Рішення № 86795498, 17.12.2019, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м. Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.12.2019Справа № 910/9230/19

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко Г. П.,

за участю секретаря - Лебович А. О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві матеріали господарської справи

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЖОІН АП!" (02121, м. Київ, Харківське шосе, буд. 201 - 203/літ. 2А)

До Антимонопольного комітету України (03035, м. Київ, вул. Митрополита Василя Липківського, буд. 45)

Про визнання недійсним рішення тимчасової колегії Антимонопольного комітету України

За участі представників сторін:

від позивача: Деканосидзе В.О. (ордер серія КС № 647965 від 03.12.2019, посвідчення адвоката України № 8527/10 від 28.11.2019);

від відповідача: Кондрашова А.О. (довіреність № 300-20.3/01-110 від 15.10.2019);

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ДЖОІН АП!" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним рішення тимчасової колегії Антимонопольного комітету України.

Звертаючись до суду з даним позовом позивач просить визнати недійсним рішення тимчасової колегії Антимонопольного комітету України: від 21.06.2019 № 39-р/тк, у справі № 10/60/10-рп/к.19, як незаконне, прийняте без з`ясування обставин та не підкріплене належними та допустимими доказами. Також позивач просить покласти судові витрати на відповідача.

01.08.2019 Господарський суд міста Києва постановив ухвалу про відкриття провадження у справі. Розгляд справи ухвалив здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання призначив на 03.09.2019.

21.08.2019 від відповідача надійшла заява № 300-20.3/01-10498 від 16.08.2019 про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву.

В судовому засіданні 03.09.2019 суд на місці ухвалив продовжити строк підготовчого провадження на 30 днів, оголосив перерву в підготовчому засіданні до 29.10.2019 та встановив строк для подачі відзиву до 30.09.2019, відповіді на відзив до 19.10.2019, заперечень на відповідь на відзив до 28.10.2019.

03.10.2019 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву.

15.10.2019 від позивача надійшло клопотання № 10/10/2019-1 від 10.10.2019 про витребування доказів та відповідь на відзив.

29.10.2019 від відповідача через канцелярію Господарського суду міста Києва надійшло клопотання про залучення до участі у справі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, в якому судом було відмовлено, оскільки судом встановлено, що розгляд справи відповідачем здійснювався за власною ініціативою, а не за заявою компаній, які відповідач просить залучити до участі у справі у якості третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача (вказане зазначено в оскаржуваному рішенні), а отже підстави для залучення Компаній "Роза вітрів" та "МАУ" до участі у справі суд не вбачає.

В судовому засіданні 29.10.2019 суд оголосив перерву в підготовчому судовому засіданні до 12.11.2019, задовольнив клопотання відповідача про витребування доказів та витребував у відповідача оригінали (для огляду в судовому засіданні) та належним чином засвідчені копії матеріалів справи № 10/60/10-рп/к.19.

30.10.2019 через відділ канцелярії суду від відповідача надішли заперечення на відповідь на відзив Товариства з обмеженою відповідальністю «Джоін Ап!».

08.11.209 через відділ канцелярії суду від відповідача надійшли документи витребувані судом.

В судовому засіданні 12.11.2019 суд на місці ухвалив закрити підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті на 03.12.2019.

В судовому засіданні 03.12.2019 суд оголосив перерву в судовому засіданні до 17.12.2019.

Учасники справи в судове засідання 17.12.2019 прибули та надали суду усні пояснення по суті справи, в яких позивач заявлені позовні вимоги підтримав в повному обсязі, а відповідач проти задоволення позовних вимог заперечив.

Дослідивши матеріали справи, оглянувши долучені до матеріалів справи докази, заслухавши пояснення сторін надані впродовж розгляду справи, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

I. Фактичні обставини, що стали підставою спору (підстави позову).

Як підтверджено матеріалами справи, 21.06.2019 Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України за результатами розгляду справи № 10/60/10-рп/к.19 постановила рішення № 39-р/тк «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу».

В п. 1 резолютивної частини вказаного рішення визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Джоін ап!» вчинило порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме: повідомлення невизначному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, щодо залучення авіаперевізників ТОВ «Авіакомпанія «Роза вітрів» та ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» до туристичного продукту ТОВ «Джоін ап!» в частині здійснення авіаперевезень за напрямками Єгипет та Туреччина у визначений період часу, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) туроператорських послуг ТОВ «Джоін ап!».

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на Товариство з обмеженою відповідальністю «Джоін ап!» штраф у розмірі 1 500 000, 00 грн.

Рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України мотивовано, зокрема, такими фактичними даними та доводами:

(16) Відповідач надав Відділенню інформацію та підтвердні документи щодо структури груп компанії Join up!:

КОМПАНІЯ ЗАСНОВНИК - ТОВ «ACS - Україна» (ідентифікаційний код юридичної особи 24742404, кінцеві бенефіціарні власники ОСОБА_1 - 70% та ОСОБА_2 -30%), здійснює продаж авіаперевезення регулярного/чартерного та володіє 100% часткою наведених нижче компаній, що входять до групи компаній:

ТОВ «Джоін ап!» Україна (діяльність туроператора);

ТОВ «Джоін ап!» Білорусь (діяльність туроператора);

ТОВ «Джоін ап!» Молдова (діяльність туроператора);

ТОВ «Ейр Глобал» здійснює регулярні/чартерні авіаперевезення;

(17) Туроператор повідомив, що послуги авіаперевезення, замовлені у кінцевого виконавця послуг підприємствами з групи компаній, зазначених в пункті 12 даного Подання, входять у туристичний продукт створений ТОВ «Джоін ап!» і реалізуються під TM Join up!;

(21) Також Відповідач зазначив, що: «здійснює свою господарську діяльність з використанням системи Онлайн-бронювання САМО-тур. Будь-яка туристична подорож, яка бронюється туристичними агентами у ТОВ «Джоін ап!» фіксується в системі Онлайн-бронювання САМО-тур, всі подальші дії з бронювання подорожі, такі як підтвердження бронювання, фіксація факту його оплати, друк документів та інше також фіксується в даній системі. Оператором системи Онлайн-бронювання САМО-тур є ТОВ «САМО-Квантор» (пряма мова);

(24) ТОВ «Джоін ап!» надало Відділенню перелік авіаперевізників, послугами яких користувалось у період з 01.01.2017р. по 31.07.2018р., серед яких були зазначені:

ПАТ «Міжнародні Авіалінії України»;

ТОВ «Авіаційна компанія «Роза вітрів»;

ТОВ «Ян Еір ЛТД»;

ТОВ «Авіакомпанія Браво»;

ТОВ «Авіакомпанія Скайап»;

(25)Відділенням направлено до авіаперевізників (за реєстром 10 шт.) вимоги про надання інформації від 30.07.2018 №60-02/2410 (надалі - Вимоги авіаперевізникам), в яких було запропонувало надати наступну інформацію:

Зазначити кількість фактично перевезених авіакомпанією пасажирів на замовлення/за угодами з товариством з обмеженою відповідальністю «Джоін ап!». Зазначити чи були випадки розміщення туристичним оператором «Джоін ап!» на своєму сайті інформації щодо можливості авіаперевезень пасажирів авіакомпанією, про виконання яких авіакомпанія не домовлялась/не укладались договори з туристичним оператором «Джоін ап!»? У разі позитивної відповіді зазначити їх напрямок, кількість, дати тощо та надати підтвердні документи (у разі наявності);

