Рішення № 86633167, 18.12.2019, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/1506/1911 год. 23 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Пекного А.С.,

при секретарі: Мельниченко В.В.,

за участю представника відповідача Гордієнко Є.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправними та скасування податкових повідомлень - рішень,

встановив:

У серпні 2016 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної фіскальної служби у Херсонській області (далі - відповідач), у якому просить визнати протиправними та скасувати податкові повідомлення - рішення № 0003261405, № 0003251405 від 02.08.2016 р.

Обґрунтовуючи позовну заяву, вказував, що оскаржувані податкові повідомлення-рішення, якими на підставі Законів України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» до нього застосовано штрафні санкції, є протиправними, а контролюючий орган дійшов необґрунтованих висновків про порушення позивачем законодавства; водночас зазначив, що разом із оскаржуваними податковими повідомленнями-рішеннями отримав копію акту перевірки щодо іншої фізичної особи-підприємця, а тому достеменно з обставинами перевірки та виявленими порушеннями не обізнаний.

Відповідач заперечував проти задоволення позову, вказуючи, що на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області проведено фактичну перевірку кіоску у вигляді квадрату, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_10, та належить позивачеві, з метою дотримання норм законодавства з питання регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів на території Херсонської області. В ході перевірки встановлені порушення, а саме, проведення розрахункових операцій без застосування реєстратора розрахункових операцій, реалізація пива без наявності відповідної ліцензії, реалізація пива суб`єктом господарювання без відповідного статусу. Виявлені порушення зафіксовано актом перевірки. Особа, яка здійснювала розрахункову операцію, від підпису у направленні на перевірку та отримання наказу відмовилася.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 13.12.2016р., залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 01.03.2017р., у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Постановою Верховного суду скасовані вказані судові рішення, а справу направлено до суду першої інстанції на новий розгляд.

22 липня 2019 року дана справа надійшла до Херсонського окружного адміністративного суду.

26 липня 2019 року провадження у вказаній справі відкрите, розгляд справи призначений за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).

Головним управлінням ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі 12.08.2019р. подано відзив на позовну заяву та клопотання про заміну відповідача правонаступником.

Ухвалою суду від 13.08.2019р. допущена заміна відповідача його правонаступником - Головним управлінням ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (також далі - відповідач, ГУ ДФС у Херсонській області). Крім того постановлено розглядати дану справу за правилами загального позовного провадження та призначене підготовче засідання на 11.09.2019р.

У відзиві відповідач вказує, що на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 01.07.2016р. №292 «Про проведення фактичних перевірок» та направлень від 15.07.2016р. №0814 та №0815 було проведено фактичну перевірку кіоску у вигляді квадрату, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_10, що належить позивачеві, з метою дотримання норм законодавства з питання регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів на території Херсонської області.

Інспекторами контролюючого органу було проведено контрольну - розрахункову операцію, а саме придбано келих пива «1715 Львівське» (алкогольне) об`ємом 0,5 л. на розлив (в одноразовій тарі) для споживання на місці вартістю 17,00 гривень, чек не видавався.

В результаті чого керуючись пп.20.1.11 п.20.1. ст. 20 Податкового кодексу України було складено акт від 15.07.2016р. №117 в тому, що до початку перевірки кіоску у вигляді квадрату (з трьома столами та парасолькою) за адресою: АДРЕСА_10, що належить позивачеві, було проведено контрольну - розрахункову операцію.

Виявлені порушення було встановлено на місці та оформлено актом фактичної перевірки від 15.07.2016р. №225/21/22/РРО/2352209097, в якому зафіксовано, що особою, яка здійснювала розрахункову операцію пива на розлив, була ОСОБА_2 , що проживає в АДРЕСА_1 , що підтверджувалось наданим нею паспортом серії НОМЕР_1 виданим 19.12.1996 Вознесенським МРВ УМВС в Миколаївській області (було надано паспорт до огляду перевіряючим), яка зазначила що реєстратор розрахункових операцій в них відсутній.

