Рішення № 86925035, 07.11.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 листопада 2019 року Справа № 160/5180/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіЄфанової О.В. за участі секретаря судового засіданняМанько К.А. за участі: представника позивача представника відповідача Сидоренко О.А. Шай А.С. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Обласного комунального підприємства "Фармація" до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області про визнання протиправним та скасування припису

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов позов Обласного комунального підприємства "Фармація" до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, в якому позивач з урахуванням ухвали суду від 11.07.2019 року про об`єднання в одне провадження справ №160/5394/19 та №160/5180/19, просить:

визнати протиправним та скасувати припис головного спеціаліста відділу контролю у сфері торгівлі, робіт та послуг управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Градовської Людмили Володимирівни та фахівця відділу контролю у сфері торгівлі, робіт та послуг управління захисту споживачів Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області Радіонова Руслана Ігоровича, наданого до акту від 26.04.19 № 001653-1681/7-19;

визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області від 10.06.19 № 10.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що за заявою ОСОБА_1 та за результатами перевірки відповідач прийшов до висновку, що позивачем порушено ч. 1 ст. 9 Закону України «Про захист прав споживачів». Проте, ОСОБА_1 не є споживачем в розумінні Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки товар придбавався для третьої особи. Крім того, обмеження щодо повернення лікарських засобів та виробів медичного призначення належної якості, які встановлені п. 16 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 р. № 360, є безумовними та однозначними на відміну від Переліку товарів належної якості, що не підлягають обміну (поверненню), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19.03.1994 р. № 172, який застосовується лише за наявності підстав, визначених ст. 9 Закону України «Про захист прав споживачів».

Відповідач надав відзив на позов в якому зазначено, що висновок позивача про те, що обмеження щодо повернення лікарських засобів та виробів медичного призначення належної якості, яке встановлено п. 16 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19.07.2005 № 360, є безумовним й однозначним на відміну від Переліку товарів належної якості, що не підлягають обміну (поверненню), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 р. № 172, не може вважатись правильним й таким, що відповідає обставинам справи. Отже, обгрунтовано стверджувати, що милиці дерев`яні, не відносяться до лікарські препаратів та засобів, які відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 р. № 172 не підлягають обміну (поверненню), а тому у випадках, визначених ч. 1 ст. 9 Закону України „Про захист прав споживачів", повинні на вимогу споживача обмінюватись, прийматись продавцем.

Разом з тим, положення п. 16 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19.07.2005 № 360, в частині що „вироби медичного призначення належної якості, відпущені з аптек та їх структурних підрозділів, поверненню не підлягають" не повинні застосовуватись у даному випадку, оскільки позивач був вправі й був зобов`язаний обміняти їх на інший товар, а також зазначені положення п. 16 Порядку не відповідають положенням постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 р. № 172 „Перелік товарів належної якості, що не підлягають обміну (поверненню)", як акту, який прийнято вищестоящим органом і який має більшу юридичну силу.

Крім того, щодо посилання позивача на те, що ОСОБА_1 , придбавши милиці для використання третьою особою, не може вважатись споживачем по відношенню до таких милиць. Дане посилання стало результатом неправильного тлумачення визначення „споживач" (п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про захист прав споживачів"): 22) споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника .

Таким чином, законодавець застеріг, що споживачем не вважається особа, яка використовує товар у комерційній або трудовій діяльності, оскільки у такому разі положення Закону № 1023 не підлягають застосуванню.

В судовому засіданні представник позивача вимоги позовної заяви підтримав, просив позовну заяву задовольнити повністю.

Представник відповідача щодо задоволення позовної заяви заперечував, в судовому засіданні просив у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позовна заява, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що 13.02.19 в аптечному пункті № 10 Міжлікарняної аптеки №332 ОКП «Фармація» згідно даних фіскального чеку №0161 були придбані наступні вироби медичного призначення: судно та милиці.

25.02.19 на адресу електронної пошти ОКП «Фармація» надійшла заява ОСОБА_1 про те, що їй було відмовлено у поверненні грошових коштів у розмірі 229,60 грн. (вартість милиць) в обмін на раніше придбані нею для третьої особи милиці за фіскальним чеком №0161.

