Рішення № 86711331, 18.12.2019, Господарський суд Вінницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

вул. Пирогова, 29, м. Вінниця, 21018, тел./факс (0432)55-80-00, (0432)55-80-06 E-mail: inbox@vn.arbitr.gov.ua

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"18" грудня 2019 р. Cправа № 902/725/19

Господарський суд Вінницької області у складі судді Маслія І.В., при секретарі судового засідання Кузьменко В.В.,

За участю представників:

Позивача за первісним/відповідача за зустрічним позовом Мартинюк Н.Р, ордер серія ВН № 118719 від 29.08.2019;

відповідача за первісним/позивача за зустрічним позовом Соболева Г.В. ордер серія ОД № 427110 від 26.09.2019;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали справи

за первісним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" (вул. В. Нестерчука, м. Калинівка, Вінницька область, 22400)

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" (вул. Миколаївська дорога, 128, м. Одеса, 65013)

про стягнення 3744345,60 грн. за договором підряду № 2/2017-Р та розірвання договору підряду

за зустрічним позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" (вул. Миколаївська дорога, 128, м. Одеса, 65013)

до: Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" (вул. В. Нестерчука, м. Калинівка, Вінницька область, 22400)

про стягнення 3518076,23 грн. за договором підряду № 2/2017-Р

ВСТАНОВИВ:

На розгляд Господарського суду Вінницької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" про стягнення 3744345,60 грн. за договором підряду № 2/2017-Р та розірвання договору підряду.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що між позивачем та відповідачем 03.01.2017 укладений договір підряду №2/2017-Р за умовами якого Підрядник під час виконання робіт керується нормативними актами та Робочим проектом реконструкції об`єкта, який розробляється Підрядником згідно Договору підряду на виконання проектних робіт № 1/2017-Р від 03.01.2017 та затверджується заявником. Договір підряду на виконання проектних робіт № 1/2017-Р від 03.01.2017 був розірваний рішенням Господарського суду Одеської області від 11.06.2019 яке набрало законної сили 12.07.2019. Виконання робіт за Договором підряду №2/2017-Р не можливе без розробленої та затвердженої відповідно до умов Договору підряду на виконання проектних робіт № 1/2017-Р від 03.01.2017 проектної документації. Крім того, на виконання умов договору підряду №2/2017-Р від 03.01.2017 позивачем перераховано суму авансового платежу на рахунок відповідача в розмірі 3744345,60 грн. В зв`язку з невиконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором підряду №2/2017-Р, позивач звернуся до суду з позовом про стягнення з відповідача 3744345,60 грн. авансового платежу та розірвання договору підряду №2/2017-Р.

Ухвалою від 03.09.2019 відкрито провадження у справі № 902/725/19 за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 26.09.2019.

27.09.2019 до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач проти задоволення позову заперечує у повному обсязі.

Ухвалою суду від 26.09.2019 підготовче засідання відкладено на 22.10.2019 з підстав невиконання сторонами вимог ухвали суду від 03.09.2019 в частині надання доказів.

27.09.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" звернулось до суду з зустрічним позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест", в якому просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" 3518076,23 грн. за договором підряду № 2/2017-Р, з яких: 3205670,40 грн. - основного боргу, 212118,60 грн. - інфляційних втрат та 100287,23 грн. - 3% річних.

Ухвалою від 30.09.2019 зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" про стягнення 3 518 076,23 грн. об`єднано в одне провадження з первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" про стягнення 3744345,60 грн. та розірвання договору підряду № 2/2017-Р від 03.01.2017 для спільного розгляду. Розгляд зустрічного позову призначено разом з первісним позовом у підготовчому засіданні на 22 жовтня 2019р.

18.10.2019 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" надійшли відповідь на відзив та відзив на зустрічну позовну заяву.

Ухвалою від 22.10.2019 продовжено строк підготовчого провадження по справі №902/725/19 на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 18.11.2019.

Протокольною ухвалою в судовому засіданні 18.11.2019 оголошено перерву до 27.11.2019.

В судовому засіданні 27.11.2019 судом приєднано до матеріалів справи клопотання про приєднання доказів, відмовлено в задоволенні клопотання, відповідача за первісним позовом, про призначення судової-почеркознавчої експертизи та оголошено ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 18.12.2019 (Протокольна ухвала).

На визначену судом дату з`явились представники сторін.

Представник позивач за первісним позовом, в судовому засіданні підтримав первісний позов в повному обсязі та просив суд його задовольнити з підстав викладених у позовній заяві та відповіді на відзив, щодо зустрічного позову заперечив з підстав викладених у відзиві на зустрічний позов.

Представник відповідача за первісним позовом, в судовому засіданні щодо задоволення первісного позову заперечувала з підстав викладених у відзиві та просила суд відмовити в його задоволенні, щодо зустрічного позову просив задовільнити позовні вимоги, з підстав у ньому викладених.

Відповідно до ст. 219 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті.

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 18.12.2019 судом проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 ГПК України.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників сторін, з`ясувавши фактичні обставини на яких ґрунтується первісний та зустрічний позов, оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті судом встановлено наступне.

