Рішення № 86791461, 28.12.2019, Київський окружний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 грудня 2019 року справа № 320/442/19

Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кушнової А.О., за участю секретаря судового засідання Сакевич Ж.В., розглянув у порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу "Прованс-Набережний" до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області про визнання протиправними та скасування припису, постанови про накладення штрафу

Суть спору: Обслуговуючий житлово-будівельний кооператив "Прованс-Набережний" (далі позивач) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області (далі відповідач), згідно якого просить суд:

- визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 27.12.2018 №С-2712/2;

- визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.01.2019 №З-1001/1-10/10-13/1001/06/02.

В обґрунтування своїх вимог позивач зазначає, що жодного документа, який став підставою для проведення перевірки, позивач не отримував, направлення позивачу не вручалося, перевірка проводилася за відсутності керівника ОЖБК "Прованс-Набережний", голова кооперативу ОСОБА_1 не була присутня при складенні протоколу і не відмовлялася від їх підписання та не здійснювала недопуск представників відповідача до проведення перевірки з 14.12.2018 по 27.12.2018. Так само в протоколі не зазначено коли саме, чи один раз, чи систематично протягом 14.12.2018-27.12.2018 представники відповідача не були допущені посадовими особами позивача до перевірки. Також позивач посилається на порушення процедури та фальсифікацію документів, які стали підставою для притягнення до адміністративної відповідальності.

Представник відповідача надав суду відзив на позовну заяву (а.с.83-88), згідно якого вважає, що оскаржуване рішення прийнято відповідачем правомірно і у відповідності до вимог чинного законодавства. В обґрунтування заперечень посилався на те, що на підставі звернення Прокуратури Київської області щодо можливого порушення вимог містобудівного законодавства Департаментом ДАБІ у Київській області була проведена позапланова перевірка на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1, кадастрові номери 3222485901:01:050:0015 та 3222485901:01:050:0017. 27.12.2018 під час виїзду на об`єкт перевірки у присутності ОСОБА_1 , керівника ОЗБК "Прованс-Набережний" посадовою особою відповідача встановлено, що ОСОБА_1 не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт перевірки, про що складено акт, протокол та видано припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, які були направлені позивачу поштою.

За результатами розгляду справи відносно позивача винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, якою позивача визнано винним у вчиненні правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідальність за яке передбачене п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 57630,00 грн., примірник постанови було направлено позивачу засобами поштового зв`язку.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 01.02.2019 (суддя Балаклицький А.І.) відкрито провадження в адміністративній справі №320/442/19, постановлено розгляд справи здійснювати за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.

У зв`язку із тимчасовим відстороненням судді Балаклицького А. І. від здійснення правосуддя, розпорядженням керівника апарату Київського окружного адміністративного суду від 28.03.2019 №111 призначений повторний автоматизований розподіл справи.

Внаслідок повторного автоматизованого розподілу справу №320/442/19 передано для розгляду судді Кушновій А.О.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 04.04.2019 прийнято адміністративну справу №320/442/19 до провадження судді Київського окружного адміністративного суду Кушнової А.О. Постановлено здійснити розгляд справи за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання по справі, витребувано докази від сторін.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 07.05.2019 викликано у якості свідків по справі ОСОБА_1 ; головного інспектора будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області ОСОБА_5.

Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 04.06.2019 повторно викликано у підготовче судове засідання свідка - головного інспектора будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області ОСОБА_5.

Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.07.2019 закрито підготовче провадження та розпочато розгляд справи по суті у той самий день.

Представником позивача до Київського окружного адміністративного суду 29.07.2019 подано клопотання від 29.07.2019 про розгляд справи в порядку письмового провадження (а.с. 189).

Представник позивача у судове засідання, призначене на 29.07.2019, не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, про що свідчить розписка (а.с. 178).

Представником відповідача до Київського окружного адміністративного суду 29.07.2019 подано клопотання від 29.07.2019 про розгляд справи в порядку письмового провадження (а.с. 188).

Представник відповідача у судове засідання, призначене на 29.07.2019, не з`явився, про дату, час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, про що свідчить розписка (а.с. 179).

Відповідно до частини 3 статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за його відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі учасники справи, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.

Приймаючи до уваги подані представниками позивача та відповідача клопотання про подальший розгляд справи в порядку письмового провадження, враховуючи те, що матеріали справи в достатній мірі характеризують взаємовідносини сторін та відсутність потреби заслухати свідка чи експерта, у витребуванні додаткових доказів суд прийшов до висновку здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження на підставі наявних у справі доказів.

