретарі судового засідання Вовк І.Р.,

за участю:

позивача - ОСОБА_2,

представника Національної поліції України - Тараненка О.В.,

представника Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України - Кундельського В.І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Міністерства внутрішніх справ України (далі - МВС), Національної поліції України (далі - НПУ), Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України (далі - ДВЗ НПУ), Центральної атестаційної комісії Національної поліції України (далі - Атестаційна комісія) про визнання протиправними і скасування рішень, визнання протиправними дій, поновлення на роботі, стягнення середньомісячного заробітку,

в с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовом, в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог (т. 1 а.с. 80-83), просить:

1) визнати протиправним та скасувати рішення НПУ в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання пп. 1 п. 2 наказу НПУ від 26.11.2015 №116 "Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України";

2) визнати протиправними дії НПУ щодо проведення атестації позивача;

3) визнати протиправним та скасувати рішення (висновок) Атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді та звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність;

4) визнати протиправним і скасувати наказ НПУ від 15.02.2016 №101 о/с у частині звільнення позивача;

5) поновити позивача на службі в поліції на посаді головного оперуповноваженого - інспектора ДВБ НПУ;

6) стягнути грошове утримання з НПУ за час вимушеного прогулу.

У зв`язку із припиненням повноважень судді, в провадженні якого перебувала дана справа і не була ним розглянута, та згідно з протоколом повторного автоматичного розподілу судової справи між суддями вищевказана справа передана на розгляд судді Костенку Д.А. Розгляд справи розпочався спочатку.

Підставою позову є відсутність законних підстав для звільнення позивача, неправо-мірність проведення атестації.

МВС подано заперечення, в яких відповідач просить відмовити в позові з тих підстав, що Міністерство не приймає участі у формуванні складу та діяльності атестаційних комісій, формулюванні та прийнятті висновків за результатами проведення атестації поліцейських, а також прийнятті на службу та звільненні зі служби працівників поліції.

Також, МВС подано письмові пояснення, в яких зазначено, що у трудових відносинах з Міністерством позивач не перебував, грошового забезпечення від Міністерства не отриму-вав, у зв`язку з чим та з огляду на відсутність конкретних вимог до Міністерства вважає себе неналежним відповідачем у справі.

НПУ та ДВБ НПУ подано письмові відзиви, в яких вони просять відмовити в позові з підстав правомірності проведення атестації позивача і прийняття оскаржуваних рішень.

Під час розгляду справи позивач підтримав позов.

Представники НПУ і ДВБ НПУ позов не визнали.

Інші учасники явку своїх представників до судового засідання не забезпечили, що не перешкоджає розгляду справи.

Заслухавши пояснення позивача та представників відповідачів, які прибули до судово-го засідання, дослідивши матеріали справи, суд встановив такі обставини та відповідні їм правовідносини.

Наказом МВС від 06.11.2015 №2369 о/с, витяг якого наявний у справі (т. 1 а.с. 10), згідно з п. 9 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та Положення про прохо-дження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ позивача звіль-нено з 06.11.2015 в запас Збройних Сил за п. 64 "з" (у зв`язку з переходом у встановленому порядку на службу до Національної поліції); підстава - рапорт позивача від 06.11.2015.

Наказом НПУ від 07.11.2015 №13 о/с, витяг з якого міститься у справі (т. 1 а.с. 11), згідно з п.п. 9, 12 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та наказу НПУ від 06.1.2015 №13 "Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції" призначено прибулих з МВС з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановлення посадових окладів відповідно до штатного роз-пису з 07.11.2015, у т.ч. позивача, який мав спеціальне звання "полковник міліції", головним оперуповноваженим - інспектором, присвоївши йому спеціальне звання "полковник поліції"; підстава - заява позивача від 07.11.2015.

Протоколом Атестаційної комісії від 23.12.2015 №23/12/15-2 визначено перелік осіб, які проходять співбесіду, до якого включено позивача (т. 1 а.с. 121).

Згідно з атестаційним листом, копія якого наявна у справі (т. 1 а.с. 111-114), за період служби в органах внутрішніх справ позивач зарекомендував себе з позитивного боку як сумлінний, професійно грамотний та організований у роботі працівник, дисциплінований, нормативні документи, що регламентують діяльність органів поліції знає і керується ними у повсякденній діяльності (дана характеристика засвідчена підписом начальника відділу ДВБ НПУ полковником поліції Чуфусом В.Д.).