Позивач за первісним позовом обґрунтовує позовні вимоги наступним.

03.01.2017 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" (позивач за первісним позовом в договорі Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" (відповідач за первісним позовом в договорі Підрядник) був укладений договір підряду № 2/2017-Р (далі за текстом - Договір) на виконання робіт з реконструкції котельні «під ключ».

Відповідно до п. 1.1. Договору, Замовник доручає, а Підрядник зобов`язується на свій страх і ризик, в строки, визначені Додатком №2 виконати роботи на об`єкті Замовника, в межах ціни, визначеної Додатком № 3 до Договору, з обов`язковим досягненням усіх вимог та показників, зазначених в Технічному завданні – Додаток №1 до цього Договору, який є невід`ємною частиною даного Договору. При цьому технічні характеристики та необхідну комплектацію обладнання, Постачальник визначає відповідно до робочого проекту, розробленого Підрядником за договором підряду на виконання проектних робіт № 1/2017-Р від 03.01.2017 р.

Підрядник під час виконання робіт використовує нормативні акти та робочий проект реконструкції Об`єкта, який розробляється Підрядником за Договором підряду на виконання проектних робіт № 1/2017-Р від 03.01.2017 р. та затверджується Замовником. Поставка обладнання на об`єкт Замовника проводиться силами Підрядника та за його рахунок. Розвантаження обладнання на об`єкті здійснюється Замовником за його рахунок (п. 1.1.1. Договору).

Роботи виконуються Підрядником в строки та поділена на Етапи відповідно до Додатку 2 та 3 Договору з використанням власного обладнання, машин та механізмів, інструментів, пристосувань та своєї чи залученої робочої сили (п. 1.2. Договору).

Підрядник зобов`язується на свій ризик та під свою відповідальність розробити усю документацію, необхідну для виконання робіт, а також мати усі необхідні допуски, ліцензії та кваліфіковану робочу силу для робіт на території та на об`єктах Замовника (п. 1.3. Договору).

Технологія виконання монтажних робіт та методики виконання пуско-налагоджувальних та випробувальних робіт узгоджується з Замовником перед початком виконання робіт. Підрядник підписанням Договору підтверджує, що він відвідав територію Замовника та отримав від Замовника всю необхідну для виконання робіт інформацію та документацію, виконав всі необхідні дослідження для отримання повної інформації, відносно усіх умов виконання робіт на об`єкті та готовий приступити до виконання робіт відповідно до Договору (п.1.4. та 1.5. Договору).

Роботи мають бути виконані у строк, зазначений у Додатку №2 до Договору. Сторони приймають наступні директивні терміни виконання основних Етапів робіт:

Етап 1 виконання робіт «Виготовлення та поставка обладнання» має бути виконаний Підрядником протягом 75 календарних днів від дати виконання Замовником п. 5.6.1.1. даного Договору.

Етап 2 виконання робіт «Монтажні, пуско-налагоджувальні, випробувальні та інші роботи» мають бути виконані Підрядником протягом 180 календарних днів від дати виконання Замовником п. 5.6.1.1. за умови виконання Замовником п. 5.6.2.1. та п. 5.6.2.2. (п. 2.1. Договору).

Договір складається з наступних документів (невід`ємні частини Договору): - Основний текст Договору; - Додаток № 1. Технічне завдання; - Додаток № 2. Календарний графік виконання робіт; - Додаток №3. Розбивка ціни Договору по етапам, видам, елементам та пакетам Робіт і Обладнання; - Додаток №4. Протокол про результати тестового запуску; - Додаткові угоди та інші документи які за погодженням сторін стануть невід`ємними частинами Договору (п. 3.1. Договору).

Узгоджена Сторонами ціна Договору складає 5791680,00 грн без ПДВ, всього з ПДВ 6950016,00 грн (п. 5.1. Договору).

Детальна розбивка ціни Договору по Етапам, видам, елементам та пакетам робіт та обладнанню викладена у Додатку № 3 до Договору (п. 5.2. Договору).

Ціна Договору є твердою та включає в себе вартість обладнання, матеріалів, робіт, які мають бути виконані Підрядником у відповідності з Договором, в рамках меж відповідальності (п. 5.4. Договору).

Оплата робіт здійснюються в наступному порядку: Оплата Першого Етапу робіт «Поставка обладнання» здійснюється Замовником в три платежі (п.5.6.1.):

- Авансовий платіж на виконання першого Етапу робіт в розмірі 60% від вартості першого етапу робіт (відповідно до Додатку № 3 до Договору) в сумі 3148416,00 грн – на протязі 15 банківських днів від дати підписання Договору (п. 5.6.1.1.);

- Проміжний платіж на виконання першого Етапу робіт в розмірі 20% від вартості першого етапу робіт (відповідно до Додатку № 3 до Договору) в сумі 1049472,00 грн – на протязі 10 днів від дати поставки на об`єкт повного комплекту обладнання, у відповідності з Специфікацією до даного Договору та підпису Сторонами видаткової накладної на повний комплект обладнання. Специфікація має бути заснована на специфікації робочого проекту, розробленого до Договору та підписана сторонами у строк 45 календарних днів з моменту виконання Замовником п 5.6.1.1. Договору, після підписання Специфікація стає невід`ємною частиною Договору (п.5.6.1.2.);

