Рішення № 86755857, 30.07.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2019 року Справа № 160/3798/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючий суддя - Букіна Л.Є.,

за участю: секретаря судового засідання Носаль П.В.,

представника позивача - Васільєв В.О.,

представника відповідача - Любінецька Ю.В.,

представника відповідача - Ісанаєв І.С.,

розглянувши за правилами загального позовного провадження у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови про накладення штрафу,-

В С Т А Н О В И В:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду 24.04.2019 року надійшов позов Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» (далі – Товариство, Оператор ГРМ (оператор газорозподільної системи) до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі – НКРЕКП, регулятор, Національна комісія) про визнання протиправною та скасування постанови відповідача про накладення штрафу від 12.04.2019 року №559, якою на Товариство накладено штраф у розмірі 850 000 грн.

В обґрунтування позову у заявах по суті позивач посилається на протиправність оскарженої постанови, оскільки на думку Товариства, ним цілком правомірно, обґрунтовано та у межах укладених договорів, починаючи з 01.10.2018 року по 31.12.2018 року при здійсненні обліку природного газу, використаного побутовими споживачами (у яких вузол обліку природного газу не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), приведено об`єми природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків за рахунок споживачів з огляду на відсутність у тарифах на послуги розподілу природного газу для побутових споживачів, який діяв у жовтні-грудні 2018 року, компенсації витрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками у разі не приведення об`єму газу до стандартних умов. Позивач також зауважує, що обов`язковою умовою для постачання природного газу споживачу (ів) є наявність у останнього (іх) укладеного в установленому порядку з Оператором ГРМ договору розподілу природного газу, умовами якого у свою чергу встановлено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр природного газу, приведений до стандартних умов, а також закріплено (умовами договору розподілу), що після визначення загального об`єму розподіленого споживачу природного газу, приведеного до стандартних умов, Оператор ГРМ в установленому порядку здійснює переведення величини об`єму природного газу в обсяг розподіленої (спожитої) енергії, а відтак вважає, що погодивши умови укладених договорів побутові споживачі фактично надали згоду, що кількість спожитого ними газу визначається Оператор ГРМ в куб. метрах, приведених до стандартних умов. При цьому, позивач наголошує, що коефіцієнт приведення до стандартних умов, розмір якого розміщує Оператор ГРМ на власному сайті, визначається відповідно до Методики № 116, яка на його думку, повинна застосовуватися до усіх категорій споживачів, у тому числі і до побутових. Крім того Товариство посилалось на не дотримання відповідачем строків прийняття оспорюваного рішення та вказало на порушення останнім балансу пропорційності між виявленими порушеннями та розміром застосованих санкцій за оскарженою постановою. З підстав викладеного просить задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Одночасно з позовною заявою позивачем подано заяву про забезпечення позову шляхом зупинення дії постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.04.2019 року № 559 «Про накладення штрафу на ПАТ «Дніпропетровськгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» до набрання законної сили рішенням суду по суті у цій справі та ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.04.2019 року вказану заяву задоволено у повному обсязі. Вказану заяву задоволено ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26.04.2019 р. заяву Товариства, зокрема: зупинено дію постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.04.2019 року № 559 «Про накладення штрафу на ПАТ «Дніпропетровськгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання» до набрання законної сили рішенням суду по суті у цій справі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 25.04.2019 р. позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення її недоліків.

Після усунення недоліків позовної заяви, ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.03.2019 р. відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати її розгляд у порядку загального позовного провадження.