(26) Товариство з обмеженою відповідальністю «Авіаційна компанія «Роза вітрів» (далі - Авіакомпанія «Роза вітрів») листом від 15.08.2018 вих.№18/08-1617 (вх. Відділення від 16.08.2018 №60-01/2898) повідомило: «Авіакомпанія не укладала угоду на перевезення пасажирів з ТОВ «Джойн ап» код ЄДРПОУ 38729427. Авіакомпанія здійснювала перевезення пасажирів Замовників рейсів: - ТОВ «ЕЙР ГЛОБАЛ» і ТОВ «ACS-Україна». З 2017 року по липень 2018 року авіакомпанією було перевезено 536 933 пасажирів, де замовниками рейсів були компанії ТОВ «ЕЙР ГЛОБАЛ» і ТОВ «ACSУкраїна». Програма по перевезенню пасажирів - Замовника рейсів ТОВ «ЕЙР ГЛОБАЛ» до Єгипту та Туреччини закінчилась 08.05.2018 року. Одночасно в травні і червні 2018 року до авіакомпанії були неодноразові звернення в телефонному режимі від пасажирів, щодо бронювання квитків на неіснуючі рейси до Египту та Туреччини, які рекламувала компанія ТОВ «Джойн ап», а потім про скасування таких рейсів (додаток №1). Ми в телефонному режимі повідомили керівництво компанії ТОВ «Джойн ап» про відповідальність за надання неправдивої інформації. Також нами був направлений офіційний лист, на адресу керівництва ТОВ «Джойн ап», про звернення до офіційних органів України, в разі продовження розповсюдження неправдивої інформації про рейси Авіакомпанії (додаток 2)» (пряма мова);

(27) Також Авіакомпанія «Роза вітрів» надала до Відділення:

електронний лист пасажира від 02.05.2018, надісланий на адресу 7w@windrose.kiev.ua, тема: «Продаж білетів на фіктивні рейси WindRose туроператором JoinUp» наступного змісту: «Доброго дня, шановна компанія WindRose! Хочу довести до Вашого відома, що туроператор JoinUp продав нашій сім`ї білети на неіснуючі рейси. Ми перевірили розклад рейсів на Вашому сайті, а також зв`язалися з контакт-центром, де нам підтвердили, що рейсу 7W7957 на 12.05, а також 7W7958 на 19.05 не існує. Просимо прийняти міри щодо цих махінацій туроператором JoinUp, який користуючись Вашою доброю репутацією, продає так свої тури, а потім перед самим вилітом, я так розумію, ставить туристів перед фактом, що вони будуть летіти такими сумнозвісними компаніями як YANAIR та BRAVO, що особисто в плани нашої родини не входило! Фото-підтвердження броні на ваш рейс прикладаю» (мова оригінала).

скрін-шот з веб-сторінки https://online.joinup.ua/cl_refer?CLAIM=1096398, де, зокрема, зазначено про авіаперевізника та рейси:

- 7W 7957 Wind Rose (A-321) 12/05/2018 Киев (KBP-D 03:00) - Шарм Эль Шейх (SSH 07:10).

- 7W 7958 Wind Rose (A-321) 19/05/2018 Шарм Эль Шейх (SSH 18:35) -- Киев (KBP-D 22:30).

електронне листування співробітників авіакомпанії від 03.05.2018 тема: «Продаж білетів на фіктивні рейси WindRose туроператором JoinUp» наступного змісту: «Колеги, доброго дня! Прошу ознайомитись зі скаргою пасажира. Чи можемо ми якось вплинути на туроператора, щоб вони не виписували квитки на неіснуючі рейси?» (пряма мова);

(28) Крім того, Авіакомпанія «Роза вітрів» надала Відділенню копію листа авіакомпанії на адресу ТОВ «Джоін Ап!» вих.18/05-843 від 04.05.2018 наступного змісту: «У зв`язку з неодноразовими зверненнями пасажирів до Авіакомпанії зі скаргами на продаж Туроператором (Join up) ТОВ «Джоін ап» квитків та турів на неіснуючі рейси під позивними 7W Авіакомпанія «Роза Вітрів» до Туреччини та Єгипту (з наданням копій бронювань та підтверджуючих документів) і подальшим наданням послуг перевезення іншими авіакомпаніями, вимагаємо Вас негайно відреагувати та не надавати пасажирам та Вашим клієнтам неправдиву інформацію. Згідно договору на надання чартерних перевезень №17/09-68 від 26.09.17 укладеного між АК «Роза вітрів» з ТОВ «Ейр Глобал» програма рейсів до Єгипту під позивними 7W «Роза Вітрів» закінчуется 08.05.2018, інших рейсів Авіакомпанії «Роза Вітрів» до Єгипту та Туреччини для пасажирів туроператора Join up договірними умовами не передбачено. Крім того, договорів на перевезення туристів туристичного аг ента «Джоін ап» з АК «Роза Вітрів» не укладалося. Отже, звертаємо особливу увагу на те, що будь-яка інформація щодо виконання інших чартерних рейсів до Туреччини та Єгипту під позивними 7W «АК «Роза Вітрів» для перевезення туристів Join UP, крім вищезазначених, не відповідає дійсності, і є такою, що вводить в оману споживачів туристичних послуг та авіакомпанія не несе відповідальності за її розповсюдження. Надання інформації туристам, про відміну рейсів авіакомпанією є неправдивою. В разі подальшого розповсюдження неправдивої інформації, щодо здійснення перевезень АК «Роза Вітрів» клієнтів туристичного оператора Join UP до Єгипту та Туреччини змусить нас звернулись до офіційних уповноважених органів щодо надання оцінки таким діям туроператора» (пряма мова);

(29) Приватне акціонерне товариство «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» (надалі - Авіакомпанія МАУ) листом від 16.08.2018 №01.31-10/150 (вх. Відділення від 21.08.2018 №60-01/2940) повідомило Відділенню, зокрема, наступну інформацію: «У авіакомпанії МАУ відсутня інформація щодо кількості фактично перевезених пасажирів саме на замовлення ТОВ «Джоін ап!», оскільки прямі договори про надання послуг авіаперевезень між авіакомпанією МАУ та ТОВ «Джоін ап!» (код ЄДРПОУ 38729427) відсутні. Авіакомпанією МАУ не відслідковувались випадки розміщення туристичним оператором «Джоін ап!» інформації щодо можливості авіаперевезень пасажирів нашою авіакомпанією. Разом з цим, реагуючи на телефонні звернення громадян з приводу чартерних рейсів МАУ для перевезення туристів «Джоін ап!», авіакомпанія МАУ, з метою попередження розповсюдження недостовірної інформації, опубліковала на власній сторінці в соціальній мережі Facebook відповідне повідомлення (скриншот додається). Відомості щодо джерела походження інформації (веб-сайт) чи інше, а також її точний зміст авіакомпанії не відомий» (пряма мова);

(30) Крім того, Авіакомпанія МАУ надала Відділенню копію скриншоту офіційної заяви від 27.04.2018 з власної сторінки в соціальній мережі Facebook наступного змісту:

«Заява авіакомпанії МАУ З метою уникнення розповсюдження недостовірної інформації та дотримання прав та інтересів туристів Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» офіційно заявляє: Відповідно до укладених авіакомпанією МАУ угод, авіакомпанія здійснить чартерні рейси для перевезення туристів Туроператор JoinUp виключно за маршрутом КиївШарм-ель-Шейх-Київ 30 квітня (рейс PS5013/5014) та 2 травня (рейси PS5011/5012 та PS5013/5014) та 3 травня (рейс PS5011/5012). Виконання будь-яких чартерних рейсів для перевезення туристів JoinUp, крім вищезазначених, не відповідає дійсності, є такою, що вводить в оману споживачів туристичних послуг та авіакомпанія не несе відповідальність за її розповсюдження. Авіакомпанія МАУ закликає вас бути пильними та перевіряти достовірність наданої вам інформації аби уникнути відповідних непорозумінь під час вашої подорожі. Перевірити статус рейсів, які виконуються авіакомпанією МАУ можна на сайті: https://online.flyua.com» (пряма мова);