Протокольною ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.07.2019 постановлено здійснювати подальший розгляд справи в порядку письмового провадження.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ:

Обслуговуючий житлово-будівельний кооператив "Прованс-Набережний", ідентифікаційний код 40961919, зареєстрований виконавчим комітетом Ірпінської міської ради 16.11.2016, номер запису в Єдиному державному реєстрі про проведення державної реєстрації юридичної особи 13571020000005105, вид діяльності 81.10 Комплексне обслуговування будинків, місцезнаходження юридичної особи: 08200, Київська область, місто Ірпінь, вулиця Кірічека, будинок 6, засновники ОСОБА_1 ; ОСОБА_3 ; ОСОБА_4 , про що свідчить Витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань № 1005213437 від 05.04.2019 (а.с. 71-73).

Установчими зборами засновників Обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу "Прованс-Набережний" (протокол № 2 від 27.05.2017) затверджено Статут Обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу "Прованс-Набережний" (а.с. 117-120).

Пунктами 13.1., 13.2. Статуту Обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу "Прованс-Набережний", затвердженого установчими зборами засновників Обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу "Прованс-Набережний" (протокол № 2 від 27.05.2017) визначено, що виконавчим органом Кооперативу є Правління у складі однієї особи - Голови Кооперативу. Голова Кооперативу без довіреності виконує дії від імені кооперативу в межах компетенції, визначеної цим Статутом (а.с. 121-132)

Протоколом № 1 від 14.11.2016 установчих зборів Обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу "Прованс-Набережний" призначено головою Кооперативу ОСОБА_1 (а.с. 115-116).

Судом встановлено, що власником земельної ділянки за кадастровим номером 3222485901:01:050:0017 площею 0,1919 га, цільове призначення землі житлової та громадської забудови, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 12266678932224, номер запису про право власності 20758968 від 02.06.2017, є ОСОБА_3 , про що свідчить витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 8883868 від 06.06.2017 (а.с. 113).

Також судом встановлено, що власником земельної ділянки за кадастровим номером 3222485901:01:050:0015 площею 0,2424 га, цільове призначення землі житлової та громадської забудови, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна 1266703232224, номер запису про право власності 20759391 від 02.06.2017, є ОСОБА_4 , про що свідчить витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності № 88840735 від 06.06.2017 (а.с. 114).

30.10.2018 на адресу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції в Київській області надійшов лист від Прокуратури Київської області від 30.10.2018 № 05/3-390вих18, у якому Прокуратура Київської області просить надати інформацію про вжиті за вимогою прокуратури області від 10.08.2018 № 05/3-315 вих 18 Департаментом заходи згідно ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (а.с. 32-33).

Наказом Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області від 11.12.2018 № 262 П на підставі звернення Прокуратури Київської області від 30.10.2018 № 10/10-3010/23 призначено позапланову перевірку на об`єкті будівництва багатоквартирного житлового будинку АДРЕСА_1 за кадастровими номерами 3222485901:01:050:0015 та 3222485901:01:050:0017 с. Петропавлівська Борщагівка, Києво-Святошинський район, Київська область; замовник - ОЖБК "Прованс-Набережний", код ЄДРПОУ 40961919, місцезнаходження: 08200, вул. Кірічека, 6 місто Ірпінь, Київська область, предмет перевірки - дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт (а.с. 34).

На підставі наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області від 11.12.2018 № 262 П головному державному інспектору будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області ОСОБА_5 було видане направлення для проведення позапланової перевірки від 11.12.2018 № 861.18/03 для здійснення позапланової перевірки на об`єкті за адресою: багатоквартирний житловий будинок АДРЕСА_1 за кадастровими номерами 3222485901:01:050:0015 та 3222485901:01:050:0017 с. Петропавлівська Борщагівка, Києво-Святошинський район, Київська область; замовник - ОЖБК "Прованс-Набережний". Строк дії направлення з 14.12.2018 по 27.12.2018 року (а.с. 35).

Результати позапланової перевірки оформлені Актом про недопущення посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій від 27.12.2018 (далі - Акт від 27.12.2018) (а.с. 36).

В Акті від 27.12.2018 контролюючим органом зазначено про те, що ОСОБА_1 , керівник Обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу "Прованс-Набережний" не допустила посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 за кадастровими номерами 3222485901:01:050:0015 та 3222485901:01:050:0017 для проведення позапланової перевірки, чим порушила вимоги пункту 1 частини 4 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункту 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553. Акт складено головним державним інспектором будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області ОСОБА_5.

Керівник ОЖБК "Прованс-Набережний" ОСОБА_1 від підпису та отримання примірнику Акту від 27.12.2018 відмовилася, про що свідчить відмітка на Акті від 27.12.2018 (а.с. 36).

Примірник Акта від 27.12.2018 було направлено ОЖБК "Прованс-Набережний" 29.12.2018 засобами поштового зв`язку в поштовому відправленні за № 0408000041695, про що свідчать квитанція ПАТ "Укрпошта" (а.с. 40), опис вкладення у цінний лист з відбитком печатки відділення зв`язку (а.с. 40) та накладна 0408000041695 (а.с. 40).

