Рішення № 86690577, 27.12.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 грудня 2019 року Справа № 160/8610/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Луніної О. С., розглянувши в порядку спрощеного провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку за результатом моніторингу закупівлі, -

ВСТАНОВИВ:

05.09.2019 до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради (далі - позивач) до Східного офісу Держаудитслужби (далі – відповідач), в якій позивач просить визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудислужби за результатом моніторингу UА-М-2019-08-01-000029 у закупівлі UА-2019-04-26-001266-b.

Позов мотивовано тим, що відповідачем допущено ряд порушень процедури проведення моніторингу закупівель, а саме:

підставою для початку моніторингу закупівлі слугувала інформація, отримана від громадських об`єднань про наявність ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатом громадського контролю, однак підтвердження наявності такої інформації відсутні;

висновок за результатом моно рингу закупівлі опубліковано відповідачем з порушенням строків, встановлених Законом № 922;

оспорюваний висновок не містить чіткої рекомендації (зобов`язань) щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.

Стосовно виявлених відповідачем порушень позивач зазначає наступне.

Відповідач звернувся з вимогою про усунення недоліків тендерної документації після спливу строку для подання такої вимоги, тобто після визначення переможця торгів, тому висновок з цього питання є необґрунтованим.

Щодо зазначення субпідрядника, учасником, якого визнано переможцем, зазначено про не залучення субпідрядників.

Замовник не повинен розробляти (створювати) повідомлення про намір укласти договір, звіт про результати проведення процедури закупівлі, оскільки такі документи автоматично заповнюються електронною системою закупівель, про що в самому повідомленні зазначено у наказі № 490 від 22.03.2016.

Спосіб працевлаштування працівників в пропозиції учасника, якого визнано переможцем торгів (ФОП ОСОБА_1 ), зазначено: «за угодою».

В підтвердження наявності матеріально-технічної бази в межах Дніпропетровської області переможцем торгів надано «Довідку про місцезнаходження МТБ» та копію договору, засвідченого належним чином, що містить печатку та підпис уповноваженої особи.

Умовами проекту договору регламентовано, що невідємною його частиною є Специфікація, проект якої не міститься у тендерній документації замовника. Також, умовами тендерної документації, в т. ч. проект договору не містить проекту договірної ціни. У тендерній документації є посилання та вимоги про дотримання ДСТУ Б Д.1.1.1-1:2013. Надання договірної ціни, відповідно до вимог тендерної документації є обов`язковим виключно для переможця, а саме: п. 3 «Проект договору», зазначено : «Проект договору викладено у додатку 6 до цієї тендерної документації. Невідємною частиною договору, який буде укладено за результатами аукціону, є договірна ціна. Переможець торгів надає замовнику на погодження договірну ціну сформовану відповідно до вимог тендерної документації». Договірна ціна повинна бути узгоджена не пізніше, ніж через двадцять днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю. Вартість договірної ціни не повинна відрізнятись від остаточної ціни, вказаної на аукціоні переможцем.

Разом з тим, надані послуги виконавця відповідають якісним показникам, на час як надання заперечень, так і звернення до суду у позивача відсутні будь-які порушення умов договору.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10 вересня 2019 року позовну заяву Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби залишено без руху.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року відкрито провадження в адміністративній справі №160/8610/19 та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без виклику (повідомлення) сторін.

04 листопада 2019 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов відзив Східного офісу Держаудитслужби на позовну заяву Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради, в якому відповідач заперечує проти задоволення позовних вимог, мотивуючи свої доводи наступним.

Підставою для проведення моніторингу закупівлі стала інформація, що викладена у зверненні громадської організації «Платформа Громадський Контроль» від 27.06.2019 № 834d6/19, за результатами опрацювання якої виявлено ряд фактів, що свідчать про порушення законодавства, про що в подальшому викладено у висновку про результати моніторингу.

Порушень в частині дотримання термінів проведення моніторингу відповідачем не допущено, закінчено моніторинг протягом 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу.

Порядок заповнення форм висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений наказом Державної аудиторської служби України № 86 від 23.04.2018, частина 7 статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» не містять обов`язку надання органом державного фінансового контролю рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень у висновку про результати моніторингу закупівлі.

Аналіз пропозиції визначеного учасника-переможця торгів ФОП ОСОБА_1 встановлено:

порушення вимог підпункту 1.3.1 Додатку 3 до тендерної документації, довідка про працівників від 11.05.2019 № 10 не містить інформацію про те, яким чином працевлаштовані вказані у довідці працівники: робота у штаті за основним місцем роботи, робота за сумісництвом, робота за угодою (договором, контрактом);

порушення вимог пункту 2 розділу ІІІ «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації надана у складі тендерної пропозиції гарантія не містить ЕЦП гаранта та Учасника трогів;

на Банківській гарантії у лівому кутку листа містить «ЕЦП накладено за допомогою програмного комплексу М.Е.Doc», однак ЕЦП відсутній;

порушення вимог до п. 3 «Проект договору про закупівлю» тендерної документації у складі пропозицій учасник не надав договірну ціну.