За результатами тестування загальних навичок позивач набрав 35 балів, професійного тестування - 37 балів. За висновком атестаційної комісії від 24.12.2015, оформленого прото-колом від 24.12.2015 №24/12/15-3, позивач: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звіль-ненню зі служби в поліції через службову невідповідність (т. 1 а.с. 123-125).

Протоколом Центральної апеляційної атестаційної комісії від 21.01.2016 б/н скаргу позивача відхилено (т. 1 а.с. 134).

Наказом НПУ від 15.02.2016 №101 о/с, витяг з якого міститься у справі (т. 1 а.с. 12, 136), позивача звільнено зі служби в поліції з 29.02.2016 згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність) на підставі атестацій-ного листа від 24.12.2015.

Спірні правовідносини виникли у сфері проходження публічної служби і стосуються правомірності проведення атестації позивача та звільнення його із служби в поліції за наслідками атестації.

Як визначено у ч. 1 ст. 17 Закону України від 02.07.2015 №580-VIII "Про Національну поліцію України" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) (далі - Закон №580), поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, про-ходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

Пунктом 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580 передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублі-кування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються полі-цейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції (абз. 1). Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції (абз. 2).

Законом №580 не передбачено процедури переатестування колишніх працівників мілі-ції на предмет відповідності посаді при прийнятті їх на службу до поліції у випадку, передба-ченому п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580.

Отже, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до Національної поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Видання наказу про призначення є самостій-ною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Відповідність позивача вимогам до поліцейського вирішено при виданні наказу про прийняття його на службу в НПУ.

Мета та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону №580.

Відповідно до ч. 1 ст. 57 Закону №580 атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідпо-відність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідпо-відність.

Наведені у ч. 2 ст. 57 Закону №580 підстави проведення атестування поліцейських є вичерпними, при цьому метою проведення такого атестування із будь-яких передбачених цією нормою підстав є вирішення можливості залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв`язку зі службовою невідповідністю, виходячи з професійних, моральних і особистих якостей. Даний висновок узгоджується із правовою позицією Верховного Суду України, наведеною у постанові від 11.03.2014 у справі №21-13а14 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/38285905).

Визначення мети атестування як оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар`єри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу посаду, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, про що зазначено у наказі НПУ від 20.11.2015 №210 о/с, не свідчить про фактичне існування підстав для проведення атестування поліцейського, встановлених ч. 2 ст. 57 Закону №580. Водночас, визначена у ч. 1 ст. 57 Закону №580 мета атестування не є самостійною підставою для проведення такого атестування, адже перебуває у невід`ємному зв`язку з підставами, визначеними в ч. 2 цієї статті, і не передбачає проведення атестування без їх настання.

Отже, прийняття рішення про проведення атестування конкретного поліцейського може мати місце у таких випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. Відтак, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону №580.

Відповідачем - НПУ на надано до суду доказів про наявність підстав для атестування позивача і відповідно включенню його до списку поліцейських, які підлягають атестації, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580, зокрема, доказів на підтвердження того, що позивач мав бути призначений на вищу посаду чи переміщений на нижчу або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, що в обов`язковому порядку в часі повинно передувати призначенню атестації.

Враховуючи, що, як зазначив суд вище, п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580 не передбачає переатестації колишніх працівників міліції на предмет відповід-ності посаді, на яку їх вже призначено, для подальшого проходження служби в органах полі-ції, а також з огляду на відсутність доказів наявності підстав проведення атестації позивача, передбачених ч. 2 ст. 57 Закону №580, суд дійшов висновку про те, що атестування позивача проведено неправомірно та за відсутності визначених законом підстав, тому результати такого атестування не можуть вважатися законною підставою для звільнення позивача.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону №580 поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення; день звільнення вважається останнім днем служби (ч.ч. 2, 3 ст. 77 Закону №580).

Зважаючи на викладене, рішення Атестаційної комісії від 24.12.2015 про службову невідповідність і звільнення позивача та винесений на його підставі наказ НПУ від 15.02.2016 №101 о/с про звільнення позивача через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону №580, прийняті відповідачами без законних на те підстав, чим порушили право позивача на працю.

З таких обставин, оскаржувані рішення є протиправними і підлягають скасуванню, тому вказані позовні вимоги підлягають задоволенню. При цьому суд не оцінює обґрунтова-ність рішення Атестаційної комісії, проти чого заперечує позивач і на що посилається відпо-відач, оскільки це не вплине на висновок суду про незаконність атестації позивача.

