Ухвала суду № 86950770, 16.01.2020, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

У Х В А Л А

16 січня 2020 року справа № 320/6723/19

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., розглянувши у порядку письмового провадження заяву представника позивача - адвоката Костенко В.П. про відвід головуючого судді в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до першого заступника начальника державної установи «Білоцерківська виправна колонія (№35) ОСОБА_2 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача державна установа "Білоцерківська виправна колонія (№35)", про визнання протиправним та скасування рішення,

в с т а н о в и в:

До Київського окружного адміністративного суду звернувся ОСОБА_1 з позовом до першого заступника начальника державної установи «Білоцерківська виправна колонія (№35) ОСОБА_2 про скасування протиправного рішення суб`єкта владних повноважень - «Постанови про поміщення ув`язненого до карцера» першого заступника начальника державної установи «Білоцерківська виправна колонія (№35) ОСОБА_2 від 30.08.2019 про поміщення ув`язненого ОСОБА_1 до карцера.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12.12.2019 у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження за участю сторін відмовлено, відкрито провадження в адміністративній справі №320/6723/19 за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, витребувано докази у справі від відповідача.

Також ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 12.12.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, державну установу "Білоцерківська виправна колонія (№35).

13.01.2020 через канцелярію суду від представника позивача адвоката Костенка В.П. надійшла заява від 13.01.2020 б/н про відвід судді Кушнової А.О. від розгляду справи №320/6723/19. Заява про відвід судді була зареєстрована в КП "Діловодство спеціалізованого суду" 13.01.2020 о 17:02 год. та передана судді 14.01.2020.

Обґрунтовуючи вказану заяву про відвід судді, представник позивача адвокат Костенко В.П. зазначає про те, що суддя Київського окружного адміністративного суду Кушнова А.О., відмовляючи у задоволенні клопотання позивача про розгляд справи за правилами загального позовного провадження, допустила низку порушень, а саме: прихильна до сторони відповідача та проявила упередженість по відношенню до сторони позивача; порушила право позивача на доступ до правосуддя; проігнорувала значення справи для позивача; не врахувала обраний позивачем спосіб захисту; не врахувала категорію та складність справи; проігнорувала обсяг та характер доказів у справі; проігнорувала доводи необхідності допиту осіб в якості свідків, включаючи позивача; проігнорувала кількість сторін та інших учасників справи; проігнорувала чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес; проігнорувала думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження. У заяві про відвід судді представник позивача адвокат Костенко В.П. також вказує, що розгляд даної справи здійснюється незаконним складом суду у порушення п. 1 ст. 6 Конвенції 1950 року.

Порядок вирішення заявленого відводу та самовідводу визначений ст. 40 КАС України.

Відповідно до частини третьої статті 40 КАС України питання про відвід судді вирішується судом, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 31 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід (ч.4 ст.40 КАС).

Згідно з частиною восьмою статті 40 КАС України суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід судді суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід (ч.11 ст. 40 КАС).

Відповідно до частини дванадцятої статті 40 КАС України за результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Виходячи зі змісту п. 6 ст. 7 Кодексу адміністративного судочинства України, у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.

Приймаючи до уваги відсутність процесуальної норми про форму розгляду питання про відвід у разі, якщо заява про відвід надійшла під час розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами, а саме у відкритому судовому засіданні чи в порядку письмового провадження, суд за аналогією застосовує частину восьму статті 40 КАС України, відповідно до якої суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження.

Дослідивши заяву про відвід судді Кушновій А.О., суд зазначає наступне.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): 1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; 2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; 3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; 5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Статтею 39 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що за наявності підстав, зазначених у статтях 36-38 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов`язані заявити самовідвід.

За цими самими підставами їм може бути заявлено відвід учасниками справи.

Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Суд зазначає, що ухвала про відкриття провадження в адміністративній справі була направлена на адресу позивача рекомендованим поштовим відправленням за адресою: 09109, Київська область, місто Біла Церква, вул . Василя Симоненка , 16 (за місцем утримання позивача в державній установі "Білоцерківська виправна колонія (№35)"), штрихкодовий ідентифікатор 0113331339023.