Відповідач скористався наданим правом і надіслав на адресу суду відзив на позовну заяву і заперечення, в яких вказав, що підставою для прийняття оскарженої постанови слугував висновок регулятора про те, що різниця обсягів газу у приведенні газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків вже включена, у тому числі і позивачем, до тарифу, внаслідок чого донарахування у платіжних документах побутовим споживачам, починаючи з 01.10.2018 року по 31.12.2018 року, такої різниці є неправомірним. Також зазначено, що НКРЕКП не наділена повноваженнями на установлення об`єму нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат нафти, природного газу та газового конденсату під час їх видобутку, підготовки до транспортування і транспортування, а також визначення їх розмірів та ведення їх обліку, адже це віднесено до виключної компетенції Міненерговугілля, та у свою чергу посилалась на Наказ Міненерговугілля № 847, яким визначено плановані розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Товариства - 71297 тис. куб. м., що підтверджує той факт, що встановлені обсяги повністю покривають усі виробничо-технологічні витрати природного газу позивача, у тому числі які виникають у зв`язку із неприведенням розподілених обсягів побутовим споживачам до стандартних умов. Крім того, відповідач зазначає, що приписи Кодексу газорозподільчих систем (далі – Кодекс ГРМ) щодо приведення об`єму природного газу до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одинці, тоді як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно у кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має інформаційний характер. При цьому наголошує, що умови договорів розподілу регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в куб. метрах по непобутовим споживачам, а не по побутовим споживачам, як помилково вважає позивач. Наведене, за позицією відповідача, свідчить про стягнення Товариством фактично подвійних плат з побутових споживачів, що є беззаперечним порушенням Ліцензійних умов та спеціального законодавства України. Також заперечує проти порушення процедури прийняття оскарженої постанови, а тому просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.05.2019 року здійснено заміну позивача в адміністративній справі №160/3798/19 з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз».

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03.07.2019 року продовжено строк проведення підготовчого провадження у справі № 160/3798/19 на 30 днів.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.07.2019 року у задоволенні клопотання відповідча про зупинення провадження у справі №160/3798/19 – відмовлено.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 19.07.2019 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

У судовому засіданні представники сторін підтримали свої правові позиції і надали суду пояснення, аналогічні тим, що викладені у заявах по суті.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, проаналізувавши чиннена момент виникнення спірних правовідносин законодавство суд зазначає таке.

Правовий статус НКРЕКП, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначає Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Відповідно до ч.1 ст.1 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема: у сфері енергетики: діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу (ч.1 ст.2 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»).

Згідно ст.3 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, серед іншого, державного контролю та застосування заходів впливу.

Основними завданнями Регулятора є: забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, тощо.

Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є, зокрема, обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав; обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов (ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг»).

Судом встановлено, що Товариство є суб`єктом природної монополії з розподілу природного газу та здійснює діяльність на підставі ліцензії на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території Дніпропетровської області, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації позивача.

У період з 01.04.2019 року по 05.04.2019 року посадовими особами відповідача, відповідно до статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», пункту 4 частини 9 статті 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», на підставі постанови НКРЕКП від 05.03.2019 року № 314 та звернень споживачів, з урахуванням листа Державної регуляторної служби України від 25.02.2019 року № 1155/0/20-19 проведена позапланова перевірка Товариства з питань дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16.02.2019 року № 201 щодо здійснення господарської діяльності з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу газорозподільних систем та інших нормативно-правових актів, за результатами якої складено акт від 05.04.2019 року № 137.

Відповідно до цього акту, відповідачем встановлено неправомірне донарахування Товариством побутовим споживачам обсягів природного газу, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов, із застосуванням коефіцієнту приведення об`єму природного газу до стандартних умов (у жовтні 2018 року – 1.05; у листопаді 2019 року – 1.07; у грудні 2018 року – 1.09) за період з жовтня 2018 року по 31.12.2018 року, що є порушенням пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо здійснення господарської діяльності з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу ГРМ, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРМ.

Такі висновки Національна комісія обґрунтовує тим, що різниця обсягів газу у приведенні газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків вже включена до тарифу на послуги з розподілу природного газу, а відтак Товариством фактично стягується подвійна плата з побутових споживачів. При цьому, особи, які здійснювали перевірку зазначили, що Кодексом ГРМ Операторам ГРМ взагалі не надано право здійснювати побутовим споживачам приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов для комерційного призначення.

За результатами розгляду Акту від 05.04.2019 року № 137, на засіданні Комісії, проведеного у формі відкритого слухання, прийнято оскаржену постанову від 12.04.2019 року № 559, якою НКРЕКП постановила:

- накласти на Товариство штраф у розмірі 850000 грн. за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу;

- відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язати Товариство до 06 травня 2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку споживачу за ЕІС-кодом 56ХМ06В268761767 за період, що перевірявся, у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу (пункт 2);

- у разі здійснення Товариством неправомірних донарахувань із застосуванням коефіцієнтів приведення об`ємів природного газу до стандартних умов іншим побутовим споживачам позивача до 06 травня 2019 року привести свої дії у відповідність до вимог чинного законодавства шляхом здійснення перерахунку таким споживачам у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на підставі даних лічильника природного газу, починаючи з жовтня 2018 року (пункт 3);

- відповідно до частини третьої статті 6 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» Департаменту ліцензійного контролю підготувати звернення до Антимонопольного комітету України щодо можливих ознак зловживання Товариством монопольним становищем на ринку природного газу у частині неправомірних донарахувань побутовим споживачам обсягів спожитого природного газу, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов (пункт 4).