З метою ефективного захисту і поновлення порушеного права позивача підлягає задоволенню вимога про поновлення позивача на посаді головного оперуповноваженого-інспектора ДВБ НПУ з 01.03.2016, з якої його було звільнено.

Частиною 2 ст. 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про понов-лення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про вип-лату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про понов-лення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розгля-дає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимуше-ного прогулу.

Отже, вимога позивача про стягнення середньомісячного заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню. Вирішуючи питання про суму стягнення, суд зважає на таке.

Згідно з п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.12.1999 №13 "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці", задовольняючи позовні вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при виз-наченні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів.

Також суд зазначає, що виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимуше-ного прогулу. Законодавством не передбачено жодних підстав для зменшення його розміру за певних обставин. Указана правова позиція міститься у постановах Верховного Суду України від 25.05.2016 у справі №6-511цс16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/58074094) та від 21.09.2017 у справі №334/290/15-ц (http://reyestr.court.gov.ua/Review/69260773).

Згідно з п. 2 постанови КМ України від 11.11.2015 №988 "Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції" виплата грошового забезпечення поліцейським Націо-нальної поліції здійснюється в порядку, що затверджується МВС.

Пунктом 6 розділу ІІІ Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умова-ми навчання, затвердженого наказом МВС від 06.04.2016 №260 та зареєстрованого в Мініс-терстві юстиції України 29.04.2016 за №669/28799, передбачено, що поліцейським, звільне-ним зі служби в поліції, а потім поновленим на службі у зв`язку з визнанням звільнення незаконним, за час вимушеного прогулу з дня звільнення виплачуються всі види грошового забезпечення (у т.ч. премія), які були їм визначені на день звільнення. Підставою для нарахування та виплати грошового забезпечення є наказ керівника органу поліції про поновлення особи на службі або скасування наказу про його звільнення.

Пунктом 9 розділу І цього Порядку встановлено, що при виплаті поліцейським грошо-вого забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визна-чається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.

У свою чергу, п. 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100, визначено, що нараху-вання виплат, які обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визна-чається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Цей висновок відповідає правовій позиції Верховного Суду, наведеній у постанові від 07.02.2018 №К/9901/2109/17 (№814/183/17).

Згідно з довідками ДВБ НПУ від 01.03.2016 №43, від 21.12.2016 №456 за останні два місяці роботи, що передували звільненню позивача, йому нарахованого грошове забезпе-чення у загальній сумі 20789,25 грн. (у т.ч.: за січень 2016р. - 9340,10 грн., за лютий 2016р. - 11449,15 грн.) (т. 1 а.с. 22; т. 2, а.с. 225). Середньоденне грошове забезпечення позивача становить 346,49 грн. (20789,25 грн./60 днів).

Період, за який позивачу необхідно здійснити виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, починається з першого дня після звільнення і займаної посади, а саме - з 01.03.2016, по день рішення суду про поновлення позивача на роботі - 29.08.2018, та становить 623 робочих дні.

Оскільки позовна заява про поновлення позивача на посаді розглядається судом біль-ше року не з вини позивача, стягненню підлягає середній заробіток за весь час вимушеного прогулу, який становить 215863,27 грн. (346,49 грн. х 623). Разом з цим, за висновком суду, вказану суму слід стягнути з ДВБ НПУ, а не з НПУ як просить позивач, оскільки суб`єктом нарахування і виплати грошового забезпечення позивачу є (було) саме ДВБ НПУ.

Водночас, інші позовні вимоги про визнання протиправним і скасування рішення НПУ в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання пп. 1 п. 2 наказу НПУ від 26.11.2015 №116 "Про проведення атесту-вання поліцейських апарату Національної поліції України", і про визнання протиправними дії НПУ щодо проведення атестації позивача, не підлягають задоволенню, зважаючи на таке.

Згідно з КАС України захист прав, свобод та інтересів осіб є наступним і передбачає наявність встановленого судом факту їх порушення. При цьому відповідно до усталеної судової практики задоволенню підлягають лише ті вимоги, які відновлюють порушені права, свободи чи інтереси у сфері публічно-правових відносин.

По-перше, дії щодо проведення атестації позивача проводилися Атестаційною комі-сією, а не НПУ, як помилково зазначає позивач.