Станом на час розгляду заяви представника позивача про відвід судді до суду не повернулось поштове повідомлення зі штрихкодовим ідентифікатором 0113331339023, хоча за інформацією з сайту АТ "Укрпощта" дане рекомендоване поштове відправлення вручене особисто 27.12.2019.

Представник позивача адвокат Костенко В.П., стверджує, що копію ухвали суду від 12.12.2019 адвокат не отримував, про наявність ухвали адвокат дізнався з Єдиного державного реєстру судових рішень 13.01.2020.

Зважаючи на те, що позивач на час розгляду справи утримується в державній установі "Білоцерківська виправна колонія (№35)", а також неповернення на адресу суду поштового повідомлення про вручення особисто позивачу рекомендованого поштового відправлення зі штрихкодовим ідентифікатором 0113331339023, суд вважає, що заява про відвід судді підлягає розгляду по суті, як така, що подана із дотриманням строку на її подачу, передбаченого частиною третьою статті 39 КАС України.

У заяві про відвід судді адвокат Костенко В.П. посилається на обставини, які на його думку свідчать про наявність підстав для відводу судді, зокрема, неправомірно відмовляючи стороні позивача у розгляді справи за правилами загального позовного провадження, проявляючи очевидну упередженість по відношенню до сторони позивача, порушуючи право позивача на доступ до правосуддя, у порушення вимог ч.3 ст. 257 КАС України, суддя Кушнова А.О. за твердженням представника позивача:

проігнорувала значення справи для позивача (порушення п. 1 ч. 3 ст. 257 КАС України);

не врахувала обраний позивачем спосіб захисту (порушення п. 2 ч. 3 ст. 257 КАС України);

не врахувала категорію та складність справи (порушення п. 3 ч. 3 ст. 257 КАС України);

проігнорувала обсяг та характер доказів у справі, у тому числі проігнорувала доводи необхідності допиту осіб в якості свідків, включаючи позивача (порушення п. 4 ч. 3 ст. 257 КАС України);

проігнорувала кількість сторін та інших учасників справи (порушення п. 5 ч. 3 ст. 257 КАС України);

проігнорувала чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес (порушення п. 6 ч. 3 ст. 257 КАС України);

проігнорувала думку сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження (порушення п. 3 ч. 3 ст. 257 КАС України).

Частиною 4 статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Зі змісту заяви про відвід судді вбачається, що частина означених обставин, як-то ігнорування значення справи для позивача, не врахування обраного позивачем способу захисту, не врахування категорії та складності справи, ігнорування обсягу та характеру доказів у справі, ігнорування доводів необхідності допиту осіб в якості свідків, включаючи позивача, ігнорування кількості сторін та інших учасників справи, ігнорування питання про те, чи становить розгляд справи значний суспільний інтерес, ігнорування думки сторін щодо необхідності розгляду справи за правилами спрощеного позовного провадження, свідчить про незгоду сторони з процесуальними рішеннями та діями суду, а отже дана заява не містить передбачених статтею 36 Кодексу адміністративного судочинства України підстав для відводу судді.

Твердження представника позивача адвоката Костенко В.П. про ігнорування суддею доводів, зазначених у позовній заяві, на думку суду, не є проявом упередженості суду та не є підставою для відводу суду.

Разом з цим, будь-яких доказів, які б підтверджували пряму чи опосередковану заінтересованість судді Кушнової А.О. в результаті розгляду справи або наявність обставин, які викликають сумнів у її неупередженості при відкритті провадження у даній справі, з матеріалів справи та доводів заяви про відвід не вбачається.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, гарантовано кожному право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Визначаючись щодо наявності підстав для відводу судді, суд враховує, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини наявність безсторонності має визначатись, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв.