- Кінцевий розрахунок за виконання першого Етапу робіт в розмірі 20% від вартості першого етапу робіт (відповідно до Додатку № 3 до Договору) в сумі 1049472,00 грн - на протязі 10 днів від дати завершення усіх робіт на Об`єкті, усунення всіх недоліків на об`єкті, введення об`єкта в промислову експлуатацію, передачі Замовнику повного комплекту виконавчої та іншої документації та підписання сторонами Актів приймання-передачі виконаних робіт по другому етапу виконаних робіт (п. 5.6.1.3.)

На виконання п. 5.6.1.1. Договору підряду №2/2017-Р Замовник повністю перерахував суму авансового платежу на рахунок Виконавця, що підтверджується платіжним дорученням №2748 від 18.01.2017 року на суму 2825000,00 грн. та платіжним дорученням №2750 від 19.01.2017 року на суму 323416,00 грн.

На виконання п. 5.6.2.1. Договору підряду №2/2017-Р Замовник 15 травня 2017 року повністю перерахував суму авансового платежу за виконання другого етапу робіт в сумі 595929,60 грн, що підтверджується платіжним дорученням №2873 від 15 травня 2017 року.

За твердженням позивача за первісним позовом, станом на момент звернення до суду, Підрядником так і не було виконано належним чином зобов`язання ані в межах першого етапу (із врахуванням змін, згідно додаткової угоди №1 від 10.01.2017 року), ані в межах другого етапу.

У зв`язку із невиконанням ТОВ «ТЕФФ» зобов`язань за Договором підряду №2/2017-Р, ТОВ «Біохімінвест» надіслало на адресу ТОВ «ТЕФФ» Лист №22 від 05.08.2019 р. та Лист №25 від 07.08.2019 р. з вимогою про повернення грошових коштів в сумі 3148416,00 грн, та в сумі 595929,60 грн, що були сплачені Товариством з обмеженою відповідальністю «Біохімінвест» на підставі п. 5.6.1.1. та п. 5.6.2.1. Договору підряду №2/2017-Р, відповідно.

Окрім того, ТОВ «Біохімінвест» на підставі п. 13.1. та керуючись п. 13.2. Договору підряду №2/2017-Р надіслало на адресу ТОВ «ТЕФФ» Лист №24 від 07.08.2019 р. про відмову від Договору підряду №2/2017-Р з доданою Угодою №1 від 06.08.2019 р. про припинення Договору підряду №2/2017-Р, у двох примірниках, підписаних зі сторони ТОВ «Біохімінвест».

Станом на момент звернення до суду ТОВ «ТЕФФ» так і не повернуло ТОВ «Біохімінвест» вказаних грошових коштів та не підписало додаткову Угоду№1 від 06.08.2019 р. про припинення Договору підряду №2/2017-Р.

Крім того, позивач за первісним позовом, зазначив, що Договір підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р від 03 січня 2017 року був розірваний рішенням Господарського суду Одеської області від 11 червня 2019 року у справі №916/384/19, у зв`язку із неналежним виконанням ТОВ «ТЕФФ» своїх зобов`язань. Вказане рішення суду набрало законної сили 12 липня 2019 року, що підтверджується Наказом Господарського суду Одеської області від 12 липня 2019 року у справі №916/384/19. Констатоване вказаним судовим рішенням невиконання Підрядником зобов`язань за Договором підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р від 03 січня 2017 року унеможливлює у подальшому виконання робіт за Договором підряду №2/2017-Р, оскільки виконання робіт за Договором підряду №2/2017-Р неможливе без розробленої та затвердженої відповідно до умов Договору підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р від 03 січня 2017 року проектної документації.

З огляду на викладене, позивач за первісним позовом, з вернувся до суду з вимогою про стягнення з ТОВ «ТЕФФ» 3744345,60 грн та розірвання Договору підряду на виконання робіт по реконструкції котельні № 2/2017-Р від 03.01.2017 року.

Відповідач за первісним позовом обґрунтовує свої заперечення щодо первісного позову наступним.

Позивач посилається на Додаток №3 до Договору №2/2017-Р в якому перший етап названий «Виготовлення та поставка Обладнання та матеріалів вартістю 5 247 360,00 грн. з урахуванням ПДВ», а другий етап названий «Монтажні, пуско-налагодженні, випробувальні та інші роботи» з урахуванням вартості витратних матеріалів для виконання всього переліку робіт «під ключ» вартістю 1 702 656,00 грн. з урахуванням ПДВ. Загальна вартість Договору №2/2017-Р складає 6 950 016,00 грн. з урахуванням ПДВ.