По-друге, позивачем не зазначено і не надано до суду доказів прийняття НПУ рішення про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а судом таких фактів не встановлено. Наказами НПУ від 20.11.2015 №210 о/с, від 23.11.2015 №102, копії яких наявні у справі (т. 1 а.с. 137, 138), було передбачено складення списків структурними підрозділами, а не НПУ, як помилково зазначає позивач.

По-третє, рішення щодо включення позивача до списків осіб, які проходять атестацію, а також дії щодо проведення атестації позивача, безпосередньо не призвели до звільнення позивача із служби в поліції, тобто не порушили права позивача на працю, за захистом якого він звернувся до суду, а відтак у суду відсутні підстави вважати такі рішення і дії протиправними.

З цих міркувань суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення вимог про визнання протиправним і скасування рішення НПУ в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та визнання протиправними дій НПУ щодо проведення атестації позивача.

Також, суд зважає на те, що позивач не перебував у трудових відносинах (відносини проходження служби) з МВС, не отримував грошового забезпечення від МВС, а конкретних вимог до МВС ним не було заявлено, тому позов до МВС не підлягає задоволенню.

Підсумовуючи вищевикладене, суд зазначає про часткову обґрунтованість позову і наявність підстав для задоволення його у зазначеній вище судом частині.

Окремо суд зазначає про відсутність підстав для висновку про порушення строку звернення до суду з даним позовом.

Згідно з ч. 3 ст. 99 КАС України (у редакції, чинній на час звернення до суду) для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Позивач звернувся до суду з даним позовом про визнання протиправним і скасування наказу від 15.02.2016 №101 о/с в частині його звільнення 15.03.2016, тобто в межах місяч-ного строку, установленого ч. 3 ст. 99 КАС України.

Щодо оскарження рішення Атестаційної комісії, то про фактичне порушення цим рішенням своїх прав позивач міг дізнатися після його виконання, тобто прийняття на його підставі НПУ наказу про звільнення позивача, тому строк звернення із позовом у справах щодо звільнення поліцейських із служби за результатами проведеної атестації починає перебіг з моменту їх ознайомлення з наказом про звільнення із служби, виданого на виконання висновку атестаційної комісії. Таким висновок узгоджується з постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 29.09.2016 №11 "Про судову практику оскарження рішень атестаційних комісій органів (закладів, установ) Національної поліції України про звільнення працівників поліції внаслідок непроходження ними атестації" та відповідає висновкам Вищого адміністративного суду України, викладеним в постанові від 07.06.2017 №К/800/30879/16 (http://reyestr.court.gov.ua/Review/67035224).

Отже, строк звернення до суду в частині оскарження рішення Атестаційної комісії не пропущено.

Відповідно до п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді у відносинах публічної служби, а тому рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та в частині стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця слід допустити до негайного виконання.

Позивач звільнений від сплати судового збору як учасник бойових дій; інших судових витрат учасниками справи не зазначалося, тому судом не здійснюється їх розподіл.

Керуючись ст.ст. 2, 5, 90, 241-246, 250, 371, пп. 10 п. 1 КАС України, суд

в и р і ш и в:

1. Задовольнити частково адміністративний позов ОСОБА_2 .

2. Визнати протиправним і скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 24.12.2015 щодо невідповідності займаній посаді та звіль-нення зі служби в поліції через службову невідповідність ОСОБА_2 .

3. Визнати протиправним і скасувати наказ Національної поліції України від 15.02.2016 №101 о/с "По особовому складу" у частині звільнення ОСОБА_2.

4. Поновити ОСОБА_2 на посаді головного оперуповноваженого - інспектора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України з 01.03.2016.

5. Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 01.03.2016 по 29.08.2018 у розмірі 215863,27 (двісті п`ятнадцять тисяч вісімсот шістдесят три гривні 27 копійок) (без врахування утриманих податків та інших обов`язкових платежів).

6. Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді головного оперуповноваженого-інспектора Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України та в частині стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах одного місяця у розмірі 10394,70 грн. (десять тисяч триста дев`яносто чотири гривні 70 копійок) допустити до негайного виконання.

7. Відмовити у задоволенні решти позовних вимог.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження.

Рішення суду може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку, встановленому ст.ст. 293-297 КАС України. Апеляційна скарга подається протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя Д.А. Костенко

Судді: В.А. Донець

Ю.Т. Шрамко