Вважаючи вказану постанову протиправною, Товариство звернулося до суду із цим позовом. При цьому, підстави та порядок проведення перевірки позивачем не оскаржуються, останній фактично не згоден з висновками, викладеними в акті перевірки та прийнятою за наслідками перевірки оскарженою постановою.

Правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем визначає Кодекс ГРМ, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 р. за № 1379/27824. Згідно цього кодексу:

- об`єм природного газу - кількість газу (м куб.), виміряна вузлом обліку природного газу або визначена в результаті інших регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільчих систем;

- оператор ГРМ - суб`єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління;

- побутовий споживач - споживач, що є фізичною особою та придбаває природний газ з метою використання для власних побутових потреб, у тому числі для приготування їжі, підігріву води та опалення своїх житлових приміщень, що не включає професійну та комерційну діяльність;

- споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу;

- комерційний облік природного газу - визначення об`ємів (обсягів) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точках комерційного обліку на підставі даних комерційних вузлів обліку та інших регламентних процедур у передбачених Кодексом газорозподільчих систем випадках;

- точка комерційного обліку - межа балансової належності, відносно якої за допомогою комерційного вузла обліку та/або інших регламентованих процедур у передбачених розділами IX - XI цього Кодексу випадках визначається об`єм (обсяг) передачі чи розподілу (споживання/постачання) природного газу за певний період,

- межа балансової належності - точка розмежування газових мереж між суміжними власниками газових мереж за ознаками права власності чи користування, на якій відбувається приймання-передача природного газу.

Як вже зазначено вище, посадовими особами відповідача проведена позапланова перевірка Товариства, за результатами якої складено Акт від 05.04.2019 року № 137, в якому зазначено про порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу щодо здійснення господарської діяльності з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», Кодексу ГРМ, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме: щодо дотримання вимог глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРМ у частині визначення фактичного об`єму споживання (розподілу) природного газу по об`єкту побутового споживача на межі балансової належності між оператором ГРМ і побутовим споживачем на підставі лічильника природного газу з урахуванням вимог Кодексу ГРМ.

За позицією відповідача, різниця обсягів газу у приведенні газу до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків вже включена до тарифу на послуги з розподілу природного газу, а відтак Товариством фактично стягується подвійна плата з побутових споживачів. При цьому, особи, які здійснювали перевірку зазначили, що Кодексом ГРМ Операторам ГРМ взагалі не надано право здійснювати побутовим споживачам приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов для комерційного призначення.

Відповідач також стверджує, що норма Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одинці, у той час як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер.

Окрім того, регулятор зазначає, що посилання позивача на п.5.3 Типового договору розподілу природного газу є помилковими, адже норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів.

Надаючи оцінку вказаним доводам відповідача суд виходить із такого.

Стосовно посилань відповідача на те, що покриття об`єктивної різниці у вимірах природного газу здійснюється за рахунок тарифу суд зазначає про таке.

У цій частині, представник відповідача акцентує увагу суду на тому, що встановлені Наказом Міненерговугілля № 847 плановані розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу Товариства складають 71297 тис. куб. м, фактичні показники визначені на підставі звітності останнього складають ті ж самі 71 297 тис. куб. м., а отже, і стягнення додаткових плат (фактично подвійних) із побутових споживачів є неправомірним (оскільки такі витрати вже включені у тариф Ліцензіата та сплачуються побутовими споживачами).

Відповідно до п. 1.2 Наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 23.11.2011 року № 737 «Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах», газорозподільні підприємства самостійно згідно з методиками розраховують річні обсяги нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу на календарний рік та не пізніше ніж за два місяці до початку року подають їх на затвердження до Міністерства енергетики та вугільної промисловості.