Під час перевірки ОСОБА_2. надала посадовим особам контролюючого органу для ознайомлення копію свідоцтва з єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 12.01.2012р. №12708551 на ім`я ФОП ОСОБА_1 , копію паспорту серії НОМЕР_2 виданого 01.10.1997 Скадовським РВ ХМВС України в Херсонській області на ім`я ОСОБА_1 та копію довідки ДПІ у Скадовському районі від 17.08.1998р. про присвоєння ідентифікаційного номеру ОСОБА_1 ( НОМЕР_3 ). До того ж ОСОБА_2 відмовилась від підпису у направленнях на фактичну перевірку від 15.07 2016р. №0814 та №0815 та в отриманні наказу, що зафіксовано актом відмови від підпису від 15.07.2016р. №118.

Саме надання цих документів стало підставою відповідачу впевнитись, що ОСОБА_2 працює продавцем у позивача, а він здійснює підприємницьку діяльність в кіоску у вигляді квадрату (з трьома столами та парасолькою) за адресою: АДРЕСА_10.

Таким чином, 15.07.2016р. в ході проведення перевірки, контролюючим органом встановлено порушення вимог:

-п.1 ст.3 Закону України від 06.07.2016 №265/95-ВР «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг», а саме не проведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи вчинене вперше протягом календарного року. За вказане правопорушення передбачено застосування фінансових санкцій згідно п.1 ст. 17 вказаного закону у розмірі - 1,00 гривня.

- ст. 15 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії. За вказане правопорушення передбачено застосування фінансової санкції у вигляді штрафу згідно ст. 17 вказаного закону у розмірі - 17000,00 гривень.

- ст.15-3 Закону України від 19.12.1995 №481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці суб`єктом господарювання, який не має статусу підприємства громадського харчування. За вказане порушення передбачено застосування фінансових санкцій у вигляді штрафу згідно ст.. 17 вказаного закону у розмірі 6800,00 гривень.

У зв`язку з вказаними обставинами, відповідач вважає, що податкові повідомлення-рішення від 02.08.2016р. №0003261405 та №0003251405 винесено з урахуванням норм чинного законодавства.

Представником позивача 05.09.2019р. подано клопотання про розгляд справи без його участі та участі позивача. Також у клопотанні представник позивача зазначає, що наполягає на задоволенні позову, оскільки під час розгляду справи попереднім складом суду позивачем надавались вичерпні докази, які спростовують висновки відповідача та підтверджують, що ФОП ОСОБА_1 здійснює правомірну підприємницьку діяльність за іншими адресами і не має жодного відношення до кіоску у вигляді квадрату, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_10.

Ухвалою від 11.09.2019р. задоволено клопотання відповідача та відкладено розгляд справи на 20.09.2019р.

Позивачем 17.10.2019р. подано клопотання про розгляд справи без його участі.

Відповідачем 18.09.2019р. подано до суду в якості доказу витяг з АІС «Податковий блок» стосовно ФОП ОСОБА_1

Ухвалою від 20.09.2019р. відмовлено у задоволенні клопотання ГУ ДФС у Херсонській області про заміну відповідача на Головне управління ДПС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі. Зобов`язано відповідача надати до суду у строк до 30.09.2019р.: - докази наявності трудових або цивільно-правових відносин між позивачем та громадянкою ОСОБА_2 у періоді, коли відбулась фактична перевірка; - докази належності позивачу кіоску у вигляді квадрату, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_10, а також усіх документів, на підставі яких цей об`єкт включено до направлень на фактичну перевірку; - дані (відомості) про ревізорів, для вирішення питання про виклик їх в якості свідків. Продовжено строк підготовчого провадження на вісім днів у справі до 02 жовтня 2019 року. Призначено наступне підготовче засідання на 10:00 годину 02 жовтня 2019 року.

Вимоги цієї ухвали не виконано.

Ухвалою від 02.10.2019р. закрито підготовче провадження у справі, призначено її розгляд по суті на 25.10.2019р. о 13:00 год., а також викликано в судове засідання свідків ОСОБА_4 та ОСОБА_2 .

Ухвалою від 25.10.2019р. зобов`язано відповідача у десятиденний строк з дня вручення даної ухвали надати до суду засвідчені належним чином копії наказу Головного управління ДФС у Херсонській області від 01.07.2016р. №292 «Про проведення фактичних перевірок» разом із додатками, а також їх оригінали у судове засідання для огляду.