За результатами розгляду вказаної заяви ОСОБА_1 , ОКП «Фармація» надало їй відповідь від 26.02.19 № 04/246 зі свідоцтвом про державну реєстрацію милиць №14735/2015 (з додатком) та додатковим роз`ясненням того, що відповідно до свідоцтва про державну реєстрацію №14735/2015 (з додатком), статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» і статті 2 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», милиці належать до виробів медичного призначення, а тому, згідно п. 16 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 р. № 360, милиці як виріб медичного призначення належної якості, відпущені з аптек та їх структурних підрозділів, поверненню не підлягають.

27.02.2019 р. до Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області надійшла заява ОСОБА_1 про вищазазначену відмову у поверненні коштів.

На підставі звернення ОСОБА_1 №Б-1903988-354, доручення Держпродспоживслужби від 10.04.2019 № Д-15.5/5764-19 та листа Мінекономрозвитку від 05.04.2019 року № 3633-06/14519-03 було видано наказ від 22.04.2019 № 1610-ПО про проведення позапланового заходу (перевірки) ОКП «Фармація» код 01976358 за адресою пр.Б. Хмельницького, 19, м. Дніпро, у строк з 26.04.2019 по 10.05.2019р..

За результатами проведеного з 26.04.19 по 10.05.19 позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо додержання ОКП «Фармація» вимог законодавства у сфері захисту прав споживачів був складений відповідний акт від 26.04.19 № 001653-1681/7-19, в якому зазначено про виявлене порушення ч. 1 ст. 9 Закону України «Про захист прав споживачів» щодо звернення ОСОБА_1 .

На підставі вказаного акту ОКП «Фармація» був виданий припис з вимогою припинити порушення при реалізації продукції, виконанні робіт та наданні послуг та зобов`язано ОКП «Фармація» забезпечити виконання вимог ст. 9 Закону України «Про захист прав споживачів» при розгляді звернення ОСОБА_1 .

Також, на підставі вказаного акту була видана постанова від 10.06.19р. №10 про застосування до ОКП «Фармація» штрафу у розмірі 2296 грн., яку позивач вважає незаконною, а тому звернувся до суду.

При вирішенні справи по суді суд зазначає про таке.

Відносини між споживачами товарів, робіт і послуг та виробниками і продавцями товарів, виконавцями робіт і надавачами послуг різних форм власності, встановлює права споживачів, а також визначає механізм їх захисту та основи реалізації державної політики у сфері захисту прав споживачів регулює Закон України «Про захист прав споживачів».

Згідно з пунктом 22 частини 1 статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» споживач - фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.

Таким чином, споживачем є будь-яка особа яка придбаває товар для власних потреб або потреб своєї сім`ї та родичів, та не використовується у підприємницькій діяльності або виконанням обов`язків найманого працівника.

Відповідно до вимог ч. 1 статті 9 Закону України «Про захист прав споживачів», споживач має право обміняти непродовольчий товар належної якості на аналогічний у продавця, в якого він був придбаний, якщо товар не задовольнив його за формою, габаритами, фасоном, кольором, розміром або з інших причин не може бути ним використаний за призначенням.

Споживач має право на обмін товару належної якості протягом чотирнадцяти днів, не рахуючи дня купівлі, якщо триваліший строк не оголошений продавцем.

Обмін товару належної якості провадиться, якщо він не використовувався і якщо збережено його товарний вигляд, споживчі властивості, пломби, ярлики, а також розрахунковий документ, виданий споживачеві разом з проданим товаром.

Перелік товарів, що не підлягають обміну (поверненню) з підстав, зазначених у цій статті, затверджується Кабінетом Міністрів України.

Тобто, на рівні вимог Закону України «Про захист прав споживачів» чітко та однозначно передбачається, що перелік товарів, що не підлягають обміну (поверненню), затверджується виключно Кабінетом Міністрів України. Відповідно, будь-яка доповнення до такого переліку іншим органом державної влади вважатиметься таким, що здійснене у суперечності до вимог Закону України «Про захист прав споживачів».

Так, Перелік товарів належної якості, що не підлягають обміну (поверненню), затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року № 172, прийнятий саме з метою реалізації положень Закону України «Про захист прав споживачів», включає в себе лікарські препарати та засоби.