Примірник Акта від 27.12.2018 було отримано ОЖБК "Прованс-Набережний" 22.01.2019 у відділенні поштового зв`язку № 2 м. Ірпінь, про що свідчать рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0408000041695 (а.с. 95); лист ПАТ "Укрпошта" від 21.02.2019 № 33-Ч-4300 (а.с. 49).

Також за результатами позапланової перевірки Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області видано Обслуговуючому житлово-будівельного кооперативу "Прованс-Набережний" Припис № С-2712/2 від 27.12.2017 про усунення допущених порушень, яким позивача зобов`язано допустити посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкт будівництва за адресою: АДРЕСА_1 за кадастровими номерами 3222485901:01:050:0015 та 3222485901:01:050:0017 до 14.01.2019 року (далі - Припис від 27.12.2018) (а.с. 38).

Керівник ОЖБК "Прованс-Набережний" ОСОБА_1 від підпису та отримання примірнику Припису від 27.12.2018 відмовилася, про що свідчить відмітка на Акті від 27.12.2018 (а.с. 39).

Примірник Припису від 27.12.2018 було направлено ОЖБК "Прованс-Набережний" 29.12.2018 засобами поштового зв`язку в поштовому відправленні за № 0408000041695, про що свідчать квитанція ПАТ "Укрпошта" (а.с. 40), опис вкладення у цінний лист з відбитком печатки відділення зв`язку (а.с. 40) та накладна 0408000041695 (а.с. 40).

Примірник Припису від 27.12.2018 було отримано ОЖБК "Прованс-Набережний" 22.01.2019 у відділенні поштового зв`язку № 2 м. Ірпінь, про що свідчать рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0408000041695 (а.с. 95); лист ПАТ "Укрпошта" від 21.02.2019 № 33-Ч-4300 (а.с. 49).

Також за результатами позапланової перевірки Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області стосовно Обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу "Прованс-Набережний" головним державним інспектором будівельного нагляду Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області ОСОБА_5 складено Протокол № 1-Л-З-2712/1 від 27.12.2018 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Протокол від 27.12.2018) ( а.с. 37).

Протоколом встановлено, що керівником ОЖБК "Прованс-Набережний" ОСОБА_1 У період з 14.12.2018 по 27.12.2018 не допущено посадову особу органу державного архітектурно-будівельного контролю для проведення перевірки (зокрема не надано інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю) дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил на об`єкт: АДРЕСА_1 за кадастровими номерами 3222485901:01:050:0015 та 3222485901:01:050:0017, чим порушено пункт 1 частини 4 статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та підпункт 1 пункту 11 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553.

Розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться о 16:30 год. 10.01.2019 у приміщенні Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області.

Керівник ОЖБК "Прованс-Набережний" ОСОБА_1 від підпису та отримання примірнику протоколу від 27.12.2018 відмовилася, про що свідчить відмітка на протоколі (а.с. 37).

Примірник Протоколу від 27.12.2018 було направлено ОЖБК "Прованс-Набережний" 29.12.2018 засобами поштового зв`язку в поштовому відправленні за № 0408000041695, про що свідчать запис на протоколі, квитанція ПАТ "Укрпошта" (а.с. 40), опис вкладення у цінний лист з відбитком печатки відділення зв`язку (а.с. 40) та накладна 0408000041695 (а.с. 40).

Примірник Протоколу від 27.12.2018 було отримано ОЖБК "Прованс-Набережний" 22.01.2019 у відділенні поштового зв`язку № 2 м. Ірпінь, про що свідчать рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0408000041695 (а.с. 95); лист ПАТ "Укрпошта" від 21.02.2019 № 33-Ч-4300 (а.с. 49).

Постановою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області № З-001/1-10/10-13/1001/06/02 від 10.01.2019 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визнано Обслуговуючий житлово-будівельний кооператив "Прованс-Набережний" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 57630,00 грн. (а.с.39).

Постанову винесено за відсутності суб`єкта містобудування.

Примірник Постанови від 10.01.2019 було направлено Обслуговуючому житлово-будівельному кооперативу "Прованс-Набережний" 11.01.2019 засобами поштового зв`язку в поштовому відправленні за № 0113329520098, про що свідчить квитанція ПАТ "Укрпошта" (а.с. 94), опис вкладення у цінний лист з відбитком печатки відділення зв`язку (а.с. 94) та накладна 0113329520098 (а.с. 94).

Примірник Постанови від 10.01.2019 було отримано Обслуговуючим житлово-будівельним кооперативом "Прованс-Набережний" 22.01.2019, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0113329520098 (а.с. 95).

Не погоджуючись із рішеннями Департаменту ДАБІ у Київській області за захистом порушених прав та інтересів Обслуговуючий житлово-будівельний кооператив "Прованс-Набережний" звернувся до Київського окружного адміністративного суду із позовом з вимогою про визнання протиправними припису та постанови та їх скасування.

Надаючи правову оцінку відносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Повноваження Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області у спірних правовідносинах регламентуються Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності», «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553), Положенням про Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, затвердженим Наказом Державної архітектурно-будівельної інспекції України від 12.06.2017 № 925 (а.с. 89-93).