(39) Товариство з обмеженою відповідальністю «Тревел Профешнл Груп» (надалі - Конкурент 1), ліцензія Державного агентства України з туризму та курортів серії АЕ №272713 від 13.03.2014) листом №885 від 31.01.2019 (вх.№60-01/408 від 06.02.2019) повідомило Відділення, що «…..не має договорів на здійснення авіаперевезень туристів, укладених між ТОВ «Джоін ап!» та авіаперевізниками, оскільки не є стороною таких договірних взаємовідносин «…» Разом з тим, на вимогу Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо надання інформації, нами був проведений моніторинг загальнодоступних джерел розміщення інформації та встановлено, що на офіційному сайті туроператора ТОВ «Джоін ап!» зазначено: «Туроператор «Join UP!» сотрудничает с проверенными партнерами и гарантирует своим клиентам безупречный сервис с начала полета и до конца путешествия: Авиалинии: наш партнер по программе ОАЭ, Шри-Ланка, Индия - FlyDubai, по Египту - МАУ». Разом з тим, з Online табло розкладу рейсів, замовлених ТОВ «Джоін ап!» вбачається, що перельоти до Єгипту здійснює не МАУ, а ТОВ «Авіакомпанія Скайап». «… на web- сайті Liga.net за посиланням «..» вказано, що: «Туристы оператора Join UP, которые 21 апреля планировали отправиться в Шарм-эль-Шейх на борту авиакомпании MAУ, за несколько дней до поездки узнали неприятную новость. Рейс перенесли с 13:00 на 18:00, а вместо МАУ на египетские пляжи путешественников отвез другой перевозчик - Bravo Airways». Якщо в договорі на виконання авіаперевезення, укладеному між ТОВ «Джоін ап!» та ПАТ «Авіакомпанія «Міжнародні Авіалінії України» (надалі - МАУ) не було вказано рейсу від 27.04.2018 року, в такому випадку вбачається, що мало місце неправдиве інформування споживачів щодо авіаперевізника. Тобто, вбачається, що розміщення туроператором інформації щодо здійснення авіаперевезення в Єгипет провідним авіаперевізником може ввести в оману покупців та вплинути на їх наміри щодо придбання саме турпродукту у цього туроператора, а не у його конкурента, а також призвести до отримання туроператором неправомірних переваг. Щодо зазначення причин, якими керувалось ТОВ «Джоін ап!» при розміщенні відомостей про фактичних авіаперевізників, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів, зазначимо наступне: Як вже зазначалось вище, на офіційному сайті туроператора ТОВ «Джоін ап!» вказано, що Туроператор «Join UP!» по напрямку Єгипет співпрацює з авіакомпанією МАУ, хоча насправді авіаперевезення до Арабської Республіки Єгипту на замовлення ТОВ «Джоін ап!» здійснює ТОВ «Авіакомпанія Скайап» (надалі - Скайап). Можливо це викликано тим, що МАУ - це національний туроператор України, створений у 1992 році, до складу флоту авіакомпанії МАУ входить 42 авіалайнера, згідно рейтингів пунктуальності авіакомпаній за червень-липень 2018 року МАУ посідає одну з лідируючих позицій та згідно статистичних даних, розміщених на сайті Міністерства інфраструктури України МАУ є одним з п`яти провідних авіаперевізників, що здійснюють пасажирські авіаперевезення. Таким чином, припускаємо, що до МАУ у споживачів туристичних послуг існує високий рівень довіри та обираючи турпродукт, до складу якого входить послуга з авіаперевезення, що надається з однієї сторони МАУ, або з іншої сторони іншим туроператором, в якого менший флот, нижчий рейтинг пунктуальності або менший досвід роботи в сфері авіаперевезень, вбачається, що споживачі турпослуг будуть схильні обрати МАУ, тобто турпродукт, до складу якого буде включене авіаперевезення МАУ буде користуватися більшим попитом. Разом з тим, авіакомпанія Скайап була створена 2017 року, до складу флоту авіакомпанії Скайап входить лише 5 середньомагістральних суден (інформація взята з офіційного сайту Авіаперевізника) та мала певні складнощі з отриманням сертифікатів експлуатанта. У 2017 році, як повідомляло інформаційне агентство Інтерфакс Україна за посиланням «…», генеральний директор авіаперевізника Євген Хайнацький стверджував, що отримає сертифікат експлуатанта в березні, проте отримав такі сертифікати на два літаки 20.04.2018 року та в подальшому 01.11.2018, 23.11.2018, 22.12.2018 року на решту літаків (згідно даних Реєстру цивільних повітряних суден України), тому виникає питання, чи міг ТОВ «Джоін ап!» забезпечити усіх туристів, кому продав подорожі до Єгипту на період травень - червень 2018 року авіаперевезенням згідно розкладу, враховуючи, що Скайап міг здійснювати перевезення лише двома суднами у вказаний період. Також, враховуючи кількісний склад флоту обох авіаперевізників, можна припустити, що у разі поломки судна у МАУ є більше можливостей оперативно замінити його на інше для уникнення тривалих затримок, що дає споживачам більше впевненості у тому, що запланований тур пройде без значних відхилень. Також, можливим є і той варіант, що туроператор міг продати більше турів та кількість туристів перевищила реальну можливість їх авіаперевезення з метою отримання переваги в укладенні договорів на надання туристичних послуг» (пряма мова);

(40) Інший конкурент ТОВ «Джоін ап!» - суб`єкт туроператорської діяльності (надалі - Конкурент 2) (інформація знаходиться в матеріалах справи під грифом конфіденційно, з обмеженим доступом) зазначив: «На нашу суб`єктивну думку, яка сформувалась на підставі аналізу публікацій засобів масової інформації та повідомлень представників авіакомпаній, туристичних агентств, туристичних операторів, отриманих під час спілкування з ними, можна зробити висновок про те, що ТОВ «Джоін ап!» розміщував відомості та інформував споживачів про фактичних авіаперевізників таких, як авіакомпанії МАУ та Роза вітрів, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів… «..» …Крім того, ТОВ «Джоін ап!» активно інформував громадськість про вихід на ринок з середини квітня 2018 року нового національного авіаперевізника - авіакомпанії Sky-Up Airlines, який буде виконувати перевезення туристів цього туристичного оператора. Однак, авіакомпанія Sky-Up Airlines у зазначений термін не отримала усі необхідні дозволи на перевезення пасажирів, а, отже, не здійснювала анонсовані перевезення. Це на початку літнього туристичного сезону 2018 р. стало причиною збоїв в авіаперевезеннях великої кількості туристів ТОВ «Джоін ап!», котрі довірились інформації ТОВ «Джоін ап!», що перевезення будуть здійснюватися новим сучасним авіаперевізником» Розміщення ТОВ «Джоін ап!» недостовірних відомостей про виконання рейсів відомими і надійними авіаперевізниками, з якими у нього не були укладені відповідні договори, а також перевізником який був не готовий до авіаперевезень, викликане бажанням цього туроператора збільшити об`єми продажів своїх туристичних продуктів» (пряма мова);