Як зазначає представник позивача та не спростовано відповідачем, Товариством подано до Міненерго:

- зведений розрахунок плануємих виробничо-технологічних витрат природного газу на 2016 рік у розмірі 1 925,32 тис. куб. м;

- зведений розрахунок плануємих виробничо-технологічних втрат природного газу на 2016 рік у розмірі 69 371,68 тис. куб. м;

- зведений розрахунок втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов на 2016 рік у розмірі 27304,6 тис. куб. м.

Дані обсяги розраховані Товариством відповідно до Методики визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, що затверджена наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №570/7891 (Методика №570); Методики визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, що затверджена тим же наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 №264, зареєстрована в Міністерстві юстиції України 09.07.2003 за №571/7892 (Методика №571); Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міненерго від 21.10.2003 №595.

Слід зазначити, що саме на вказані Методики посилався відповідач доходячи висновку про включення позивачем до тарифу питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками у разі не приведення об`єму газу до стандартних умов.

У той же час, наказом Міненерго від 25.12.2015 №847 «Про затвердження розмірів нормативних виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств (операторів газорозподільних систем) на 2016 рік» затверджено нормативні втрати і виробничо- технологічні витрати (ВТВ) природного газу у розмірі 71 297 тис.куб.м, що складає загальну суму поданих ПАТ «Дніпропетровськгаз» зведених розрахунків по Методиці №570 та Методиці №571.

Таким чином, обсяги втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов, не були затверджені Наказом Міненерго №847 та в подальшому не входили у встановлений НКРЕКП тариф на розподіл природного газу.

Посилання представника відповідача на те, що Оператори ГРМ, котрі здійснили донарахування побутовим споживачам обсягів, які враховують різницю у приведенні до стандартних умов, при розрахунку своїх виробничо-технологічних витрат застосували положення Методики №595, судом відхиляються, з урахуванням такого.

Дійсно, як зазначено в листі Міненерго від 28.12.2018 №03/31-11587, належним чином засвідчена копія якого наявна в матеріалах справи (а.с. 106-107), зокрема, мова оригіналу: «За наявною інформацією, що підтверджена листами операторів ГРМ, обсяги ВТВ були розраховані з урахуванням зазначених методик».

Тобто, відповідно до фактичного змісту вказаного листа Міненерго, операторами ГРМ були лише розраховані показники ВТВ, адже інформації про включення до розміру нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат різниці у приведенні газу до стандартних умов, лист в собі не містить.

При цьому, суд не ставить під сумнів здійснення позивачем відповідних розрахунків, з урахуванням, у тому числі, методики №595, однак не знаходить серед наданих відповідачем матеріалів належних доказів включення позивачем різниці у приведенні газу до стандартних умов до ВТВ. Слід зазначити, що саме відповідач, посилаючись на подвійне включення позивачем різниці у приведенні газу до стандартних умов до ВТВ, як суб`єкт владних повноважень, на виконання обов`язку, визначеного ч.2 ст.77 КАС України, повинен довести такі обставини.

Посилань відповідача на те, що тариф на розподіл природного газу для позивача затверджено постановою НКРЕКП від 15.12.2016 № 2283, яка не була оскаржена останнім та якою йому установлено економічно обґрунтовані тарифи на розподіл природного газу, судом відхиляються, адже питання оскарження постанови НКРЕКП від 15.12.2016 №2283 жодним чином не впливає на підтвердження/спростування обставин включення позивачем в жовтні 2018 року – грудні 2018 до тарифу на розподіл природного газу обсягів втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками в разі не приведення об`єму газу до стандартних умов.

До того ж, судом встановлено, що в квітні 2018 року Товариство звернулось до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом №826/6713/18 до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною бездіяльності відповідача, що полягає у ненаданні відповідей на заяви від 05.12.2017 року № Dp05.2-СЛ-18952-1217, від 14.03.2018 року № Dp05.2-СЛ-4868-0318 та зобов`язання встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу:

- вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2018 року в розмірі 596 846,1 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 277 592,2 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2016 рік в розмірі 14 291,48 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 151 417,2 тис. грн.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018 адміністративний позов задоволено частково.

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.04.2019 року № 826/6713/18 апеляційну скаргу Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018 - залишено без задоволення, а апеляційну скаргу Товариства задоволено. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018 скасовано у частині незадоволених позовних вимог та ухвалено нове рішення в цій частині про їх задоволення.