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності встановлюються Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Закон №3038-VI).

Згідно з частиною 2 статті 4 Закону №3038-VI суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Відповідно до абзацу 1-3 частини 1 статті 41 Закону №3038-VI, державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Указом Президента України від 08.04.2011 №439/2011 затверджено Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, згідно з пунктом 1 якого Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово-комунального господарства.

Відповідно до пункту 6 цього Положення, Держархбудінспекція України здійснює свої повноваження безпосередньо та через свої територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі або міжрегіональні (повноваження яких поширюються на декілька регіонів) територіальні органи.

За приписами частини 3 статті 41 Закону №3038-VI посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; 8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки; 11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об`єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Згідно з частиною 2 статті 41 Закону №3038-VI орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про адміністративні правопорушення та справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 №553 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок №553).

Відповідно до п.2 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:

1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції; 2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи; 3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.

Згідно з п. 5 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Так, відповідно до п. 7 Порядку №553, позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Згідно з абзацом 11 пункту 7 Порядку №553, під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Згідно з пунктом 11 Порядку № 533, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) у разі виявлення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, містобудівних умов та обмежень, затвердженого проекту або будівельного паспорта забудови земельної ділянки видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил; зупинення підготовчих та будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомок, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 5) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об`єктів, вимогам стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 7) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 8) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; 9) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 10) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, не прийнятих в експлуатацію; 11) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото, аудіо- та відеотехніки.

Пунктом 9 Порядку №553 передбачено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

У разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, щодо якого неможливо встановити суб`єкта містобудування, який будує чи збудував такий об`єкт, перевірка проводиться із залученням представників органів місцевого самоврядування та органів Національної поліції. Документи, оформлені за результатами такої перевірки, надсилаються до відповідного органу внутрішніх справ для встановлення особи суб`єкта містобудування.

Суб`єктами містобудування в розумінні ч.2 ст. 4 Закону № 3038-VI є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури (ч.1 ст. 4 Закону № 3038-VI).

Перед початком проведення перевірки посадовою особою контролюючого органу здійснюється пред`явлення суб`єкту містобудування направлення на проведення перевірки та службового посвідчення уповноваженої особи контролюючого органу.

При цьому Порядком №553 встановлено, що перевірка проводиться уповноваженими особами органів архітектурно-будівельного контролю виключно у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва, які, серед іншого, мають право отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки та подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Вирішуючи питання правомірності призначення позапланової перевірки позивача суд виходить з такого.

Судом встановлено, що позапланова перевірка дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, в результаті якої були винесені оскаржувані припис та постанова, була проведена на підставі Наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області від 11.12.2018 № 262 П (а.с. 34) та направлення для проведення позапланової перевірки від 11.12.2018 № 861.18/03 (а.с. 35).

Також, судом встановлено, що підставою проведення позапланової перевірки є звернення Прокуратури Київської області від 30.10.2018 вх. № 10/10-3010/23, про що прямо зазначено в наказі від 11.12.2018 № 262 П .

Разом з тим, судом встановлено, що в зверненні Прокуратури Київської області від 30.10.2018 № 0513-390вих18 (вх. № 10/10-3010/23) не містилося вимоги проведення позапланової перевірки позивача. Зокрема, Прокуратура Київської області запитувала інформацію про вжиті за вимогою прокуратури області від 10.08.2018 № 05/3-315вих18 відповідачем заходи, зокрема, чи проведено позапланову перевірку за вищенаведеними фактами, чи встановлено факт самочинного будівництва; чи встановлено осіб, які здійснюють самочинне будівництво; чи залучалися до проведення позапланової перевірки представники місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, органів поліції тощо; чи отримувалися в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформація та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю (щодо видачі містобудівних умов та обмежень на забудову земельних ділянок, проектів будівництва тощо); чи складалися за результатами позапланової перевірки відповідні протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок; чи накладалися штрафи відповідно до закону та чи виносилися приписи про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та про зупинення підготовчих та будівельних робіт; чи вживалися інші заходи контролю відповідно до Закону (а.с. 32-33).

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що Прокуратурою Київської області 10.08.2018 було направлено на адресу Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області вимогу за вих № 05/3-315вих18 про проведення позапланової перевірки порушення вимог містобудівного законодавства у АДРЕСА_1 на земельних ділянках з кадастровими номерами 3222485901:01:050:0015 та 3222485901:01:050:0017 (а.с. 167-168).

Звернення було отримано відповідачем 13.08.2018 та зареєстровано за вх.№ 10/10-1308/3, про що свідчить відмітка про реєстрацію вхідної кореспонденції.