(41) Асоціація з питань туристичного бізнесу (надалі - Асоціація) (інформація знаходиться в матеріалах справи під грифом конфіденційно, з обмеженим доступом) повідомила Відділення, що їм «відомо із ЗМІ, що ТОВ «Джоін ап!» розміщував відомості та інформував споживачів про фактичних авіаперевізників (Роза вітрів та МАУ), договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів, тобто за період з квітня по серпень 2018 року. Це у свою чергу потягло за собою перевезення туристів рейсами інших авіакомпаній з нижчою репутацією, ніж у анонсованих ТОВ «Джоін ап!». Крім того, цим туроператором у 2017 році проводилась інформаційна кампанія щодо виходу на ринок на весні 2018р. нового афілійованого з ТОВ «Джоін ап!» авіаперевізника Sky-Up Airlines. Насправді ця інформація не відповідала дійсності, що і підтвердилось згодом. Sky-Up Airlines не розпочав вчасно анонсованих авіаперевезень туристів ТОВ «Джоін ап!», що спричинило масове порушення прав споживачів. На думку асоціації дії ТОВ «Джоін ап!», викликані бажанням туроператора добитися лідируючих позицій на ринку України з продажу власних туристичних продуктів» (пряма мова);

(42) Українська асоціація туристичних агентств (надалі - УАТА) листом б/н б/д (вх. Відділення від 05.02.2019 №60-01/377) зазначила: «Інформація про договори між туроператором та авіаперевізником не є загальновідомою і ні ми, ні кінцеві споживачі не мають такої інформації. Ми можемо лише констатувати, що фактично виконані рейси у 2018 році не повністю відповідали заявленій туроператором програмі. Ще наприкінці 2017 року ТОВ «Джоін ап!» анонсувало, що буде літати на крилах новоствореної авіакомпанії SkyUP. ТОВ «Авіакомпанія Скайап» була створена у 2017 році та очікувала на перші літаки під заявлену у 2018 році ТОВ «Джоін Ап!» польотну програму. Наскільки нам відомо, ТОВ «Джоін Ап!» не розповсюджувало офіційної інформації про перевезення туристів виключно новоствореною компанією. Варто зазначити, що у 2018 році більшість великих туроператорів допускали зміни та корегування у заявлених польотних програмах. Одна з причин цього - стан авіапарку України та різке збільшення польотних програм без урахування цього фактору» (пряма мова);

(44) Конкурент 1 зазначив: «Щодо того, чи може ТОВ «Джоін ап!» отримати неправомірні переваги у конкуренції, внаслідок розміщення відомостей про фактичних авіаперевізників, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів, зазначимо наступне: {…} Якщо споживач звертається до турагента/туроператора за придбанням певних туристичних послуг та туроператор підтвердить можливість надання таких послуг за вказаною ціною, у вказані дати, обраного авіаперевізника, до обраної країни, то споживач, скоріш за все, купить такі туристичні послуги саме у цього туроператора та не буде звертатися до його конкурентів. Якщо ж фактично виявиться, що за вже придбаними туристичними послугами не можливо надати послуги авіаперевезення, тому що туроператор не уклав договір з авіаперевізником, проте умисно пропонував послуги саме цього авіаперевізника, тобто продавав неіснуючі послуги, в подальшому туроператор здійснює оптимізацію польотної програми (може змінити аеропорт вильоту/прильоту, змінити авіаперевізника), відкладати та переносити дати рейсу, що є порушенням умов договору на туристичне обслуговування. Якби споживачу заздалегідь була відома інформація, що з авіаперевізником не укладено договору, або він не має достатньо бортів, щоб перевезти туристів саме в ту дату та час, що планувалося, скоріш за все, такі споживачі звернулися б до іншого туроператора. Однак, діючи саме за зазначеним алгоритмом, туроператор отримує неправомірні переваги у конкуренції. Тобто, вбачається, якщо туроператор розміщує інформацію щодо здійснення авіаперевезення в Єгипет провідним авіаперевізником, проте договору з них не укладав, можна сказати, що туроператор може отримати неправомірні переваги у конкуренції над іншими туроператорами, підвищити свої рейтинги серед туроператорів України. Дане судження є оціночним» (пряма мова);

(45) Конкурент 2 повідомив: «Розміщення відомостей та інформування споживачів про фактичних авіаперевізників, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладались ані на час розміщення інформації, ні на момент виконання рейсів, та інформування про перевезення новим авіаперевізником Sky-Up Airlines, надає TOB «Джоін an!» можливість отримати неправомірні переваги у конкуренції. Вчиняючи зазначені дії, туроператор презентує широкому загалу наявність у нього туристичного продукту до складу якого входить авіаперевезення, що мають нібито здійснюватися відомими, сучасними та позитивно зарекомендувавшими себе на ринку авіакомпаніями. Крім того, ця інформація у поєднанні з недостовірною інформацією щодо зручного для споживача часу вильоту рейсів цих авіаперевізників, створює враження наявності у туроператора якіснішого турпродукту ніж у інших туристичних операторів. Усе це надає можливість ТОВ «Джоін ап!» отримати неправомірні переваги у конкуренції» (пряма мова);

(46) Асоціація вказала, що «ТОВ «Джоін ап!» може отримати неправомірні переваги у конкуренції, внаслідок розміщення зазначених відомостей. Адже вони справляють на споживачів хибні враження, що цей туроператор створює найбільш якісний туристичний продукт в Україні» (пряма мова).

(48) Конкурент 1 повідомив: «У разі, коли туроператор розміщує інформацію, що до складу турпродукту, який він формує входять послуги з авіаперевезення, що здійснюються провідною авіакомпанією країни з великим аерофлотом, високим рейтингом пунктуальності - стимулює зацікавленість споживачів до купівлі турпродуктів саме у такого туроператора та ставить його у більш вигідне становище стосовно інших суб`єктів господарювання, які здійснюють реалізацію туристичних послуг. Якби споживачу заздалегідь була відома інформація, що туроператор з авіаперевізником не укладав договору на авіаперевезення, або він не має достатньо бортів, щоб перевезти туристів саме в ту дату та час, що планувалося, або рейс, авіаперевезення на якому входило до складу придбаних турпослуг взагалі відсутнє в угоді, скоріш за все, такі споживачі звернулися б до іншого туроператора. Дане судження є оціночним. Тобто, в разі розміщення неправдивої інформації на власному веб-сайті туроператор може отримати неправомірні переваги у конкуренції, посилюючи свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням щодо формування турпродукту, а шляхом поширення недостовірних відомостей» (пряма мова);

(49) Конкурент 2 зазначив: «Дії ТОВ «Джоін ап!» вплинули і можуть у подальшому вплинути на наміри споживачів туроператорських послуг щодо придбання туристичного продукту саме у ТОВ «Джоін ап!». Адже у споживачів недостовірна інформація, поширена ТОВ «Джоін ап!», створює ілюзію того, що вони придбавають найбільш якісний із усіх, запропонованих іншими туроператорами, туристичний продукт» (пряма мова);

(50) Асоціація вказала: «Дії ТОВ «Джоін ап!» щодо розміщення зазначених відомостей впливають на наміри споживачів туроператорських послуг щодо придбання туристичного продукту саме у ТОВ «Джоін ап!». Адже кожен споживач бажає придбати якісну продукцію. Розповсюджена туроператором інформація переконує споживача у тому, що ця якість забезпечена найбільше у ТОВ «Джоін ап!», це у свою чергу сприяє збільшенню споживчого попиту» (пряма мова);

(51) Товариство з обмеженою відповідальністю «Пегас Туристик» (ліцензія Державного агентства України з туризму та курортів №529/2012 від 19.10.2012, листом від 28.01.2019 №01/01-19 (вх. Відділення від 05.02.2019 №60-01/385) зазначило, що: «Оскільки ТОВ «Пегас Туристик», системно не збирає і не аналізує відомості, які ТОВ «Джоін ап!» розміщує для споживачів, ми можемо лише гіпотетично припустити, що ТОВ «Джоін ап!» міг би отримати конкурентні переваги, якби, скажімо, розмістив відомості, що по його турах авіаперевезення здійснюватимуть найбільш популярні серед споживачів компанії-авіаперевізники. В такому випадку тури ТОВ «Джоін ап!» могли б користуватися попитом вищим, аніж тури інших туроператорів. Авіаперевезення по яких здійснювали б інші компанії» (пряма мова);