Ухвала виконана 06.11.2019р., відповідачем подано копію наказу ГУ ДФС у Херсонській області №292 від 01.07.2016р. з додатком - Переліком суб`єктів та / або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок.

Також ухвалою від 25.10.2019р. доручено Вознесенському міськрайонному суду Миколаївської області допитати в порядку судового доручення в якості свідка ОСОБА_2 про фактичні обставини проведення посадовими особами Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі 15 липня 2016 року фактичної перевірки кіоску у вигляді квадрату по АДРЕСА_10, а також її трудових взаємовідносин з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 .

У зв`язку з цим ухвалою від 25.10.2019р. зупинено провадження у справі до надходження ухвали Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області ухвали та матеріалів за наслідками виконання судового доручення.

02.12.2019р. Вознесенський міськрайонний суд Миколаївської області повернув без виконання доручення Херсонського окружного адміністративного суду щодо допиту свідка.

Ухвалою від 03.12.2019р. провадження у справі поновлено та призначено судове засідання на 10:30 год. 18.12.2019р.

У судовому засіданні 18.12.2019р. проголошено вступну і резолютивні частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у ній докази, суд приходить до висновку про задоволення позову.

Судом встановлено, що посадовими особами відповідача на підставі наказу №292 від 01.07.2016р. та направлень на перевірку №0814, №0815 від 15.07.2016р. проведено фактичну перевірку об`єкту - кіоску у вигляді квадрату (з 3 столами та парасолькою), розташованого за адресою: АДРЕСА_10, в ході якої придбано келих пива «1715 Львівське» (алкогольне) об`ємом 0,5 л на розлив (в одноразовій тарі) для споживання на місці вартістю 17,00 грн.

За результатами перевірки складено акт фактичної перевірки від 15.07.2016р. №225/21/22/РРО/2866221952, яким зафіксовано порушення:

пункту 1 статті 3 Закону України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» внаслідок непроведення розрахункових операцій через РРО з фіскальним режимом роботи вчинене вперше протягом календарного року, за що статтею 17 передбачено застосування фінансових санкцій у розмірі 1,00 грн.;

статті 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме - здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями без наявності відповідної ліцензії, що у відповідності до частини 2 статті 17 цього ж Закону є підставою для накладення штрафу у розмірі 17000,00 грн.;

статті 15-3 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» у зв`язку із продажем алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці суб`єктом господарювання, який не має статусу підприємства громадського харчування, за що частиною 2 статті 17 Закону №481 передбачено накладення штрафу у розмірі 6800,00 грн.

На підставі акту перевірки Управлінням прийнято податкові повідомлення - рішення №0003251405 та №0003261405 від 02.08.2016р., якими до позивача застосовано штрафні (фінансові) санкції відповідно в розмірі 1,00 грн. та 23800,00 грн.

Також судом встановлено, що ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу ВЕР №497753 від 02.07.2007р. є власником магазину-бару «ІНФОРМАЦІЯ_1», розташованого за адресою: АДРЕСА_11 , площею 179 кв.м. (збільшеної за рішенням виконавчого комітету Скадовської міської ради від 19.10.2011р. №181 до 195,9 кв.м.), а також орендарем частини капітальної будівлі Скадовського районного будинку культури ім. Т.Г. Шевченка - приміщення площею 30,6 кв.м. згідно з договором оренди нерухомого майна спільної власності територіальних громад району від 02.12.2005р. ВСК №604815.

Частину належного йому магазину-бару «ІНФОРМАЦІЯ_1», розташованого за адресою: АДРЕСА_11, площею 102,1 кв.м. позивач передав в оренду фізичній особі-підприємцю ОСОБА_5 згідно з договром оренди від 02.01.2016р. Остання мала діючу у період з 03.07.2016р. по 03.07.2017р. ліцензію на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями за місцем здійснення діяльності - кафе, розташоване за адресою: АДРЕСА_11 .

Оцінюючи правомірність оскаржених рішень, суд враховує таке.

Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України, визначає Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 року №481/95-BP (далі - Закон №481/95-BP).