Листом від 02.11.2018 № 10/1096/0211/06/9 Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області повідомив позивача, що Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області на підставі звернення Прокуратури Київської області здійснюються заходи державного архітектурно-будівельного контролю за адресою АДРЕСА_1 та просив забезпечити особисту присутність (або присутність уповноваженої особи) за вищезазначеною адресою, а також надати документи, які наведені в додатку № 1 (а.с. 170).

Доказів надсилання позивачу або отримання ним листа від 02.11.2018 відповідачем до суду не надано.

Отже, складення відповідачем листа від 02.11.2018 відбулося до призначення позапланової перевірки та видачі відповідного направлення, а тому під час оцінки законності та обґрунтованості підстав призначення перевірки та оскаржуваних рішень обставини, зазначені у ньому, знаходяться поза предметом судового розгляду.

З огляду на встановлені судом обставини, позапланова перевірка позивача була призначена відповідачем за відсутності підстав, визначених у п. 7 Порядку №553.

За викладених обставин, суд ставить під сумнів правомірність видання наказу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області від 11.12.2018 № 262 П щодо проведення позапланової перевірки дотримання позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Щодо суті виявлених в акті перевірки порушень щодо Обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу "Прованс-Набережний" суд зазначає таке.

Судом встановлено, що постановою Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області № З-001/1-10/10-13/1001/06/02 від 10.01.2019 про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності визнано Обслуговуючий житлово-будівельний кооператив "Прованс-Набережний" винним у вчиненні правопорушення, передбаченого п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності" та накладено штраф у розмірі 57630,00 грн. (а.с.39).

Відповідно до пункту 2 частини 6 статті 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", суб`єкти містобудування несуть відповідальність у вигляді штрафу за такі правопорушення: недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

Щодо необхідності повідомлення суб`єкта містобудування про намір щодо проведення позапланового заходу, як необхідної передумови для притягнення особи до відповідальності відповідно до положень пункту другого частини шостої статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності», суд зазначає наступне.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» правопорушеннями у сфері містобудівної діяльності є протиправні діяння (дії чи бездіяльність) суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, державними стандартами і правилами. Вчинення суб`єктами містобудування правопорушень у сфері містобудівної діяльності тягне за собою відповідальність, передбачену цим та іншими законами України.

Згідно з підпунктом 1 пункту 11 цього Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 533), посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю мають право безперешкодного доступу на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Пунктом 5 Порядку №553 визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Абзацами першим, десятим та одинадцятим пункту 7 Порядку №553 встановлено, що позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п`яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Відповідно до пункту 9 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Згідно з підпунктом 1 пункту 11 Порядку №533 посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки мають право безперешкодного доступу до місць будівництва об`єктів та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

У відповідності до пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до пункту 13 Порядку №553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт (пункт 14 Порядку № 533).

У пункті другому частини 6 статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» встановлена відповідальність суб`єктів містобудування за недопущення посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю на об`єкти будівництва, підприємства будівельної галузі для виконання покладених на них функцій - у розмірі тридцяти прожиткових мінімумів для працездатних осіб.

З аналізу вищенаведеного слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, здійснюють зокрема позапланові перевірки суб`єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на, зокрема безперешкодний доступ на місце будівництва об`єкта та до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню.

Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб`єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов`язком такого суб`єкта містобудування.

В той же час, ані приписи Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», ані положення Порядку №533 не визначають обов`язку органу державного архітектурно-будівельного контролю попередньо попередити суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу. Від суб`єкта владних повноважень відповідно до вимог законодавства, чинного на час проведення позапланової перевірки, вимагалось лише пред`явлення службового посвідчення та направлення на перевірку безпосередньо перед проведенням такої перевірки. Вказане також узгоджується і з обставинами, визначеними пунктом 7 Порядку №533, що слугують підставами для проведення позапланової перевірки, як відповідного способу виявлення або підтвердження факту порушення суб`єктом містобудування норм чинного законодавства.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 12.02.2019 у справі № 813/578/17.

Згідно з частиною 5 статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Водночас, суд наголошує на тому, що відсутність у органу державного архітектурно-будівельного контролю законодавчо встановленого обов`язку попередження суб`єкта містобудування про намір проведення позапланового заходу не надає контролюючому органу права здійснювати заходи архітектурно-будівельного контролю за відсутності суб`єкта містобудування з огляду на наявність у останнього беззаперечного права бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.

Суд зазначає, що недопущення посадових осіб органу держархбудконтролю до об`єкту містобудування з метою проведення його перевірки полягає у активних діях, таких як перешкоджання у доступі до місць, де здійснюється будівництво об`єктів (місць будівництва об`єктів), до об`єктів, що підлягають обов`язковому обстеженню, будівельного майданчика з метою його огляду та ненадання на запит органу державного архітектурно-будівельного контролю документів, які є підставою для проведення будівельних робіт, тощо.

А тому за умови необізнаності суб`єкта містобудування у здійсненні заходів архітектурно-будівельного контролю відсутність його повноважного представника на об`єкті містобудування не може вважатися недопущенням посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до перевірки.