Так, Європейський суд з прав людини у своїй практиці виділяє наступні критерії оцінки неупередженості: 1) суб`єктивний - беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі; 2) об`єктивний - визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. Не дивлячись на те, що безсторонність зазвичай означає відсутність упередження чи схильності, її відсутність чи, навпаки, наявність може бути перевірена різними способами відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції. У даному контексті можна провести розмежування між суб`єктивним підходом, що відображає особисті переконання конкретного судді з конкретної справи, і об`єктивним підходом, який визначає, чи були достатні гарантії, щоб виключити будь-який сумнів з цього приводу (рішення ЄСПЛ у справах П`єрсак проти Бельгії, Кіпріану проти Кіпру, Грівз проти Сполученого Королівства). Щодо суб`єктивного критерію, то він полягає у з`ясуванні особистих переконань конкретного судді у певній справі. Оскільки доказів протилежного не надано, то по суб`єктивному критерію особиста безсторонність головуючого судді презюмується.

Щодо об`єктивного, то необхідно визначити, поза межами особистої поведінки судді, чи немає підтверджених фактів, які могли б спричинити сумніви щодо неупередженості судді. При вирішенні питання про те, чи існують обґрунтовані причини вважати, що цих вимог не було дотримано, точка зору сторони є важливою, але не є вирішальною. Вирішальним є те, чи таке побоювання може бути об`єктивно виправданим (рішення ЄСПЛ у справі Клейн та інші проти Нідерландів).

Що стосується об`єктивного критерію, то побоювання представника позивача, що головуючий суддя є небезстороннім, не можна вважати об`єктивно обґрунтованими, позаяк по своїй суті вони є гіпотетичними і не підтверджуються такими фактами, які могли б викликати сумніви щодо неупередженості судді. Жодних обставин, які б підтверджували, що головуючий суддя матиме упередженість щодо прийняття рішення у справі, окрім незгоди з процесуальними діями судді, у заяві про відвід не наведено.

Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (п. 27, 28 і 30 рішення у справі "Фей проти Австрії" (заява від 24 лютого 1993 р. № 255), п. 42 рішення у справі "Веттштайн проти Швейцарії" (заява № 33958/96).

У рішенні Європейського суду з прав людини від 9 листопада 2006 року у справі "Білуха проти України" зазначено, що "у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду". Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що "особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного". Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але "вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими".

При цьому суд вважає, що наявність об`єктивного критерію має визначатися виходячи з об`єктивно існуючих обставин, тобто обставин, які існували та існують поза волею учасників процесу. Суд звертає увагу на те, що в даному випадку, незгода з процесуальними діями судді у даній справі є волевиявленням самого заявника.

Натомість, будь-яких посилань на наявність суб`єктивного критерію, тобто вчинення суддею дій, які б свідчили про прояви упередженості чи безсторонності, заявником не зазначено.

Отже, не може бути підставою для відводу судді незгода з його процесуальними діями, що своєю чергою приводить до висновку про припущення з боку представника позивача про існування обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності такого судді, не підтверджених жодними належними і допустимими доказами.

Крім того, згідно роз`яснення Пленуму Верховного Суду України в п.10 Постанови №8 від 13 червня 2007 року "Про незалежність судової влади", процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом, відповідно, незгода сторони з винесеним суддею судовим рішенням, а так само прийняття суддею процесуальних рішень, розгляд суддею клопотань сторін по справі, не може бути підставою для відводу судді, а має наслідком право сторони на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Обставини, якими заявник обґрунтовує свої сумніви у неупередженості та об`єктивності судді, не дають підстав суду для висновку про упередженість судді стосовно позивача, його зацікавленість в певному рішенні в цій справі, чи про необ`єктивне ставлення до сторін у справі.

Враховуючи наведене, суд вважає, що зазначені представником позивача обставини в обґрунтування заяви про відвід судді не свідчать про наявність обґрунтованого сумніву щодо упередженості та об`єктивності судді Кушнової А.О., у зв`язку з чим заява представника позивача адвоката Костенка В.П. про відвід судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О.. в адміністративній справі № 320/6723/19 не підлягає задоволенню.

Щодо твердження адвоката Костенка В.П. про те, що копію ухвали від 12.12.2019 він не отримував, а про наявність ухвали дізнався з єдиного державного реєстру судових рішень 13.01.2020, суд зазначає таке.

Відповідно до частини 1 статті 174 Кодексу адміністративного судочинства України ухвала про відкриття провадження у справі надсилається учасникам справи, а також іншим особам, якщо від них витребовуються докази, в порядку, встановленому статтею 251 цього Кодексу.