Але Позивач не вказує на наявність Додаткової угоди №1 до Договору №2/2017-Р укладеної 10.01.2017 р., якою затверджена нова редакція Додатку №3 (Разбивка цены договора по етапам, видам, элементам и пакетам работ и оборудования). У новій редакції Додатку №3 у першому етапі було змінено перелік поставленого Обладнання та матеріалів, у другому етапі було змінено найменування етапу та змінений перелік робіт на «Монтажні, налагоджувальні, випробувальні та інші роботи». Загальна вартість Договору №2/2017-Р не змінювалась.

Відповідно п.5.6.1.1 Договору №2/2017-Р Позивач здійснив авансовий платіж у розмірі 60% від вартості першого етапу робіт в сумі 3 148 416,00 грн. протягом 15 банківських днів від дати підписання договору.

Відповідно п.5.6.2.1 Договору №2/2017-Р Позивач сплатив авансовій платіж за другий етап робіт у розмірі 35% від його вартості у сумі 595 929,60 грн. з урахуванням ПДВ на протязі 5 банківських днів від дати отримання від Відповідача повідомлення про готовність до початку робіт.

Відповідач направив таке повідомлення (у електронному вигляді, як зазначається у п.5.6.2.1 Договору) 11.05.2017 р. вих.№125.

Позивач здійснив авансовий платіж 15.05.2017р. у строк вказаний в п.5.6.2.1. Тобто Позивач погодився з початком виконання монтажних робіт. А монтажні роботи можливі тільки при наявності повного комплекту основного обладнання, яке поставити можливо було тільки при наявності проектної документації. Відповідно якої була сторонами узгоджена Специфікація повного комплекту Обладнання та матеріалів.

Так, Позивач своїм листом №70 від 21.12.2017р. підтвердив наявність комплекту основного обладнання поставленого Відповідачем.

Крім того, виконання Відповідачем поставки повного комплекту основного Обладнання та матеріалів підтверджується товаро-транспортними накладними.

Позивач підписував не всі товарно-транспортні та видаткові накладні при прийомі обладнання.

Станом на 31.12.2017 року Позивач та Відповідач підписали Акт звірки розрахунків №АЗ-00002 по Договору №2/2017-Р, в якому була зарахована поставка обладнання та матеріалів згідно підписаних видаткових накладних на суму 2 175 600,00 грн., а саме №6 від 20.02.2017р., №14 від 23.03.2017р., №19 від 07.04.2017р., №29 від 19.05.2017р., №30 від 06.06.2017р., №32 від 22.06.2017р., №33 від 26.06.2017р..

Інші матеріали були поставлені у період з січня 2018 року по квітень 2018 року. Але представник Позивача, який призначений відповідальним по реконструкції котельні, згідно п.10.5 Договору №2/2017-Р, відмовлявся підписувати видаткові накладні без поважних причин.

Станом на квітень 2018 року Позивачу було поставлено повний комплект Обладнання, що підтверджується Актом ревізії 2018р. про готовність основного технологічного обладнання та систем парового котла ДКВР-10-23-370 зав.№935, реєстр.№536, котельної Позивача за адресою Вінницька обл., м.Калинівка, вул.НестерчукаД, який був підписаний представниками Позивача та Відповідача.

Комісією у даному акті була встановлена наявність всього обладнання та систем. Вказано що обладнання та системи змонтовані, відповідають проекту та готові до проведення пуско-налагоджувальних робіт. Комісія надала дозвіл на проведення пуско налагоджувальних робіт.

Даний Акт був підписаний представником Відповідача Платоновим О.Г. 13.08.2018р., що підтверджується знаходженням представника у Позивача у відряджені з 15 по 22.08.2018р. (посвідчення про відрядження та накази №149 від 13.08.2018р. та №152 від 17.08.2018р.). Тому, можливо вважати що даний Акт був підписаний 15.08.2018р..

Цим актом Позивач підтверджує, що станом на 15.08.2018 року наявне все змонтоване обладнання та системи.

У своєму листі від 25.09.2018 року Позивач повідомив про готовність почати пуско-налагоджувальні роботи по Договору №2/2017-Р та запросив представників Відповідача. Головний інженер та інженер по механізації та автоматизації Відповідача були відправлені у відрядження 27.09.2018р. для проведення пуско-налагоджувальних робіт (наказ №174 від 26.09.2018р.).

Приватне підприємство «Теплоенергоналадка» на підставі договору підряду №1018н від 22.08.2018р. розробило режимні карти та виконало налагоджувальні роботи котла ДКВР 10-13, що підтверджується звітом від 29.09.2018р. та режимними картами. Звіт з режимними картами був переданий в оригіналі представнику Позивача, але він не був повернений та підписаний останнім, без повідомлення про причині відмови.

Також підтвердженням факту наявності змонтованого обладнання та систем є проведення експертного технічного обстеження.

Відповідач у відповідності з п.4.3.2 Договору №2/2017-Р мав право укладати договори субпідряду для виконання будь-яких робіт.