(52) Інші респонденти - конкуренти ТОВ «Джоін ап!» у своїх відповідях зазначили, що не володіють інформацією, або що їм не відомо про випадки розміщення Відповідачем інформації про фактичних авіаперевізників, договори з якими не укладались;

(53) Відділенням проведено опитування з метою аналізу сприйняття споживачами інформації, що надається туроператором на етапі реалізації турпродуктів та у подальшому на етапі виконання зобов`язань. Під час проведення анкетування опитано 90 споживачів різних вікових (від 21 до 65 років) та гендерних груп;

(54) За результатами опитування встановлено, що споживачами туроператорських послуг є 76,6 % респондентів, що брали участь у опитуванні;

(55) 86,67 % опитаних зазначає, що під час купівлі турпродукту інформація щодо конкретної авіакомпанії, якою будуть здійснюватись авіаперевезення, буде пріоритетною у виборі тур продукту;

(56) 88,89 % респондентів зазначили, що віддадуть перевагу турпродукту, до складу якого входять послуги з авіаперевезення провідною авіакомпанією із стабільною репутацією, великим флотом та відсутністю затримок, у порівнянні з іншими авіакомпаніями;

(57) 88,89 % опитаних вважають, що дії туроператора, який продає турпродукт з конкретним визначеним авіаперевізником, а потім змінює його на іншого авіаперевізника, є такими, що можуть ввести споживача в оману;

(58) На думку 91,11 % респондентів викладення туроператором інформації про провідних авіаперевізників, з якими при цьому у нього не укладені відповідні договори, може ввести споживача в оману.

На підставі наведеного Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України дійшла таких висновків:

(31) Замовниками рейсів у авіаперевізників від імені Туроператора «Джоін ап!» були ТОВ «ЕЙР ГЛОБАЛ» і ТОВ «ACS-Україна»;

(32) Як вбачається з інформації, наданої Авіаперевізниками:

Програма по перевезенню пасажирів Авіакомпанією «Роза вітрів» до Єгипту та Туреччини закінчилась 08.05.2018 року.

Авіакомпанія МАУ планувала здійснити лише 4 чартерних рейси (з 30.04.2018 по 03.05.2018), відповідно до укладених угод. Виконання будь-яких інших чартерних рейсів в подальші дати для перевезення туристів Відповідача не передбачалось;

(34) Незважаючи на обізнаність Відповідача про закінчення програм по перевезенню пасажирів до Туреччини та Єгипту з Авіакомпанією «Роза вітрів» та Авіакомпанією МАУ, Туроператор протягом квітня - травня 2018 розповсюджував недостовірну інформацію про перевезення туристів цими авіакомпаніями на власному веб-сайті https://joinup.ua/, де на ці основні напрямки були заведені рейси саме зазначених авіаперевізників, що підтверджується матеріалами, отриманими в ході дослідження;

(59) За результатами аналізу відповідей опитаних споживачів встановлено, що повідомлення суб`єктом туроператорської діяльності під час продажу турпродукту невизначеному колу осіб неправдивих відомостей про конкретних авіаперевізників, з якими при цьому у нього не укладені відповідні договори, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, може ввести споживача в оману і вплинути на його намір щодо придбання (замовлення) туроператорських послуг у такого туроператора;

(76) З огляду на те, що складовою туристичного продукту є авіапереліт, то розповсюдження Туроператором інформації про наявність чартерних авіарейсів, які на замовлення Туроператора виконують провідні авіакомпанії, як то Авіакомпанія «Роза вітрів» та Авіакомпанія МАУ, за умови відсутності конкретних програм перевезення пасажирів до рамкових Договорів про здійснення авіаперевезення з зазначеними авіаперевізниками може поставити ТОВ "Джоін ап!" у більш вигідне становище у порівнянні з конкурентами. Оскільки, обираючи туристичний продукт, споживачі можуть віддати перевагу турпродукту, до складу якого входять послуги з авіаперевезення провідною авіакомпанією зі стабільною репутацією, великим флотом та відсутністю затримок, у порівнянні з іншими авіакомпаніями;

(77) Поширення Відповідачем неправдивої інформації про виконання міжнародних чартерних рейсів авіакомпаніями, з якими у Туроператора не було укладено додаткових угод про конкретні програми перевезення пасажирів за визначеними напрямками (Авіакомпанія МАУ та Авіакомпанія "Роза вітрів"), а також не доведення до споживачів інформації про зміну авіаперевізників та скасування/затримки авіарейсів спричинило порушення Відповідачем прав великого кола споживачів туристичних послуг протягом квітня - травня 2018 року;

(78) Зважаючи на те, що, укладенню договору про надання туристичних послуг передує вибір туру на сайті Туроператора https://joinup.ua/, надсилання турагентом листа бронювання (оферти) та його акцептування Туроператором, в яких зазначається конкретний авіаперевізник, дата, час і місце відправлення та повернення, то дії туроператора, який свідомо пропонує на своєму сайті та у подальшому продає турпродукт з конкретним визначеним авіаперевізником та часом вильоту, попередньо усвідомлюючи про подальшу неможливість виконання зазначених умов, а потім змінює його на іншого авіаперевізника та інший час вильоту, є такими, що вводять споживачів в оману;

(79) Зазначення Відповідачем на власному веб-сайті заздалегідь неправдивих відомостей щодо авіаперевізників призвели до отримання неправомірних переваг ТОВ «Джоін ап!» на ринку надання туроператорських послуг та до негативних наслідків отримання споживачами послуг останнього;

(81) Розміщення ТОВ «Джоін ап!» недостовірних відомостей про виконання рейсів Авіакомпанією МАУ та Авіакомпанією «Роза вітрів», з якими у нього не було укладено додаткових угод по конкретним програмам рейсів, а також перевізником, який не отримав необхідних дозволів на авіаперевезення та не мав відповідної кількості бортів, було спрямоване на вибір споживачами його послуг, що могло призвести до отримання Відповідачем переваг на ринку туроператорських послуг, у порівнянні з конкурентами. Вчинення відповідних дій було викликане бажанням Туроператора збільшити обсяги продажів своїх туристичних продуктів, отримати лідируючі позиції на ринку України з продажу власних туристичних продуктів, а також отримати переваги в укладенні договорів на надання туристичних послуг, у порівнянні з конкурентами;

(82) ТОВ «Джоін ап!» могло отримати неправомірні переваги у конкуренції, посилюючи свою конкурентну позицію не завдяки власним досягненням, а шляхом поширення інформації, що вводить в оману;

(83) Поширення Відповідачем неправдивих відомостей про виконання міжнародних чартерних рейсів конкретними авіакомпаніями, з якими у Туроператора не було укладено додаткових угод по конкретним програмам рейсів, зокрема за напрямками Туреччина та Єгипет, вплинуло на наміри невизначеного кола осіб - споживачів туроператорських послуг щодо придбання туристичного продукту саме у ТОВ "Джоін ап!", адже розповсюджена туроператором інформація переконувала споживача у тому, що якість послуг забезпечена найбільше у ТОВ «Джоін ап!», що у свою чергу сприяло збільшенню споживчого попиту.

Підставами позову є обставини прийняття рішення з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, при неповному з`ясуванні обставин, які мають значення для справи, не доведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, та невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

II. Предмет позову

Предметом позову у справі є вимоги позивача до відповідача про визнання недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України постановила рішення № 39-р/тк «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» від 21.06.2019 у справі № 10/60/10-рп/к.19.