Згідно із частиною 10 статті 251 судові рішення відповідно до цієї статті вручаються шляхом надсилання (видачі) відповідній особі копії (тексту) повного або скороченого судового рішення, що містить інформацію про веб-адресу такого рішення у Єдиному державному реєстрі судових рішень. У випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом із повідомленням про вручення.

У випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом із повідомленням про вручення (ч.11 ст.251 КАС).

Відповідно до частини 6 статті 126 Кодексу адміністративного судочинства України якщо учасник справи перебуває під вартою або відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, тримання у дисциплінарному батальоні військовослужбовців, обмеження волі, арешту, повістка та інші судові документи вручаються їй під розписку адміністрацією місця утримання особи, яка негайно надсилає розписку цієї особи до суду.

Копія ухвали суду від 12.12.2019 рекомендованою поштовою кореспонденцією була направлена позивачу на адресу, зазначену у позовній заяві.

Відтак вимоги процесуального закону щодо направлення судових документів позивачу судом дотримано. Закон не покладає на суд обов`язку одночасного направлення копії ухвали суду про відкриття провадження в адміністративній справі і представнику позивача.

У той же час суд зазначає, що представником позивача у позовній заяві або окремому клопотанні не зазначено про необхідність направлення процесуальних документів судом по даній справі на адресу представника позивача.

Щодо зазначених у заяві про відвід судді доводів представника позивача адвоката Костенко В.П. про те, що розгляд даної справи здійснюється незаконним складом суду у порушення п. 1 ст. 6 Конвенції 1950 року, суд зазначає таке.

Згідно з пунктом 4 частини першої статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Сумнів представника позивача у неупередженості або об`єктивності судді в даному випадку обумовлений тим, що на думку представника позивача суддя Кушнова А.О. обрана на посаду судді безстроково у незаконний спосіб, оскільки ухвалення рішення про обрання суддею безстроково відбулося до закінчення п`ятирічного строку повноважень, визначеного Указом Президента України від 17.06.2008 №552/2008, з приводу чого суд зазначає таке.

Указом Президента України "Про призначення суддів" від 17.06.2008 №552/2008 Кушнову Альону Олександрівну призначено строком на п`ять років на посаду судді окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим.

Постановою Верховної Ради України «Про обрання суддів» від 23.05.2013 № 304-VII Кушнову Альону Олександрівну обрано на посаду судді окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим безстроково.

Указом Президента України «Про переведення суддів» від 06.11.2014 № 853/2014 переведено суддю окружного адміністративного суду Автономної Республіки Крим Кушнову Альону Олександрівну , обрану безстроково, на роботу на посаді судді Київського окружного адміністративного суду.

Суд зазначає, що в даному випадку сумніви у неупередженості або об`єктивності судді є необґрунтованими, адже постанова Верховної Ради України «Про обрання суддів» від 23.05.2013 № 304-VII та виданий з урахуванням даної постанови Указ Президента України «Про переведення суддів» від 06.11.2014 № 853/2014 прийняті у встановленому законом порядку, тому ставити їх під сумнів у суду підстав немає, а отже наведені у заяві про відвід судді обставини суд до уваги не приймає.

У зв`язку з визнанням необґрунтованості заявленого відводу відповідно до вимог п. 8 ч. 2 ст. 236 КАС України суд має право зупинити провадження у справі в разі надходження заяви про відвід - до вирішення питання про відвід.

Враховуючи наведене, суд дійшов до висновку про необхідність зупинення провадження у справі до вирішення питання про відвід судді.

Керуючись ст.ст. 36, 39, 40, 236, 241, 243, 248, 256, 294 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

у х в а л и в:

1. Визнати відвід судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О. у справі №320/6723/19 необґрунтованим.

2. Зупинити провадження в адміністративній справі №320/6723/19 до вирішення питання про відвід.

3. Передати адміністративну справу № 320/6723/19 для реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду та визначення судді для розгляду заяви про відвід.

Ухвала суду набирає законної сили в порядку, передбаченому статтею 256 Кодексу адміністративного судочинства України, та може бути оскаржена за правилами, встановленими статтями 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України..

Суддя Кушнова А.О.