Так, зобов`язано Національну комісію встановити для Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу:

- вартість газу для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих витрат на період 2018 року в розмірі 596 846,1 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2014-2015 роки в розмірі 277 592,2 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2016 рік в розмірі 14 291,48 тис. грн.;

- компенсацію вартості ВТВ за 2017 рік в розмірі 151 417,2 тис. грн.

З урахуванням вказаного судового рішення, доводи відповідача у цій частині є необґрунтованими.

Щодо доводів відповідача про те, що норма Кодексу ГРМ щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунків об`ємів природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці, тоді як розрахунки за природний газ на сьогодні здійснюються виключно в кубічних метрах, а переведення в енергетичні одиниці має виключно інформаційний характер, суд зазначає таке.

Розділом ІХ Кодексу ГРМ врегульовано правила комерційного обліку природного газу в газорозподільній системі.

Пунктами 1, 2 глави 1 Розділу ІХ Кодексу ГРМ визначено, що комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про об`єми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних суб`єктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, Оператора ГТС), та об`єми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним Операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між суб`єктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.

Порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Товариство як Оператор ГРМ відповідно до вимог пунктів 2-3 глави 2 розділу і Кодексу ГРМ виконує функції розподілу природного газу, забезпечення комерційного обліку природного газу, формування добових, декадних, місячних, квартальних та річних показників фактичного об`єму та обсягу передачі (розподілу, споживання) природного газу тощо.

Також Товариство як Оператор ГРМ здійснює комерційний облік природного газу в газорозподільній системі.

Ці обставини відповідачем не заперечуються, а отже, вимоги Кодексу ГРМ є обов`язковими для виконання позивачем.

Пунктом 3 глави 1 Розділу ІХ Кодексу ГРМ передбачено, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Об`єм природного газу в точках комерційного обліку має бути приведений до стандартних умов та переведений в одиниці енергії (обсяг) згідно з розділом XV цього Кодексу.

Як вже зазначалось, на переконання відповідача, вказана норма щодо приведення до стандартних умов застосовується виключно при здійсненні перерахунку об`єму природного газу з кубічних метрів в енергетичні одиниці.

Суд не може погодитись з такими доводами відповідача та з цього приводу зазначає, що норма пункту 3 глави 1 Розділу ІХ Кодексу ГРМ є чіткою, зрозумілою та дає змогу дійти однозначного висновку про те, що фактичний об`єм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по об`єктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, шляхом: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) переведення об`єму газу, приведеного до стандартних умов в одиниці енергії.

До того ж, відповідачем при посиланні на необхідність приведення газу до звичайних умов виключно у випадку перерахунку одиниць об`єму і одиниці енергії, залишено поза увагою вимоги абз.6 пункту 3 глави 1 Розділу ІХ Кодексу, відповідно до яких оператор ГРМ зобов`язаний за підсумками місяця, але не пізніше 8-го числа, наступного за розрахунковим місяцем, опублікувати на власному сайті фактичні дані щодо розміру середньозваженої вищої теплоти згоряння природного газу за кожним маршрутом; передбачити у платіжних документах споживачів за послуги з розподілу природного газу, а також в особистому кабінеті споживача,інформацію про величину коефіцієнту приведення до стандартних умов (якщо вузол обліку природного газу споживача не приводить в автоматичному режимі об`єм природного газу до стандартних умов), розмір середньозваженої вищої теплоти згоряння за розрахунковий період, а також розмір спожитого обсягу енергії природного газу (за трьома одиницями виміру: кВт·год, Гкал, МДж (абз.3 пункту 3 глави 1 Розділу ІХ Кодексу).

Таким чином, суд доходить висновку, що на позивача покладено обов`язок при комерційному обліку газу, у тому числі, здійснювати дві окремі процедури: 1) приведення газу до стандартних умов; 2) розрахунок спожитий обсяг енергії природного газу, про що має бути повідомлено споживача в платіжному документі.

За таких обставин посилання відповідача в цій частині, судом відхиляються, як такі що суперечать вимогам Кодексу ГРМ.

Стосовно доводів відповідача про те, норми Кодексу ГРМ не містять положень, які регламентують процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов для здійснення комерційних розрахунків в обсягах (куб. м) та містять виключно процедуру такого приведення для непобутових споживачів (п.5.3 Типового договору розподілу природного газу) суд зазначає, що порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об`ємів і обсягів) по об`єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та Оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу (абз.1 пункту 2 глави 1 Розділу ІХ Кодексу).