III. Доводи позивача у справі.

Так, згідно з доводами позивача викладеними в позовній заяві:

(1) туристи Lina Shymka, Lenga Oleg, Lenha Lina, Lenga Andrii відсутні у системі онлайн - бронювання Само - тур ТОВ «Джоін Ап!», що свідчить про те, що дані особи не є туристами ТОВ «Джоін Ап!»;

(2) при переході за посиланням https://online.joinup.ua/cl_refer?CLAIM=l096398 (яке зазначене у скрін-шоті) жодної інформації про тур №1096398 не зазначено. На даній сторінці можливо лише зайти до особистого кабінету АГЕНСТВА, дана сторінка не є сторінкою вільного доступу, не є рекламною, на ній не міститься жодної інформації, з неї лише можливий вхід до особистого кабінету АГЕНСТВА;

(3) в матеріалах справи відсутні докази розміщення позивачем у себе на сайті інформації, що рейсів МАУ у травні 2018 року буде більше ніж 3;

(4) обставини викладені в листі Авіакомпанії «Роза вітрів» вих. № 18/05-843 від 04.05.2018, адресованому ТОВ «Джоін Ап!», відповідачем не перевірялися;

(5) позивач здійснює тільки облік листів направлених йому засобами поштового зв`язку, а облік електронної кореспонденції позивачем не здійснюється, відповідно, з огляду на направлення листа Авіакомпанії «Роза вітрів» вих. № 18/05-843 від 04.05.2018 засобами електронного зв`язку, відповідний лист не обліковується у позивача;

(6) виписаних на користь Lenga Oleg, Lenha Lina, Lenga Andrii авіаквитків та договору на туристичне обслуговування матеріали справи не містять;

(7) жоден із опитаних відповідачем конкурентів не зазначив, що йому відомі випадки розміщення ТОВ «Джоін Ап!» інформації про фактичних авіаперевізників, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладалися ані на час розміщення інформації, ані на момент виконання рейсів;

(8) обставини справи встановлені за результатами опитування конкурентів не підтверджені предметними доказами, і відповідно не можуть вважатися фактичними обставинами справи, оскільки є лише відображенням суб`єктивного сприйняття конкурентами ситуації щодо якої ними надавалися пояснення відповідачу;

(9) для притягнення до відповідальності за порушення, визначене ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» необхідне доведення трьох обставин (елементів порушення): діяння - повідомлення невизначеному колу осіб відомостей; характер повідомлених відомостей - відомості мають бути неправдивими; наслідки або доведена можливість настання наслідків - вплив на наміри осіб щодо замовлення послуг у конкретного туроператора. Проте відповідачем відповідні елементи порушення доведені не були, в оскаржуваному рішенні не зазначено, як саме здійснювалася дія - повідомлення невизначеному колу осіб відомостей, не встановлено конкретного змісту поширюваних відомостей, а від так і не доведено їх недостовірність, щодо наслідків та можливості їх настання, то за умов недоведеності вчинення дії, відсутні підстави для настання яких би то ні було наслідків;

(10) згідно опитування проведеного на замовлення позивача, з 1000 осіб лише 26 % вважають МАУ провідною, в той час як 29 % не вважають МАУ провідною. Надійною авіакомпанією МАУ вважають тільки 24 % опитуваних, а 21 % не відносить МАУ до надійних авіакомпаній, 55 % опитаних важко віднести МАУ до надійних чи ненадійних. Щодо «Рози вітрів» - лише 6 % вважають авіакомпанію провідною, і лише 12 % - надійною;

(11) рейтинг авіакомпаній на який посилається відповідач в оскаржуваному рішенні ніяким чином не міг вплинути на сприйняття споживачами авіакомпаній МАУ та Роза вітрів, як кращих, у повірянні з іншими, що могло вплинути на вибір споживачем тур продукту,адже рейтинг за червень 2018 року був опублікований на сайті Міністерства інфраструктури України 12.07.2018, а періодом порушення відповідач визначив квітень - травень 2018 року;

(12) мотив вчинення порушення зазначений відповідачем в оскаржуваному рішенні не відповідає дійсності, адже лідируючі позиції на ринку тур операторських послуг ТОВ «Джоін Ап!» за даними Міністерства економічного розвитку і торгівлі України займає з 2017 року;

(13) в 2018 році Державною службою з питань безпечності харчових продуктів та захисту прав споживачів було проведено близько 36 перевірок з питань додержання ТОВ «Джоін Ап!» законодавства про захист прав споживачів, та в жодному випадку не порушень законодавства виявлено не було.

IV. Заперечення відповідача у справі.

Відповідач проти доводів позивача та задоволення позовних вимог заперечує з тих підстав, що при прийнятті оскаржуваного рішення Тимчасова адміністративна колегія Антимонопольного комітету України діяла у межах своїх повноважень, у порядок та спосіб, встановлений законом та що висновки, викладені в оскаржуваному рішенні, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

Зокрема, у своєму відзиві відповідач наводить наступні доводи проти задоволення позовних вимог:

(1) чинне законодавство не визначає вичерпного переліку джерел походження доказів, які можуть бути використані органом Комітету доказів при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, відтак твердження позивача щодо недостовірності зібраних Комітетом доказів не відповідають чинному законодавству;

(2) програмне забезпечення Само - тур, Онлайн Само - тур може використовуватися лише ТОВ «Джоін Ап!», як його замовником та його працівниками відповідно до угоди про надання супроводу та використання програмного забезпечення, отже, позивач, як адміністратор системи он-лайн бронювання Само - тур має можливість самостійно змінювати розміщений на вказаному ресурсі контент;

(3) ситуація, що склалася, у зв`язку з поширенням неправдивої інформації ТОВ «Джоін Ап!» щодо перевезень туристів авіакомпаніями МАУ і Роза вітрів протягом квітня - травня 2018 набула широкого резонансу у засобах масової інформації, про що свідчать численні публікації;

(4) на думку одного із конкурентів ТОВ «Джоін Ап!», останній розміщував відомості та інформував споживачів про фактичних авіаперевізників таких, як МАУ та Роза вітрів, договори на здійснення авіаперевезень з якими не укладалися ані на час розміщення інформації, ані на момент виконання рейсів;

(5) для притягнення до відповідальності за порушення ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» не є обов`язковим з`ясування настання наслідків, достатнім є встановлення можливості настання зазначених наслідків у зв`язку з відповідними діями таких суб`єктів господарювання;

(6) доказом того, що повідомлення про здійснення рейсів авіакомпаніями МАУ та Роза вітрів як надійних та відомих авіаперевізників може впливати на вибір споживача, є результати проведеного Комітетом опитування, відповідно до яких таке повідомлення може ввести споживача в оману і вплинути на його намір щодо придбання (замовлення) тур операторських послуг у такого туроператора;

(7) інформація про авіаперевізника є істотною умовою туристичного продукту, що впливає на його ціну та наміри споживача щодо придбання туристичного продукту;

(8) на стадії розгляду справи Комітетом позивач заперечував наявність листування з авіакомпанією Роза вітрів, а під час розгляду справи в суді позивач вже такого листування не заперечує;

(9) в матеріалах справи відсутні відомості про спростування позивачем інформації поширеної в СМІ щодо поширення позивачем недостовірної інформації;

(10) наявність додаткових угод про продовження строку дії рамкових угод з авіакомпаніями МАУ та Роза вітрів щодо перевезення туристів ТОВ «Джоін Ап!» не свідчить про поширення позивачем достовірної інформації, адже у вказаний період рейси здійснювалися виключно за укладення окремої угоди на кожний конкретний рейс.

V. Оцінка судом доказів та висновки суду.

Причиною виникнення спору у справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України постановила рішення № 39-р/тк «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» від 21.06.2019 у справі № 10/60/10-рп/к.19.