Так, Колективне підприємство «Зварювальна лабораторія» на підставі договору №13-17 від 16.02.2017р. виконало роботи по обстеженню та оцінки технічного стану паропроводу та повторне обстеження паропроводу після усунення недоліків (зауважень), що підтверджується актом №321-17 здачі-приймання робіт (надання послуг) від 02.10.2017р.. Науково-виробнича фірма у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Промсервісдіагностика» на підставі договору №125 від 10.03.2017р. виконала роботи з експертного обстеження, з метою надання висновку про необхідність ремонту та/або придатність існуючого обладнання (ДКВР-10-13) для подальшої експлуатації. Що підтверджується Актом здачі-приймання виконаних робіт (послуг) від 21.04.2017р..

Після проведення обстеження обладнання Відповідач повідомив Позивача про готовність к початку робіт. Що співпадає з вище наведеними доказами:

- ФОП Торопов О.С. на підставі договору підряду №1/06_06_2017 від 06.06.2017р. виконав роботи з ремонту димової труби, що підтверджується актом здачі приймання виконаних робіт №85 від 27.06.2017р.

- ФОП Кощеєв Ю.Г. на підставі договору підряду на виконання робіт №07.06.17 від 07.06.2017р. виконав обмуровочні роботи на котлі ДКВР-10/23-370, що підтверджується актом №1 приймання-здачі виконаних робіт від 30.08.2018р.

- ФОП Кощеєв Ю.Г. на підставі договору підряду на виконання робіт №13.06.17 від 13.06.2017р. виконав роботи по ізоляції котла ДКВР-10/23-370 та економайзера, що підтверджується актом приймання-здачі виконаних робіт від 13.11.2017р.

- ФОП Кощеєв Ю.Г. на підставі договору на надання послуг №31-07-17 від 31.07.2017р. виконав роботи по монтажу каркасу для влаштування теплової ізоляції на газоходах, що підтверджується актом №1 приймання-здачі виконаних робіт від 23.08.2017р.

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Ектор Інжинірінг» на підставі договору підряду на виконання монтажних робіт №Р-1/0817 від 02.08.2017р. виконало роботи з монтажу системи подачі палива зі складу у бункер, пальника вихрового автоматизованого ПВГ(а)-3500 5МВт та монтаж рухомого дна, що підтверджується довідкою про вартість виконаних робіт та витрати за лютий 2018р. від 20.02.2018р.; актом №1 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2018р. від 20.02.2018р. ;актом №2 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2018р. від 20.02.2018р.; актом №3 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2018р. від 20.02.2018р.

- ФОП Стебеляк В.М. на підставі договору підряду №6/2017 від 21.09.20Г7р. виконав електромонтажні роботи на обладнанні, що підтверджується актом здачі-приймання виконаних робіт №8 від 11.06.2018р..

- Також Позивач 09.02.2018 року отримав технологічну карту, приймання-здачі робіт, що підтверджується актом приймання-передачі документації.

- Позивач отримав сертифікати на всі поставлені матеріали, що підтверджується підписаним Актом приймання-передачі сертифікатів на матеріали. Науково-виробнича фірма у формі товариства з обмеженою відповідальністю «Промсервісдіагностика» на підставі договору №97 від 25.04.2018р. провела роботи з технічного огляду наступних об`єктів: котел ДКВР-10; паропровід реєстр.№249; економайзер сталений зав.№106 та електричних вимірювань електрообладнання котельні, що підтверджується актом здачі-прийманіняробіт (надання послуг) №1 від 11.06.2018р..

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Сплави» на підставі договору підряду №040518 від 04.05.2018р. виконало гідро-механічну очистку екранних труб та труб конвективного пучка котла ДКВР-10/23-370 зав.№935 реєстр.№536, що підтверджується актом №1 здачі-приймання виконаних робіт від 30.05.2018р.

06.04.2018 року між Позивачем та Відповідачем був підписаний Акт прийому- передачі документації на пальник вихровий автоматизований ПВГ(а)-3500, а саме паспорт, декларацію відповідності, керівництво з експлуатації.

Представниками Позивача та Відповідача 10.04.2018 року була узгоджена та підписана Програма проведення сушки котла ДКВР 10-23, зав.№536 після реконструкції.

11.04.2018 року представниками Позивача та Відповідача був підписаний Акт про якість облаштування обмурівки котла ДКВР 10-23, реєстр.№536, в якому є посилання на виконання робіт у відповідності до проектної документації.

20.04.2018 року представники Позивача та Відповідача склали та підписали Акт про сушку обмурівки котла ДКВР 10/23-370, зав.№935, рег.№536, яка передається до експлуатації.

10.05.2018р. комісія у складі керівника проекту Позивача, головного інженера Відповідача та представника субпідрядника ТОВ «Сплави» склала та підписала Акт огляду парового котла ДКВР-10/23-370 (зав.№536) про необхідність проведення робіт по очистці екранних труб та труб конвективного пучка.

10.05.2018р. Позивач отримав Свідоцтво про повірку засобу вимірювальної техніки №3192, оригінал якого знаходиться у нього з 31.05.2018р..

Представниками Позивача та Відповідача 10.05.2018 року була узгоджена та підписана Програма проведення гідромеханічної очистки котла ДКВР 10-23.