Допитаний в судовому засіданні 11.07.2019 в якості свідка ОСОБА_5 , головний інспектор будівельного нагляду інспекційного відділу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області, повідомив, що перевірка була проведена на підставі одного з багатьох звернень Прокуратури Київської області щодо даного об`єкту. Свідок зазначив, що законодавством не передбачено повідомлення суб`єкта містобудування про проведення перевірки. Згідно даних Реєстру за адресою АДРЕСА_1 зареєстровано два повідомлення про початок будівельних робіт, наданих власникам земельних ділянок ОСОБА_4 , ОСОБА_3 , власником яких на день видання наказу став позивач. Також 02.11.2018 ним було направлено позивачу простим поштовим відправленням лист про надання інформації. На момент виходу на перевірку свідок не знав чи отримано позивачем цей лист. 14.12.2018 свідок здійснив виїзд на об`єкт будівництва. На об`єкті був зачинений паркан, роботи не виконувалися. Відділ продажів "Прованс-Набережний" знаходиться біля траси, на відстані 300-350 метрів від об`єкту, у відділі був менеджер з продаж та ОСОБА_1 , голова Кооперативу. Свідок зайшов до відділу продажів, представився, дістав направлення та службове посвідчення, зазначив мету прибуття. Свідок не пам`ятає чи називала своє ім`я голова кооперативу, але впізнав її як ОСОБА_1 за фотографіями в соцмережах. Вона відмовилася від отримання копії направлення. У відділі продажів був присутній також ймовірно ОСОБА_3 . Зі слів свідка ОСОБА_1 відмовилася надавати документи, свідок повідомив мету та попросив допустити до перевірки, ОСОБА_1 мало говорила, говорив ОСОБА_3 , на якого вона дивилася і мовчала. Суб`єкт містобудування знав про проведення перевірки і ухилився від її проведення. Свідок склав акт про недопуск в останній день проведення перевірки 27.12.2018. В Акті від 27.12.2018 зазначено "в присутності ОСОБА_1 ", мається на увазі, що вона була присутня 14.12.2018.

Отже, згідно показань свідка ОСОБА_5 Акт про недопуск від 27.12.2018 було складено 27.12.2018 за відсутності керівника ОЖБК "Прованс-Набережний" ОСОБА_1 , у той самий час, як виїзд на об`єкт будівництва було здійснено 14.12.2018.

В судовому засіданні 04.06.2019 в якості свідка була допитана ОСОБА_1 , яка з 2016 року є директором Обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу "Прованс-Набережний" з початку його створення. Свідок ОСОБА_1 пояснила, що припинила повноваження директора ОЖБК "Прованс-Набережний" в лютому 2019 року. Свідок пояснила, що Кооператив є замовником будівництва багатоповерхового будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Свідок вказала, що Кооператив придбав дві земельні ділянки зі старою спорудою, яку було знесено. Кооперативом отримані містобудівні умови та обмеження та розпочато проектні роботи. Свідок зазначила, що в 2018 році Кооператив не отримував повідомлення про перевірку від ДАБІ. ОСОБА_1 стверджує, що зі ОСОБА_5 не знайома і ніколи його не бачила. Робоче місце ОСОБА_1 знаходиться за адресою: м.Ірпінь, вул.Кірічека, 6 , що є офісом Кооперативу та адресою місцезнаходження Кооперативу як юридичної особи, це орендоване приміщення. Свідок пояснила, що на будівельному майданчику буває рідко. З приводу проведення перевірки даного об`єкту будівництва до ОСОБА_1 ніхто не звертався. Про проведену перевірку свідок ОСОБА_1 дізналась, отримавши поштою акт перевірки, припис та протокол в січні 2019 року. Свідок ОСОБА_1 підтвердила отримання Кооперативом листа від відповідача в жовтні 2018 року з проханням надати документи по об`єкту будівництва. Проте цей лист був переданий нею іншому засновнику Кооперативу. Відповідь на цей лист свідок ОСОБА_1 не готувала та не підписувала. Факт не допуску до перевірки в період часу з 14.12.2018 по 27.12.2018 категорично заперечує. На запитання суду свідок підтвердила, що на об`єкті будівництва є відділ продажів, який розміщено в вагончику за адресою: с. Петропавлівська Борщагівка , вул. Окружна, 19, на відстані 500-700 метрів від об`єкту будівництва.

Проаналізувавши матеріали справи та показання свідків суд приходить до висновку, що відповідачем не було надано належних та допустимих доказів недопущення 27.12.2018 посадових осіб Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області керівником ОЖБК "Прованс-Набережний". Так само відповідачем ані у протоколі від 27.12.2018, ані в оскаржуваній постанові не було зазначено в чому саме виявлялося недопущення посадових осіб Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області керівником ОЖБК "Прованс-Набережний". Суд критично ставиться до показань свідка ОСОБА_5 про те, що 14.12.2018 під час виїзду на об`єкт будівництва він пред`являв документи на перевірку саме у присутності керівника ОЖБК "Прованс-Набережний" ОСОБА_1 , оскільки матеріалами справи не підтверджується особистої присутності ОСОБА_1 в зазначену дату на об`єкті будівництва, а встановлення особи ОСОБА_1 за фотографіями в соцмережах законодавством не передбачено.