За змістом п.6 ч.1 ст.17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор затверджує типові та схвалює примірні договори відповідно до закону.

На виконання зазначених вимог Кодексу та Закону, Регулятором 30.09.2015 прийнято Постанову №2498 «Про затвердження типового договору розподілу природного газу».

Пункт 1.2 Типового договору розподілу природного газу чітко та однозначно визначає, що умови цього Договору однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України «Про ринок природного газу» і Кодексу ГРМ.

Розділ V Договору містить в собі порядок обліку природного газу, що передається Споживачу.

Пункт 5.1. Договору визначає, що облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об`єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Пунктом 5.2. Договору передбачено, що визначення об`єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Слід зазначити, що Регулятором самостійно в п.5.3 Договору передбачено, що за розрахункову одиницю розподіленого та спожитого природного газу береться один кубічний метр (м куб.) природного газу, приведений до стандартних умов, визначених в Кодексі газорозподільних систем.

Питання приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов врегульовано розділом XV цього Кодексу, про що зазначено в абзаці другому пункту 3 глави 1 Розділу IX Кодексу.

Так, пунктом 6 глави 1 Розділу XV Кодексу, в свою чергу визначено, що для проведення розрахунків по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, коефіцієнт приведення до стандартних умов (k) необхідно визначати за відповідними додатками до Методики приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 26 лютого 2004 року № 116, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 19 березня 2004 року за N 346/8945 (надалі - Методика №116).

Дійсно, дія Методики № 116 поширюється на суб`єктів господарювання, які у господарсько-виробничій діяльності для вимірювання об`єму спожитого газу використовують лічильники, крім випадків використання газу за показами лічильників громадянами-підприємцями для власних потреб.

Проте, посилання відповідача на те, що Кодекс (в контексті Методики №116) не містить положень, які регулюють процедуру приведення обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов, є помилковими, адже пункт 6 глави 1 Розділу XV Кодексу визначає, що при приведенні обсягів спожитого природного газу побутовими споживачами до стандартних умов вказує на необхідність застосування лише відповідного коефіцієнту, який зазначений в додатках до Методики 116, а не самої Методики.

Таким чином, посилання відповідача на не можливість застосування в рамках спірних правовідносин п.5.3 Типового договору є помилковими.

З цих самих підстав суд відхиляє доводи відповідача про те, що дія Методики №116 поширюється на суб`єктів господарювання, а оскільки побутові споживачі не є суб`єктами господарювання, застосування позивачем даної методики є неправомірним, оскільки приписи пункту 6 глави 1 Розділу XV Кодексу ГРМ пов`язують приведення обсягів спожитого природного газу до стандартних умов не з порядком та процедурою, що визначені Методикою №116, а з числовими значеннями коефіцієнтів, які зазначені в додатках до методики.

При цьому, Кодексом ГРМ визначено, що споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об`єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ Оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема, в якості сировини, а не для перепродажу.

Відтак, нормами Кодексу ГРМ та Типового договору, які затверджені Регулятором, а не позивачем, встановлено обов`язок Оператора проводити розрахунки по вузлах обліку, які не обладнані корекцією тиску та температури, шляхом приведення об`єму природного газу до стандартних умов за показами побутових лічильників у разі відсутності приладів для вимірювання температури та тиску газу, що і зроблено позивачем у жовтні-грудні 2018 року.

Посилання відповідача на те, що Методика №116 взагалі не містить величин коефіцієнтів приведення до стандартних умов при здійсненні розрахунків із побутовими споживачами, є недоречними з урахуванням вищенаведеного, а також того, що відповідні коефіцієнти містяться в Додатках до Методики №116.

Посилання відповідача на те, що Методика №595 може застосовуватись виключно для розрахунку питомих витрат газу і включення їх до собівартості розподілу (тариф на розподіл природного газу), судом відхиляються, адже саме по собі питання застосування Методики №595 не є предметом доказування в рамках вказаної справи, оскільки приведення об`єму природного газу до стандартних умов при здійсненні обліку та розрахунків за природний газ, використаний споживачами прямо передбачено Кодексом газорозподільчих систем та Типовим договором.