21.05.2018 року субпідрядником ТОВ НВФ «Промсервісдіагностіка» були проведені вимірювання опору ізоляції проводів, кабелів, електродвигунів і апаратури; заземлювального пристрою; кола між заземленими установками і елементами заземленої установи; струму короткого замикання або повного опору петлі фаза-нуль при системі живлення з заземленою нейтраллю, що підтверджується Протоколами №№0641/1, 0641/2, 0641/3, 0641/4, Оригінали протоколів знаходяться у Позивача з 07.06.2018р.

22.05.2018р. субпідрядником КП «Зварювальна лабораторія» у присутності Відповідача були проведені випробування запобіжних клапанів котла ДКВР 10-23 про складено Акт №12. Оригінал Акту знаходиться у Позивача з 29.05.2018р.

29.05.2018 року комісія у складі керівника проекту Позивача, головного інженера Відповідача та представника субпідрядника ТОВ «Сплави» склала та підписала Акт огляду парового котла ДКВР-10/23-370 (зав.№536) про готовність до гідравлічного випробування котла та режимно-налагоджувальних робіт.

12.06.2018 року представниками Позивача та Відповідача був підписаний Акт пневматичного випробування економайзера зав.№106 та котла ДКВР 10-23-370, зав.№935, реєстр.№534 з відміткою про виконання робіт відповідно проекту 1/2017-Р виконаного Відповідачем.

17.08.2018р. представники Позивача та Відповідача склали Акт про перевірку вибухових клапанів котла ДКВР 10/23-370, зав.№935, рег.№536, в якому є посилання та виготовлення та монтаж клапанів у відповідності до проекту 1/2017-Р та передачі до експлуатації.

20.08.2018 року представники Позивача та Відповідача склали та підписали Акт перевірки схем сигналізації та блокування котла ДКВР 10/23-370, зав.№935, рег.№536.

20.08.2018 року представника Позивача та Відповідача був підписаний Протокол попередніх налаштувань автоматики безпеки та захисту котла ДКВР 10-23-370 зав.№935, реєстр.№536.

20.08.2018 року представники Позивача та Відповідача склали та підписали Акт про початок комплексного випробування котла ДКВР 10/23-370, зав.№935, рег.№536.

Після проведення пуско-налагоджувальних робіт, які відбулися у вересні 2018 року Позивач відмовився підписувати будь-які акти виконаних робіт, відмовився спілкуватися. З вересня 2018 року по серпень 2019 року Позивач жодного разу не звертався до Відповідача з зауваженнями або з дефектними актами.

З огляду на викладене, відповідач за первісним позовом, вважає, що обладнання та системи поставлені Позивачу у повному обсязі, роботи з монтажу, налагодження, випробування виконані у повному обсязі з відсутністю будь-яких претензій з боку Позивача.

У відповіді на відзив позивач за первісним позовом наполягає на тому, що фактично підставою позову є порушення зі сторони ТОВ «ТЕФФ» умов Договору № 2/2017-Р. Мова йде, зокрема, про:

- виконання Відповідачем Договору без проектної документації (факт відсутності проектної документації є встановленим рішенням Господарського суду Одеської області від 11 червня 2019 року у справі №916/381/19, тобто є преюдиційною обставиною);

- порушення ТОВ «ТЕФФ» зобов`язань за першим етапом, що підтверджуються згаданими вище листами Відповідача та претензіями Позивача;

- порушення ТОВ «ТЕФФ» п. 8.2. Договору №2/2017-P. яким встановлено, що ТОВ «ТЕФФ» гарантує відповідність робіт (результатів робіт), обладнання, яке поставляється за Договором. показникам, визначеним Договором та проектною документацією, вимогам ТОВ «Бioxiмiнвecт» та чинному законодавству України, а також гарантує ix якість;

- порушення визначеного п. 1.3. Договору №2/2017-P обов`язку з розробки всієї необхідної для виконання робіт документації, а також отримання вcix необхідних дозволів та ліцензій для виконання робіт на території Замовника;

- порушення ТОВ «ТЕФФ» як умов Договору №2/2017-P, так i вимог будівельного законодавства (наслідком чого, до речі, може бути застосування до порушника передбачених чинним законодавством України заходів відповідальності).

У зустрічному позові позивач за зустрічним/відповідач за первісним позовом зазначає, що обладнання та системи поставлені відповідачу за зустрічним/позивачу за первісним позовом, у повному обсязі, роботи з монтажу, налагодження, випробування виконані у повному обсязі з відсутністю будь-яких претензій з боку відповідача, а тому вважає що відповідно до п.4.4. Договору Підрядник має право вимагати від Замовника приймання та оплату виконаних робіт в повному обсязі згідно умов договору.

З огляду на це просить суд стягнути з ТОВ «Бioxiмiнвecт» суму основного боргу у розмірі 3205670,40 грн, інфляційні втрати в розмірі 212118,60 грн та суму 3% річних у розмірі 100287,23 грн.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Суд вважає, що первісні позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, а в зустрічному позові слід відмовити з огляду на нижчевикладене.