Оцінивши наявні в справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, Суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб`єкти господарювання, об`єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до приписів статті 27 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Розглядаючи позов про визнання недійсним Рішення АМК, господарський суд має не встановлювати безпосередньо наявність чи відсутність акта недобросовісної конкуренції з боку суб`єкта господарювання, а зобов`язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання Рішення АМК недійсним (стаття 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідач при розгляді справи № 10/60/10-рп/к.19 кваліфікував дії позивача в період квітень 2018 - травень 2018, в якій мали місце зміни та коригування у заявлених польотних програмах позивача, як порушення, передбачене статтею 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді поширення інформації, що вводить в оману, а саме: повідомлення невизначному колу осіб неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, щодо залучення авіаперевізників ТОВ «Авіакомпанія «Роза вітрів» та ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» до туристичного продукту ТОВ «Джоін ап!» в частині здійснення авіаперевезень за напрямками Єгипет та Туреччина у визначений період часу, що могло вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) туроператорських послуг ТОВ «Джоін ап!».

Відповідно до ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» поширенням інформації, що вводить в оману, є повідомлення суб`єктом господарювання, безпосередньо або через іншу особу, одній, кільком особам або невизначеному колу осіб, у тому числі в рекламі, неповних, неточних, неправдивих відомостей, зокрема внаслідок обраного способу їх викладення, замовчування окремих фактів чи нечіткості формулювань, що вплинули або можуть вплинути на наміри цих осіб щодо придбання (замовлення) чи реалізації (продажу, поставки, виконання, надання) товарів, робіт, послуг цього суб`єкта господарювання.

Інформацією, що вводить в оману, є, зокрема, відомості, які: містять неповні, неточні або неправдиві дані про походження товару, виробника, продавця, спосіб виготовлення, джерела та спосіб придбання, реалізації, кількість, споживчі властивості, якість, комплектність, придатність до застосування, стандарти, характеристики, особливості реалізації товарів, робіт, послуг, ціну і знижки на них, а також про істотні умови договору; містять неповні, неточні або неправдиві дані про фінансовий стан чи господарську діяльність суб`єкта господарювання; приписують повноваження та права, яких не мають, або відносини, в яких не перебувають; містять посилання на обсяги виробництва, придбання, продажу чи поставки товарів, виконання робіт, надання послуг, яких фактично не було на день поширення інформації.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» інформація - це відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях (у тому числі листування, книги, помітки, ілюстрації (карти, діаграми, органіграми, малюнки, схеми тощо), фотографії, голограми, кіно-, відео-, мікрофільми, звукові записи, бази даних комп`ютерних систем або повне чи часткове відтворення їх елементів), пояснення осіб та будь-які інші публічно оголошені чи документовані відомості.

Для кваліфікації дій позивача за ст. 15-1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» відповідачу необхідно було встановити на підставі доказів сам факт поширення позивачем інформації, що вводить в оману.

Статтею 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Отже доказами є фактичні дані, тобто дані, які підтверджують певні факти. Відповідач стверджує, що ним встановлений факт розміщення позивачем інформації, що вводить в оману, на підставі наявних у справі № 10/60/10-рп/к.19 доказів.

Як вбачається із тексту оскаржуваного рішення відповідач дійшов висновку про поширення позивачем недостовірної інформації на підставі таких доказів: повідомлення у соціальній мережі Фейсбук на сторінці авіакомпанії МАУ; електронного листа пасажира; пояснень наданих конкурентами позивача; скрін-шота з веб - сторінки позивача.

Відповідач стверджує, що позивач розповсюджував інформацію щодо залучення авіаперевізників ТОВ «Авіакомпанія «Роза вітрів» та ПрАТ «Авіакомпанія «Міжнародні авіалінії України» до туристичного продукту ТОВ «Джоін ап!» в частині здійснення авіаперевезень за напрямками Єгипет та Туреччина. При цьому, відповідачем не було встановлено, яку саме інформацію розповсюджував позивач, тобто не встановлено текст цієї інформації, тобто які саме відомості розповсюджував позивач.

Відповідач на підставі такого доказу, як скрін-шот з веб - сторінки позивача (за посиланням https://online.joinup.ua/cl_refer?CLAIM=l096398) дійшов висновку, що інформацію, яка вводить в оману позивач розповсюджував на своєму сайті. Проте, на даній сторінці (якщо здійснити фактичний перехід на неї) розміщений вхід до особистого кабінету агентства (розміщені поля для вводу логіну та пароля), і на сторінці не міститься жодної інформації. Відповідна обставина була перевірена судом.

Позивач, при здійсненні відповідачем розгляду справи № 10/60/10-рп/к.19, надавав відповідні заперечення відповідачу та вказував на такі обставини, однак відповідач, зазначивши в оскаржуваному рішенні, що зазначена сторінка могла бути відкоригована самим позивачем, як користувачем відповідного програмного забезпечення, при цьому не перевірив відповідне припущення. В той час, як мав відповідну можливість, адже наділений повноваженнями на збір доказів, так, зокрема, відповідач не надсилав запит Товариству з обмеженою відповідальністю «САМО-Квантор», яким розроблене програмне забезпечення «система Онлайн-бронювання САМО-тур», яким користується позивач в своїй роботі щодо можливості коригування програмного забезпечення та інформації на сайті. Не перевірив відповідач у розробника відповідного програмного забезпечення і наявність технічної можливості здійснити таке коригування. Зазначене свідчить про неповне з`ясування відповідачем обставин справи, які мають значення для справи.

На підставі такого доказу, як електронний лист пасажира, адресований авіакомпанії «Роза вітрів», відповідач дійшов висновку, що позивач розповсюджував невизначеному колу осіб, інформацію, яка вводить в оману щодо залучення авіаперевізника ТОВ «Авіакомпанія «Роза вітрів» до туристичного продукту ТОВ «Джоін ап!» в частині здійснення авіаперевезень за напрямком Єгипет. Такий лист надійшов ТОВ «Авіакомпанія «Роза вітрів» від пасажира Lina Shymka. Позивач при розгляді справи № 10/60/10-рп/к.19 заперечував наявність в його системі бронювання такого туриста, як Lina Shymka та/або туристів Lenga Oleg, Lenha Lina, Lenga Andrii.

При цьому, відповідач навіть не перевірив реальність таких туристів, та не встановив обставин здійснення такими туристами відповідного бронювання безпосередньо у цих туристів. Водночас, доказів звернення із скаргами на дії позивача інших пасажирів, ніж Lina Shymka, ні матеріали справи № 10/60/10-рп/к.19, ні матеріали даної судової справи не містять. Зазначене також свідчить про неповне з`ясування відповідачем обставин справи, які мають значення для справи.

Повідомлення у соціальній мережі Фейсбук на сторінці авіакомпанії МАУ, на яке посилається відповідач, як на доказ вчинення позивачем дій щодо поширення інформації, що вводить в оману, містить інформацію про здійснення чотирьох чартерних рейсів МАУ для перевезення туристів туроператора ТОВ «Джоін ап!» (яка відповідає дійсності) та заклик МАУ до туристів бути пильними та перевіряти достовірність наданої ним інформації щодо рейсів МАУ, з метою уникнення розповсюдження недостовірної інформації. При цьому, із вказаного повідомлення не вбачається ні ким здійснюється розповсюдження недостовірної інформації, ні яка саме недостовірна інформація розповсюджується. Проте, відповідач на підставі зазначеного доказу та в сукупності із іншими доказами, такими як електронний лист пасажира та скрін-шот з веб - сторінки позивача, достовірність яких не була перевірена відповідачем, дійшов висновку, що розповсюдження недостовірної інформації здійснюється саме позивачем. Однак, відповідний висновок не відповідає обставинам справи, і є передчасним, оскільки обставин справи, які мають значення для справи не були повністю з`ясовані відповідачем.