При цьому, стаття 2 Закону України «Про лікарські засоби» визначає, що лікарський засіб - будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), що має властивості та призначена для лікування або профілактики захворювань у людей, чи будь-яка речовина або комбінація речовин (одного або декількох АФІ та допоміжних речовин), яка може бути призначена для запобігання вагітності, відновлення, корекції чи зміни фізіологічних функцій у людини шляхом здійснення фармакологічної, імунологічної або метаболічної дії або для встановлення медичного діагнозу.

До лікарських засобів належать: АФІ, продукція "in bulk"; готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти); гомеопатичні засоби; засоби, які використовуються для виявлення збудників хвороб, а також боротьби із збудниками хвороб або паразитами; лікарські косметичні засоби та лікарські домішки до харчових продуктів.

Готові лікарські засоби (лікарські препарати, ліки, медикаменти) - дозовані лікарські засоби у вигляді та стані, в якому їх застосовують, що пройшли всі стадії виробництва (виготовлення), включаючи остаточне пакування.

Водночас, медичний виріб, яким є милиці та згідно свідоцтва №14735/2015 включені до Державного реєстру медичної техніки та вробів медичного призначення, у відповідності до вимог Технічного регламенту щодо медичних виробів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 02 жовтня 2013 року № 753, це будь-який інструмент, апарат, прилад, пристрій, програмне забезпечення, матеріал або інший виріб, що застосовуються як окремо, так і в поєднанні між собою (включаючи програмне забезпечення, передбачене виробником для застосування спеціально для діагностичних та/або терапевтичних цілей та необхідне для належного функціонування медичного виробу), призначені виробником для застосування з метою забезпечення діагностики, профілактики, моніторингу, лікування або полегшення перебігу хвороби пацієнта в разі захворювання, діагностики, моніторингу, лікування, полегшення стану пацієнта в разі травми чи інвалідності або їх компенсації, дослідження, заміни, видозмінювання або підтримування анатомії чи фізіологічного процесу, контролю процесу запліднення та основна передбачувана дія яких в організмі або на організм людини не досягається за допомогою фармакологічних, імунологічних або метаболічних засобів, але функціонуванню яких такі засоби можуть сприяти.

Отже, чинне законодавство розрізняє такі поняття як «медичний виріб» та «лікарські препарати та засоби», які є різними за своїм змістом. Відповідно, їх ототожнення є невірним.

Таким чином, оскільки медичні вироби не включені до Переліку товарів належної якості, що не підлягають обміну (поверненню), на них розповсюджуються гарантії, визначені ч. 1 статті 9 Закону України «Про захист прав споживачів», щодо обміну (повернення) товару.

Отже, доводи позивача, наведені у позовній заяві є безпідставними.

А тому суд не вбачає правових підстав для визнання рішень відповідача протиправними та їх скасування.

Щодо посилання позивача на вимоги наказу Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року № 360, необхідно зазначити наступне.

Відповідно до п. 16 Порядку відпуску лікарських засобів і виробів медичного призначення з аптек та їх структурних підрозділів, затвердженого вказаним наказом Міністерства охорони здоров`я України, лікарські засоби та вироби медичного призначення належної якості, відпущені з аптек та їх структурних підрозділів, поверненню не підлягають.

Разом з тим, з огляду на викладені вище положення Закону України «Про захист прав споживачів» та Постанови Кабінету Міністрів України від 19 березня 1994 року №172, вбачається, що наказ Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року № 360 суперечить їм як актам вищої юридичної сили, оскільки врегульовує відносини, які відповідно до вимог Закону України «Про захист прав споживачів» мають регулюватись виключно Кабінетом Міністрів України.

Так, згідно з ч. 3 статті 7 КАС України, у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.

Таким чином, положення наказу Міністерства охорони здоров`я України від 19 липня 2005 року № 360 не підлягають застосуванню під час розгляду даної адміністративної справи, а тому наведена вище позиція позивача визнається судом необґрунтованою.

Відповідно до статті 244 КАС України, під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема:

1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються;

2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження.

Відповідно до положень ч.ч. 1 та 2 статті 72 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно положень статті 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні. Жодні докази не мають для суду наперед встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ч. 2 статті 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За наслідком здійснення аналізу оскаржуваних рішень на відповідність наведеним вище критеріям, суд, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень наведеного законодавства України, матеріалів справи, приходить до висновку про те, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Керуючись ст. ст.243-250 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 18 листопада 2019 року.

Суддя О.В. Єфанова