Договір підряду № 2/217-Р від 03.01.2017 на виконання робіт з реконструкції котельні є договором будівельного підряду, а відтак між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання Глави 61 Цивільного кодексу України.

Вказаний договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов`язань, а саме майново-господарських зобов`язань згідно ст. 173, 174, 175 Господарського кодексу України (далі за текстом - ГК України, ст. 11, 202, 509 Цивільного кодексу України, і згідно ст. 629 Цивільного кодексу України (далі за текстом - ЦК України) є обов`язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Статтею 843 ЦК України визначено, що у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення.

Відповідно до ч. 1 ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Статтею 854 ЦК України встановлено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

Строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду (ст. 846 ЦК України).

Статтею 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Судом встановлено, що позивачем за первісним позовом, платіжними дорученнями № 2748 від 18.01.2017 та № 2750 від 19.01.2017 перераховано на рахунок відповідача 2825000,00 грн. та 323416,00 грн. відповідно, авансовий платіж за перший Етап робіт відповідно до п. 5.6.1.1. Договору.

За умовами договору (п. 2.1.1.) відповідач був зобов`язаний виконати Етап1 «Виготовлення та поставка Обладнання» протягом 75 календарних днів з дати виконання Замовником п. 5.6.1.1. Договору (здати перерахування авансового платежу за Етап1), тобто до 04.04.2017.

Пунктом 6.2.1. Договору передбачено порядок прийняття робіт по першому Етапу згідно з яким (п.п. 6.2.1.1. 6.2.1.3. Договору) роботи по першому Етапу є прийняті після виготовлення, поставки та розвантаження на місці виконання робiт повного комплекту обладнання, визначеного в Додатку №3 до Договору, за умови відсутності зауважень з боку Замовника та підписання видаткових накладних на обладнання.

Крім того в п.п.6.2.1.2. Договору сторонами передбачено, що в разі наявності у Замовника вмотивованих заперечень щодо приймання обладнання з підстав виявлених дефектів, некомплектності, невідповідності Сторонами протягом 3-х робочих днів складається та підписується Дефектний акт, Замовник в праві підписати його з залученням третьої сторони.

Разом з тим в матеріалах справи відсутній будь який Дефектний акт.

Відповідно до п.п.5.6.2.1. Договору авансовий платіж на виконання Другого Етапу робіт в розмірі 35% від вартості другого Етапу здійснюється Замовником протягом 5 днів від дати отримання від Підрядника повідомлення про готовність початку робіт. Дане повідомлення має бути направлене не пізніше 70 календарних днів з моменту виконання Замовником п. 5.6.1.1. Договору (з моменту проведення авансового платежу за Етап1).

Позивачем за первісним позовом, платіжним дорученням № 2873 від 15.05.2017 перераховано на рахунок відповідача 595929,60 грн. авансовий платіж за другий Етап робіт відповідно до п. 5.6.2.1. Договору.

Відповідно до п.п.6.2.2.1. та 6.2.2.2. Договору приймання робіт по другому Етапу здійснюється за Актом приймання-передачі зазначених робіт. В разі наявності у Замовника вмотивованих заперечень щодо виконаних робіт, Сторонами складається Дефектний акт, після чого Підряднику надається 4 тижні на усунення недоліків зазначених у Дефектному акті, а вразі відмови Підрядника підписувати Дефектний акт Замовник в праві підписати його з залученням третьої сторони.

Разом з тим в матеріалах справи відсутній Дефектний акт по другому Етапу робіт.

За твердженням позивача за первісним позовом, відповідач на момент звернення до суду не виконав роботи передбачені Етапом1 та Етапом2.

Крім того, рішення Господарського суду Одеської області у справі 916/384/19 від 11.06.2019 розірвано договір на виконання проектних робіт по реконструкції котельні за №1/2017-Р від 03.01.2017р.

В даному рішенні встановлено, що відповідач в порушення взятих на себе зобов`язань не виконав підрядні роботи, що є істотним порушенням умов договору, внаслідок якого друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, та є відповідно, підставою для його розірвання, у зв`язку з чим позовні вимоги позивача про розірвання договору підряду №1/2017-Р від 03.01.2017р., є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, за відсутності доказів, які підтверджують належне виконання відповідачем робіт за договором підряду №1/2017-Р від 03.01.2017р., факт початку виконання робіт (вказані обставини не заперечуються позивачем) та навіть можливе їх часткове виконання жодним чином не свідчить про виконання повного обсягу передбачених спірним договором підрядних робіт.

За приписами ст. 651 Цивільного кодексу України, договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Статтею 638 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Таким чином, констатоване вказаним судовим рішенням невиконання Підрядником зобов`язань за Договором пiдряду на виконання проектних робіт №1/2017-P від 03 січня 2017 року унеможливлює у подальшому виконання робіт за Договором пiдряду №2/2017-Р, оскільки виконання робіт за Договором пiдряду №2/2017-Р неможливе без розробленої та затвердженої відповідно до умов Договору підряду на виконання проектних робіт №1/2017-Р від 03 січня 2017 року проектної документації.