Так само відповідачем належними та допустимими доказами не були спростовані доводи позивача про відсутність керівника ОЖБК "Прованс-Набережний" ОСОБА_1 на об`єкті будівництва, щодо якого здійснювалися заходи державного архітектурно-будівельного контролю.

Також, надаючи правову оцінку оскаржуваній постанові суд виходить із того, що відповідальність, визначена п. 2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", настає у разі недопущення суб`єктом містобудування посадових осіб архітектурно-будівельної інспекції на об`єкт будівництва для здійснення ними заходів контролю, в тому числі шляхом проведення перевірки, за умови наявності в останніх законних підстав здійснювати ці заходи та дотримання ними процедури їх здійснення.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 12.02.2019 у справі № 813/578/17.

Отже, з огляду на відсутність у контролюючого органу законних підстав здійснення позапланової перевірки, передбачений пунктом 7 Порядку № 533 склад правопорушення, передбачений п.2 ч. 6 ст. 2 Закону України "Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності", відсутній.

Щодо дотримання відповідачем вимог чинного законодавства під час направлення та розгляду протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, суд зазначає таке.

Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» визначає Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 06.04.1995 №244 (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин, далі Порядок №244).

Відповідно до п.2 зазначеного Порядку справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відповідно до повноважень, визначених статтею 7 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", розглядаються такими органами державного архітектурно-будівельного контролю: 1) виконавчими органами з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; 2) структурними підрозділами з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; 3) Держархбудінспекцією.

Накладати штраф від імені органів, визначених в абзацах другому-четвертому пункту 2, мають право: керівники виконавчих органів з питань державного архітектурно-будівельного контролю сільських, селищних, міських рад; керівники структурних підрозділів з питань державного архітектурно-будівельного контролю Київської та Севастопольської міських держадміністрацій; головні інспектори будівельного нагляду.

Пунктом 3 Порядку №244 визначено, що штрафи накладаються на суб`єктів містобудування - юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців (далі - суб`єкти містобудування) за правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

У разі коли суб`єкт містобудування перешкоджає притягненню його до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності правоохоронні органи разом з органами державного архітектурно-будівельного контролю вживають всіх необхідних заходів для притягнення такого суб`єкта до відповідальності.

У разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням.

Належним підтвердженням факту надіслання документів є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.

У разі ненадання суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності, інформації щодо його адреси документи, які є підставою для притягнення його до відповідальності, надсилаються суб`єкту містобудування за адресою місцезнаходження (місця проживання, місця реєстрації), що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців.

Надіслання рекомендованим листом з повідомленням документів, які є підставою для притягнення до відповідальності, за адресою місцезнаходження (місця проживання) суб`єкта містобудування, що зазначена в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, вважається належним врученням зазначених документів незалежно від факту їх отримання суб`єктом містобудування.

Пунктом 9 Порядку №244 передбачено, що про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

Уповноважена посадова особа інспекції складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування (пункт 10 Порядку №244).

Пунктом 13 Порядку №224 передбачено, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності).

У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа інспекції, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.

Суб`єкт містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які є його невід`ємною частиною, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Судом встановлено, що за результатами позапланової перевірки Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області складено протокол № 1-Л-З-2712/1 від 27.12.2018 про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - Протокол від 27.12.2018) ( а.с. 37).

Згідно запису в протоколі, керівник ОЖБК "Прованс-Набережний" ОСОБА_1 від підпису та отримання примірнику протоколу від 27.12.2018 відмовилася, про що свідчить відмітка в протоколі (а.с. 37).

Проте, як встановлено судом із показань свідка ОСОБА_5 , 27.12.2018 він не здійснював виїзду на об`єкт будівництва, а тому суд критично ставиться до запису в протоколі та приходить до висновку, що протокол складений за відсутності керівника ОЖБК "Прованс-Набережний".

Примірник Протоколу від 27.12.2018 було направлено ОЖБК "Прованс-Набережний" 29.12.2018 засобами поштового зв`язку в поштовому відправленні за № 0408000041695, про що свідчать запис в протоколі, квитанція ПАТ "Укрпошта" (а.с. 40), опис вкладення у цінний лист з відбитком печатки відділення зв`язку (а.с. 40) та накладна 0408000041695 (а.с. 40).

Примірник Протоколу від 27.12.2018 було отримано ОЖБК "Прованс-Набережний" 22.01.2019 у відділенні поштового зв`язку № 2 м. Ірпінь, про що свідчать рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0408000041695 (а.с. 95); лист ПАТ "Укрпошта" від 21.02.2019 № 33-Ч-4300 (а.с. 49).