Пояснення конкурентів позивача надані на запит відповідача, які відповідач цитує в оскаржуваному рішенні, та на які посилається, як на докази здійснення позивачем порушення передбаченого ст. 15№ Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», не підтверджені ніякими прямими доказами та з огляду на їх зміст є суб`єктивною думкою конкурентів позивача щодо публікацій в ЗМІ у відповідний період щодо туроператора ТОВ «Джоін ап!». Дослідивши матеріали справи № 10/60/10-рп/к.19, суд погоджується із позивачем в твердженні останнього, що жоден із опитуваних конкурентів не зазначив, що йому відомі випадки розміщення ТОВ «Джоін ап!» інформації про фактичних авіаперевізників.

Щодо розміщення на сайті позивача інформації про перелік авіаперевізників, послугами яких він користувався у період з 01.01.2017 по 31.07.2018, серед яких були зазначені: ПАТ «Міжнародні Авіалінії України»; ТОВ «Авіаційна компанія «Роза вітрів»; ТОВ «Ян Еір ЛТД»; ТОВ «Авіакомпанія Браво»; ТОВ «Авіакомпанія Скайап», то враховуючи наявність укладених позивачем з вказаними авіакомпаніями рамкових договорів на перевезення пасажирів, така інформація не може вважатися не достовірною. Щодо відсутності, укладених з компаніями ПАТ «Міжнародні Авіалінії України» та ТОВ «Авіаційна компанія «Роза вітрів» додатків до договору в період квітень 2018 - травень 2018 року на конкретні перевезення (рейси), то відсутність таких не відміняє дії рамкових угод та не нівелює статусу партнерів за ними.

Як зазначав суд вище, у відповідності до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» інформація - це відомості в будь-якій формі й вигляді та збережені на будь-яких носіях, відповідно відповідач при розгляді справи № 10/60/10-рп/к.19, в тому числі мав встановити на яких носіях збережена інформація (відомості) розповсюдження, якої за твердженням відповідача здійснював позивач, та її конкретний зміст.

Щодо доводів відповідача про набуття широкого резонансу у засобах масової інформації ситуації з поширенням неправдивої інформації ТОВ «Джоін Ап!» щодо перевезень туристів авіакомпаніями "МАУ" і "Роза вітрів" протягом квітня - травня 2018, то вказані обставини не підтверджують вчинення позивачем порушення, адже не всі засоби масової інформації, які працюють в Україні дотримуються професійних журналістських стандартів.

На думку відповідача, доказом того, що повідомлення про здійснення рейсів авіакомпаніями МАУ та Роза вітрів як надійних та відомих авіаперевізників може впливати на вибір споживача, є результати проведеного Комітетом опитування, відповідно до яких таке повідомлення може ввести споживача в оману і вплинути на його намір щодо придбання (замовлення) тур операторських послуг у такого туроператора.

В анкету для проведення опитування споживачів відповідачем були включені, зокрема, такі питання: чи важлива для вас під час купівлі тур продукту інформація щодо конкретної авіакомпанії, якою будуть здійснюватися авіаперевезення?; чи надаєте ви перевагу турпродукту, до складу якого входять послуги з авіаперевезення провідною авіакомпанією з стабільною репутацією, великим флотом та відсутністю затримок, у порівнянні з іншими авіакомпаніями?; чи є, на вашу думку, дії туроператора, який продає турпродукт з конкретним визначеним авіаперевізником, а потім змінює його на іншого авіаперевізника, такими, що можуть ввести споживача в оману?; чи вважаєте ви, що поширення туроператором інформації про провідних авіаперевізників, з якими при цьому у нього не укладені відповідні договори, може ввести споживача в оману?.

Вказані питання, на думку суду, є некоректними, адже в питання закладена відповідь на нього, питання ситуативні, та сформовані під конкретний випадок. При цьому, анкета не містить загальних питань щодо критеріїв відбору споживачами турпродукту, а також конкретні авіакомпанії, зокрема, "МАУ" та "Роза вітрів" (при цьому, відповідач не довів, що саме вказані авіакомпанії, порівняно з іншими, здійснюють авіаперевезення без затримок).

За вказаних обставин, результати такого опитування не можна вважати такими, що доводять обставини впливу інформації щодо авіаперевізника, на вибір споживача, при купівлі турпродукту, щодо конкретного туроператора.

Спростування недостовірної інформації поширеної в засобах масової інформації є правом, а не обов`язком, відтак суд відхиляє доводи відповідача, що в матеріалах справи відсутні докази спростування поширеної в засобах інформації відомостей щодо позивача.

Водночас, суд погоджується з позивачем, що рейтинг авіакомпаній на який посилається відповідач в оскаржуваному рішенні ніяким чином не міг вплинути на сприйняття споживачами авіакомпаній МАУ та Роза вітрів, як кращих, у повірянні з іншими, що могло вплинути на вибір споживачем тур продукту, адже рейтинг за червень 2018 року був опублікований на сайті Міністерства інфраструктури України 12.07.2018, а періодом порушення відповідач визначив квітень - травень 2018 року.

При цьому, згідно опитування проведеного на замовлення позивача, з 1000 осіб лише 26 % вважають МАУ провідною, в той час як 29 % не вважають МАУ провідною. Надійною авіакомпанією МАУ вважають тільки 24 % опитуваних, а 21 % не відносить МАУ до надійних авіакомпаній, 55 % опитаних важко віднести МАУ до надійних чи ненадійних. Щодо «Рози вітрів» - лише 6 % вважають авіакомпанію провідною, і лише 12 % - надійною.

За вказаних обставин, доводи відповідача щодо того, що зазначення в описі турпродукту вказаних авіакомпаній надає туроператору переваги перед іншими туроператорами є сумнівними.

Підсумовуючи вищевикладене, висновки Комітету, покладені в основу оскаржуваного рішення мають переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах.

Отже, на переконання суду відповідачем були неповно з`ясовані обставини, які мають значення для справи, недоведені обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, що, в свою чергу, призвело до прийняття оскаржуваного рішення з порушенням положень частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді: невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи.

На підставі викладеного, враховуючи приписи ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог та задоволення позову.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст. 76, 77, 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Із зібраних у справі доказів вбачається, що при прийнятті оскаржуваного рішення Комітетом було неповно з`ясовано обставин справи, та що висновки викладені в рішенні не відповідають дійсним обставинам відповідної справи. Враховуючи зазначене, висновок Комітету про наявність з боку позивача акту недобросовісної конкуренції є передчасним та не підтверджується зібраними у справі доказами.

Докази надані суду відповідачем, не спростовують заявлені до нього позовні вимоги та не свідчать про відсутність, визначених ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

За таких обставин, оцінивши подані докази, які досліджені в судовому засіданні, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог.

При цьому суд вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст. 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЖОІН АП!" до Антимонопольного комітету України задовольнити повністю.

2. Визнати недійсним рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України постановила рішення № 39-р/тк «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу» від 21.06.2019 у справі № 10/60/10-рп/к.19.

3. Стягнути з Антимонопольного комітету України (код ЄДРПОУ 00032767, м. Київ, вул. Митрополита В. Липківського, буд. 45) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ДЖОІН АП!" (02121, м. Київ, Харківське шосе, буд. 201 - 203/літ. 2А; ідентифікаційний код 38729427) 1 921 (одну тисячу дев`ятсот двадцять одну) грн 00 коп. витрат по сплаті судового збору.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Дата складення повного судового рішення: 08.01.2020.

Суддя Г. П. Бондаренко