Окрім того, ТОВ «Біохімінвест» на підставі п. 13.1. та керуючись п. 13.2. Договору підряду №2/2017-Р надіслало на адресу ТОВ «ТЕФФ» Лист №24 від 07.08.2019 р. про відмову від Договору підряду №2/2017-Р з доданою Угодою №1 від 06.08.2019 р. про припинення Договору підряду №2/2017-Р, у двох примірниках, підписаних зі сторони ТОВ «Біохімінвест».

Відповідно до положень ст. 852 ЦК України якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

За наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Як вже було встановлено судом, відповідач в порушення взятих на себе зобов`язань не виконав підрядні роботи належним чином та в установлені строки, що є істотним порушенням умов договору, внаслідок якого друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору, та є відповідно, підставою для його розірвання, у зв`язку з чим позовні вимоги позивача за первісним позовом про розірвання договору підряду №2/2017-Р від 03.01.2017р., є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 2 ст. 202 Господарського кодексу України, господарське зобов`язання припиняється, зокрема, у разі його розірвання або визнання недійсним за рішенням суду.

З приводу заявлених позивачем вимог про повернення авансу суд зазначає, таке:

Відповідно до ст. 653 ЦК України у разі розірвання договору зобов`язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов`язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили.

Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом. Якщо договір змінений або розірваний у зв`язку з істотним порушенням договору однією із сторін, друга сторона може вимагати відшкодування збитків, завданих зміною або розірванням договору.

Так, судом встановлено, та не заперечується сторонами, що на виконання умов договору підряду №2/2017-Р від 03.01.2017р. відповідачем за рахунок авансових платежів було поставлено обладнання та здійснювались роботи по монтажу, запуску та монтажу обладнання.

З огляду на викладену вище норму закону сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов`язанням до моменту зміни або розірвання договору

З урахуванням встановлених обставин суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ „Біохімінвест" в частині стягнення суми авансового платежу у розмірі 3744345,60 грн.

В свою чергу ТОВ „Біохімінвест" має право звернутись з окремим позовом про відшкодування збитків завданою розірванням договору.

Відповідно до частини 1 статті 875 цього Кодексу за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Отже, замовник зобов`язаний сплатити підряднику обумовлену в договору ціну в повному обсязі після остаточної здачі йому результатів роботи, за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк.

В той же час, недоведеним є твердження відповідача/позивача за зустрічним позовом про повне виконання робіт на суму 3205670,40 грн., оскільки відсутні докази виконання робіт у повному обсязі та в обумовлені строки, а тому в задоволенні зустрічного позову про стягнення 3518076,23 грн. за договором підряду № 2/2017-Р, з яких: 3205670,40 грн. - основного боргу, 212118,60 грн. - інфляційних втрат та 100287,23 грн. - 3% річних суд відмовляє.

Висновки суду, викладені вище узгоджуються в з висновками Верховного суду у справах № 916/3009/17; 910/1085/18; 916/2368/18; 904/7961/17.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

За приписами ч.1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Стаття 74 Господарського процесуального кодексу України передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд звертає також увагу сторін на те, що відповідно до п. 58 рішення ЄСПЛ Справа "Серявін та інші проти України" (Заява №4909/04) від 10.02.2010 р. у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

За таких обставин, оцінивши подані докази, які досліджені в судовому засіданні, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд дійшов висновку про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 ГК України витрати по сплаті судового збору покладаються на сторін пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 2, 73, 74, 76-79, 86, 91, 123, 129, 232, 233, 236-238, 240-242, 326, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд –

УХВАЛИВ:

1. Первісний позов задовольнити частково.

2. Розірвати договір підряду на виконання робіт по реконструкції котельні №2/2017-Р від 03.01.2017, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ".

3. В частині позову про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" 3148416,60 грн авансу за обладнання та матеріали, а також 595929,60 грн. авансу за монтажні та налагоджувальні роботи відмовити.

4. В задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

5. Стягнути Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕФФ" (вул. Миколаївська дорога, 128, м. Одеса, 65013, код ЄДРПОУ 38110834) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Біохімінвест" (вул. В. Нестерчука, м. Калинівка, Вінницька область, 22400, код ЄДРПОУ 35165147) 1921,00 грн. витрат пов`язаних із сплатою судового збору.

6. Витрати щодо сплати судового збору за зустрічним позовом залишити за позивачем за зустрічним позовом.

7. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

8. Копію рішення направити сторонам рекомендованим листом з повідомленням про вручення поштового відправлення.

Апеляційна скарга на рішення подається протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення (ч.1 ст.256 ГПК України).

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо скаргу не було подано (ч.1 ст.241 ГПК України).

Апеляційна скарга подається у порядку, визначеному ст.ст. 256, 257 ГПК України та п.17.5 Перехідних положень ГПК України.

Повне рішення складено 28 грудня 2019 р.

Суддя Маслій І.В.

віддрук. прим.:

1 - до справи

2 - позивачу (вул. В. Нестерчука, м. Калинівка, Вінницька область, 22400)

3 - відповідачу (вул. Миколаївська дорога, 128, м. Одеса, 65013)