Відповідно до пунктів 16, 17 Порядку №244, справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб.

Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи.

Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.

Судом встановлено, що в протоколі № 1-Л-З-2712/1 від 27.12.2018 було зазначено, що розгляд справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності відбудеться 16:30 10.01.2019 у приміщенні Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що примірник Протоколу від 27.12.2018, у якому було зазначено про призначення розгляду справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності на 10.01.2019 було отримано ОЖБК "Прованс-Набережний" лише 22.01.2019 у відділенні поштового зв`язку № 2 м. Ірпінь, про що свідчать рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення № 0408000041695 (а.с. 95); лист ПАТ "Укрпошта" від 21.02.2019 № 33-Ч-4300 (а.с. 49).

Доказів отримання позивачем протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 1-Л-З-2712/1 від 27.12.2018 до 22.01.2019 відповідач суду не надав, що є порушенням пунктів 16, 17 Порядку №244.

При цьому, положеннями пп. 3 п. 20 Порядку № 244 закріплено, що посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, зокрема, чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи.

Отже, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи, що позбавило останнього можливості реалізувати надані йому права, що на думку суду не має форму незначних процедурних порушень, а є беззаперечною підставою для скасування постанови про накладення адміністративного стягнення.

Аналогічної правової позиції дотримується Верховний Суд в постанові від 17 .10.2018 року у справі № 405/7568/16-а, від 31.01.2019 у справі №760/10803/15-а .

Отже, матеріали справи свідчать про те, що посадовими особами контролюючого органу був порушений порядок розгляду протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме розглянуто справу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності за відсутності відомостей про сповіщення суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи, що суперечить вимогам Порядку №224 та на переконання суду є порушенням принципу рівності та позбавило позивача права подання додаткових документів, пояснень тощо та свідчить про безпідставність прийняття спірної постанови.

Відповідно до статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до вимог статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто, ці норми одночасно покладають обов`язок на сторін доводити суду обґрунтованість своїх тверджень або заперечень.

Такий підхід узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини. Так, у пункті 110 рішення від 23.07.2002 у справі "Компанія "Вестберґа таксі Актіеболаґ" та Вуліч проти Швеції" Суд визначив, що "…адміністративні суди, які розглядають скарги заявників стосовно рішень податкового управління, мають повну юрисдикцію у цих справах та повноваження скасувати оскаржені рішення. Справи мають бути розглянуті на підставі поданих доказів, а довести наявність підстав, передбачених відповідними законами, для призначення податкових штрафів має саме податкове управління ".

Критерії оцінки адміністративним судом правомірності рішення суб`єкта владних повноважень, визначені статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до положень якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони а саме: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом встановлено, що оскаржувані рішення суб`єкта владних повноважень не відповідають критеріям, визначеним у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, оскільки у контролюючого органу були відсутні підстави для призначення позапланової перевірки, відповідачем не було надано доказів недопущення посадової особи відповідача у день складення Акту 27.12.2018 на об`єкт будівництва та обізнаності посадової особи позивача в необхідності особистої присутності на об`єкті будівництва, а протокол № 1-Л-З-2712/1 від 27.12.2018 розглянуто за відсутності відомостей про повідомлення суб`єкта містобудування про дату, час та місце його розгляду.

Виходячи з системного аналізу положень законодавства України та наявних в матеріалах справи доказів, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, зважаючи на в взаємний та достатній зв`язок доказів у їх сукупності, суд дійшов висновку, що адміністративний позов позивача підлягає задоволенню.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Як встановлено судом, позивачем за подання адміністративного позову сплачено судовий збір у розмірі 3872,00 грн. згідно платіжного доручення № 1-2399К від 25.01.2019 року (а.с. 4).

Враховуючи задоволення позовних вимог судові витрати у розмірі 3872,00 грн. підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Керуючись статтями 243-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов задовольнити у повному обсязі.

2. Визнати протиправним та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 27.12.2018 №С-2712/2.

3. Визнати протиправною та скасувати постанову Департаменту Державної архітектурно - будівельної інспекції у Київській області про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 10.01.2019 №З-1001/1-10/10-13/1001/06/02.

4. Стягнути на користь Обслуговуючого житлово-будівельного кооперативу "Прованс-Набережний" (ідентифікаційний код 40961919, місцезнаходження: 08200, Київська область, місто Ірпінь, вулиця Кірічека, будинок 6) судовий збір у розмірі 3872,00 грн. (три тисячі вісімсот сімдесят дві грн. 00 коп.) за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень - Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області (ідентифікаційний код відсутній, місцезнаходження: 01133, м. Київ, бульв. Лесі Українки, 26).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 1 Розділу VII "Перехідні положення" Кодексу адміністративного судочинства України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються учасниками справи через Київський окружний адміністративний суд.

Повний текст судового рішення складено 28.12.2019.

Суддя Кушнова А.О.