Незважаючи на ряд допущених порушень замовник не відхилив тендерну пропозицію ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає умовам тендерної документації та уклав з ним договір про надання послуг від 05.06.2019 № 60.

11.11.19 Дніпропетровським окружним адміністративним судом отримано відповідь позивача на відзив Східного офісу Держаудитслужби, в якому позивач наполягає на задоволенні позовних вимог та повторює доводи, викладені у позовній заяві.

21.11.2019 Дніпропетровським окружним адміністративним судом отримано заперечення на відповідь на відзив на позовну заяву відповідача, в якому зазначено про наявність порушень, виявлених під час моніторингу закупівель та дотримання відповідачем процедури проведення моніторингу.

Справа розглядається судом в порядку спрощеного провадження за приписами статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами. При розгляді справи за правилами спрощеного позовного провадження суд досліджує докази і письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 31.07.2019 в. о. начальника Східного офісу Держаудитсдужби В. Довгий прийнято наказ за № 147 про початок моніторингу закупівель відповідно до переліку, що надається.

У переліку є посилання на оголошення про проведення процедури закупівлі та/або повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу UА-2019-04-26-001266-b, оприлюднену 26.04.2019.

01.08.2019 – дата публікації рішення про проведення моніторингу.

Висновок про результати моніторингу закупівлі № 324, затверджений в. о. начальника Східного офісу Держаудитслужби 21.08.2019, опубліковано 22.08.2019.

Інформація, що стала підставою для проведення моніторингу закупівель викладена у зверненні громадської організації «Платформа Громадський Контроль».

У розділі 2 Висновку про результати моніторингу закупівлі відповідачем зафіксовано наступне.

Аналізом тендерної документації встановлено її невідповідність вимогам статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

На порушення пункту 4 частини 1 статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі» Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ФОП ОСОБА_1 , як таку, що не відповідає умовам тендерної документації.

На порушення вимог наказу № 490, оголошення про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір, звіт про результати проведення процедури закупівлі, повідомлення про внесення змін до договору не відповідають за своїм змістом формам, затвердженим цим наказом.

У розділі 3 Висновку про результати моніторингу закупівлі відповідачем визначено зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, а саме:

З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби зобов`язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Позивач вважає висновок протиправним та звернувся до суду з позовом про його скасування.

Державна аудиторська служба України відповідно до статті 5 Закону України від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939) здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII), пунктом 11 частини 1 статті 1 якого визначено, що моніторингом закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.

Відповідно до частини 1 статті 7-1 Закону № 922-VІІІ моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.

Підстави, за наявності яких керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі, визначені пунктами 1 - 5 частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, а саме:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків (критеріїв із заданими наперед параметрами, використання яких дає можливість автоматично здійснювати вибір процедур закупівель, що містять ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель);

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Згідно з частиною 3 статті 7-1 Закону № 922-VIII рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.

Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель (частина 4 статті 7-1 Закону № 922-VIII).

Відповідно до частини 6 статті 7-1 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що у даній справі моніторинг розпочато на підставі наказу Східного офісу Держаудитслужби від 31.07.2019 № 147 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» частини другої статті 7-1 Закону № 922-VIII, пункту 9 Положення про Східний офіс Держаудитслужби.

Наказ оприлюднено 01.08.2019, тобто з дотриманням дводенного строку для публікації рішення про проведення моніторингу.

Висновок за результатом моніторингу затверджено 21.08.2019, тобто протягом 15 робочих днів, та опубліковано його 22.08.2019.

Вищевикладені факти підтверджують дотримання відповідачем всіх передбачених законодавством термінів для проведення моніторингу закупівель.

Порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затверджений наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 № 86, розроблений відповідно до частини двадцятої статті 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок). (Порядок № 86)

Відповідно до п. 3 розділу ІІІ Порядку № 86 у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

У висновку про результати моніторингу відповідачем вказано посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, та зобов`язання замовника щодо їх усунення.

Оскільки, приписи статті 7-1 щодо надання у висновку рекомендацій стосовно способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, судом встановлено, що відповідачем складено висновок про результати моніторингу з дотриманням вимог чинного законодавства.

Доводи позивача стосовно того, що відповідач звернувся з вимогою про усунення недоліків тендерної документації після спливу строку для подання такої вимоги, тобто після визначення переможця торгів, суд оцінює критично з огляду на наступне.