Судом також враховується, що правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначені Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» № 877-V від 05.04.2017 року (далі Закон № 877-V).

Статтею 3 Закону № 877-V встановлені основні принципи державного нагляду (контролю), зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Згідно із частини 2 статті 5 № 877-V уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством.

Виключно у межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.

Відповідно до частини 15 статті 4 Закону № 877-V при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), затверджена постановою Кабінету Міністрів України № 342 від 10.05.2018 року (далі Методика № 342), встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).

Згідно із пункту 2 вказаної Методики, уніфікована форма акта перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження.

Закон України «Про ліцензування видів господарської діяльності» № 222-VІІІ від 02.03.2015 року (далі Закон № 222-VІІІ) регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності.

Частиною 14, 15 статті 19 Закону № 222-VІІІ встановлено, що акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки. В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.

Розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов видається органом ліцензування не пізніше трьох робочих днів з останнього дня проведення перевірки у разі виявлення за результатами її проведення порушень ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі складення за результатом проведення перевірки акта, що є підставою для анулювання ліцензії, розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов не видається.

Відповідно до частини 5 статті 14 Закону № 1540-VIII рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями. Рішення Регулятора підписуються Головою.

Згідно з статті 7 Закону № 877-V розпорядження або інший розпорядчий документ органу державного нагляду (контролю) - обов`язкове для виконання письмове рішення органу державного нагляду (контролю) щодо усунення виявлених порушень у визначені строки. Розпорядження видається та підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу).

У разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

Судом встановлено, що уніфікована форма акта, яка була затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 28.08.2013 року № 175 скасована з огляду на втрату такою постановою чинності, та на час проведення перевірки Товариства, Національна комісія не затвердила та не оприлюднила уніфіковану форму акта у встановленому Законом № 877-V порядку, а тому, не мала правових підстав на проведення відповідної перевірки.

Вказані висновки підтверджуються розпорядженням Державної регуляторної служби України від 07.06.2019 року № 57, згідно з яким Експертно-апеляційною радою з питань ліцензування при Державній регуляторній службі України за результатом розгляду апеляції (скарги) Товариства щодо прийняття Національною комісією оскарженої постанови, прийнято рішення № 5.15 від 04.06.2019 (протокол № 07-19) про її задоволення, зокрема: зобов`язано Національну комісію усунути порушення вимог частин сьомої та п`ятнадцятої статті 19 Закону України від 02.03.2015 № 222-VІІІ «Про ліцензування видів господарської діяльності», абзаців сьомого і п`ятнадцятого статті 3 та частини одинадцятої статті 7 Закону України від 05.04.2017 року № 877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Суд також звертає увагу, що частиною 6 статті 59 Закону України «Про ринок природного газу» передбачено, що рішення регулятора про накладення санкцій за порушення, передбачені цією статтею, може бути прийняте протягом п`яти днів з дня виявлення правопорушення регулятором.

Судом встановлено, що Акт за результатами позапланового заходу Товариства складений Національною комісією 05.04.2019 року, проте оскаржена постанова прийнята 12.04.2019 року, тобто з порушенням визначеного строку.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України Кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

На підставі викладеного вище, суд дійшов висновку про невідповідність оскарженої постанови фактичним обставинам справи а також допущення пропуцеальних норм під час її прийняття, а тому така постанова є протиправною та підлягає скасуванню, у зв`язку з чим позовні вимоги підлягають задоволенню.

Згідно зі статтею 139 Кодексу адміністративного судочинства України, судові витрати у розмірі 12750 грн. підлягають стягненню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись ст. 241-246, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, -

В И Р І Ш И В:

Позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» (код ЄДРПОУ 03340920, адреса: 49044, м. Дніпро, вул. Шевченка, 2) - задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати постанову Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 12.04.2019 року №559 про накладення штрафу на Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Дніпропетровськгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання.

Присудити на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Дніпропетровськгаз» судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 12750 грн. (дванадцять тисяч сімсот п`ятдесят гривень) за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код ЄДРПОУ 39369133, адреса: 03057, м. Київ, вул.Смоленська, 19).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, у разі якщо її не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного перегляду справи.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 частини 1 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржене протягом тридцяти днів з дня його складення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.

Повний текст рішення суду складений 14 серпня 2019 року.

Суддя Л.Є. Букіна