Приписами ч. 1 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Судом встановлено, що контролюючим органом під час призначення, проведення та опублікування результатів моніторингу закупівель дотримано вимоги чинного законодавства, тому строки складання та опублікування висновку, в якому зазначено про усунення порушень відповідають приписам Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо суті порушень, встановлених під час моніторингу, суд зазначає наступне.

За результатами проведення моніторингу встановлено наступні порушення.

Порушення вимог підпункту 1.3.1 Додатку 3 до тендерної документації Довідка про працівників від 11.05.2019№ 10, яка міститься у файлі «Довідка про працівників 26.pdf» не містить інформацію, яким чином працевлаштовані вказані у довідці працівники, робота у штаті за основним місцем роботи; робота за сумісництвом; робота за угодою (договором, контрактом).

Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Вказаною нормою встановлено обов`язок замовника встановити наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.

Зокрема визначення «встановити наявність працівників відповідної кваліфікації» трактується судом як наявність підтвердження трудових відносин між працівниками відповідної кваліфікації та виконавцем робіт.

Оскільки у довідці про кваліфікацію спеціалістів інформація щодо працевлаштування вказаних працівників відсутня, суд вважає вірним висновок контролюючого органу щодо наявності порушення вимог підпункту 1.3.1 Додатку 3 до тендерної документації.

Порушення вимог пункту 1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, учасником надана сканована копія договору оренди нежитлового приміщення від 12.10.2018 № 1/100152 не з оригіналу, а з копії.

Так, для підтвердження наявності матеріально-технічної бази в межах Дніпропетровської області учасник в складі документів завантажив копію договору, що підтверджує вище вказане порушення.

Порушення вимог пункту 2 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації надана у складі тендерної пропозиції гарантія не містить ЕЦП гаранта та учасника торгів.

А саме, на Банківській гарантії № BG/UA/03-2-2043 у лівому кутку листа мітиться надпис «ЕЦП накладено за допомогою програмного комплексу М.Е.Doc», однак ЕЦП відсутній.

З документів, доданих до тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 , судом встановлено, що електронний цифровий підпис на гарантії відсутній, тобто вказане порушення також підтверджено.

На порушення вимог п. 3 «Проект договору про закупівлю» тендерної документації у складі пропозицій учасник не надав договірну ціну.

Приписами ч. 1 ст. 14 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Згідно з ч. 1 ст. 25 Закону тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються у замовника у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічний опис предмета закупівлі подаються в окремому файлі.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. (ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі»)

Відповідно до ч. 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

Таким чином, зазначення у тендерній пропозиції інформації про ціну в електронному вигляді є законодавчо встановленою обов`язковою умовою до тендерної пропозиції, відповідно, відсутність договірної ціни в тендерній пропозиції є порушенням умов Закону України «Про державні закупівлі».

Вище викладені обставини свідчать про порушення з боку замовника норм чинного законодавства щодо умов подання тендерної пропозиції учасниками торгів та свідчать про невідповідність пропозиції визначеного учасника-переможця (ФОП ОСОБА_1 ) умовам тендерної документації, тому відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна пропозиція ФОП ОСОБА_1 підлягала відхиленню.

Таким чином, КП «Дніпродорсервіс» під час проведення закупівлі UА-2019-04-26-001266-b діяв з порушенням вимог чинного законодавства про державні закупівлі, а саме, судом встановлено невідповідність тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 вимогам тендерної документації, що зафіксовано у висновку про результати моніторингу та, які вимагається усунути підтверджено наявними у справі доказами та не спростовано позивачем.

Враховуючи наведене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши наявні докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, за результатами з`ясування обставини у справі та їх правової оцінки, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01 жовтня 2019 року Комунальному підприємству «Дніпродорсервіс» відстрочено сплату судового збору до ухвалення судового рішення у справі.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку стягнення з Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради судовий збір у розмірі у розмірі 1921,00 грн.

Керуючись ст.ст. 9, 72-77, 242-246, 250, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовної заяви Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради (пр. Пушкіна, буд. 20, м. Дніпро, 49006, код ЄДРПОУ 32835620) до Східного офісу Держаудитслужби (вул. В. Антоновича, буд. 22 корп. 2, м. Дніпро, 49101, код ЄДРПОУ 40477689) про визнання протиправним та скасування висновку за результатом моніторингу закупівлі - відмовити.

Стягнути з Комунального підприємства «Дніпродорсервіс» Дніпровської міської ради (пр. Пушкіна, буд. 20, м. Дніпро, 49006, код ЄДРПОУ 32835620) судовий збір на користь держави за реквізитами: Отримувач: УДКСУ у Чечелівському районі м. Дніпра, Код ЄДРПОУ (отримувача): 37989253; Рахунок: 34316206084014 за кодом бюджетної класифікації доходів: 22030101; Банк: ГУ ДКСУ у Дніпропетровській області; МФО: 89999 у розмірі у розмірі 1921,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя О.С. Луніна