Згідно зі статтею 1 Закону №481/95-BP алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206, 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД; пиво - насичений діоксидом вуглецю пінистий алкогольний напій із вмістом спирту етилового від 0,5 відсотка об`ємних одиниць, отриманий під час бродіння охмеленого сусла пивними дріжджами, що відноситься до товарної групи УКТ ЗЕД за кодом 2203; роздрібна торгівля - діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших суб`єктах господарювання громадського харчування.

За змістом статті 15 Закону №481/95-BP роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій.

Продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки суб`єктам господарювання громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус суб`єктів господарювання громадського харчування, суб`єктів господарювання з універсальним асортиментом товарів (частина 6 статті 15-3 Закону №481/95-BP).

В частині 1 статті 17 Закону №481/95-BP закріплено, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, спиртом-сирцем виноградним, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Так, відповідно до частини 2 вказаної статті до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі оптової (включаючи імпорт та експорт) і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом) - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень; порушення вимог статті 15-3 цього Закону - 6800 гривень.

Правові ж засади застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг визначено Законом України «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06 липня 1995 року №265/95-ВР (далі - Закон №265/95-ВР), дія якого поширюється на усіх суб`єктів господарювання, їх господарські одиниці та представників (уповноважених осіб) суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції у готівковій та/або безготівковій формі.

Відповідно до статті 2 Закону №265/95-ВР розрахункова операція - приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг), видача готівкових коштів за повернутий покупцем товар (ненадану послугу), а у разі застосування банківської платіжної картки - оформлення відповідного розрахункового документа щодо оплати в безготівковій формі товару (послуги) банком покупця або, у разі повернення товару (відмови від послуги), оформлення розрахункових документів щодо перерахування коштів у банк покупця; розрахунковий документ - документ встановленої форми та змісту (касовий чек, товарний чек, розрахункова квитанція, проїзний документ тощо), що підтверджує факт продажу (повернення) товарів, надання послуг, отримання (повернення) коштів, купівлі-продажу іноземної валюти, надрукований у випадках, передбачених цим Законом, і зареєстрованим у встановленому порядку реєстратором розрахункових операцій або заповнений вручну.

Пунктом 1 частини 1 статті 3 Закону №265/95-ВР визначено, що суб`єкти господарювання, які здійснюють розрахункові операції в готівковій та/або в безготівковій формі (із застосуванням платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо) при продажу товарів (наданні послуг) у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, а також операції з приймання готівки для подальшого її переказу зобов`язані проводити розрахункові операції на повну суму покупки (надання послуги) через зареєстровані, опломбовані у встановленому порядку та переведені у фіскальний режим роботи реєстратори розрахункових операцій з роздрукуванням відповідних розрахункових документів, що підтверджують виконання розрахункових операцій, або у випадках, передбачених цим Законом, із застосуванням зареєстрованих у встановленому порядку розрахункових книжок.

За порушення вимог цього Закону до суб`єктів господарювання, які здійснюють розрахункові операції за товари (послуги), за рішенням відповідних органів доходів і зборів у разі встановлення протягом календарного року в ході перевірки факту: проведення розрахункових операцій з використанням реєстраторів розрахункових операцій або розрахункових книжок на неповну суму вартості проданих товарів (наданих послуг); непроведення розрахункових операцій через реєстратори розрахункових операцій з фіскальним режимом роботи; невідповідності у юридичних осіб на місці проведення розрахунків суми готівкових коштів сумі коштів, зазначеній у денному звіті, більше ніж на 10 відсотків розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня податкового (звітного) року, а в разі використання юридичною особою розрахункової книжки - загальній сумі продажу за розрахунковими квитанціями, виданими з початку робочого дня; нероздрукування відповідного розрахункового документа, що підтверджує виконання розрахункової операції, або проведення її без використання розрахункової книжки на окремому господарському об`єкті такого суб`єкта господарювання, застосовуються фінансові санкції у таких розмірах: за вчинене вперше порушення - 1 гривня (пункт 1 частини 1 статті 17 Закону №265/95-ВР).

Спірним у даній справі, поряд із обставинами вчинення позивачем правопорушень, передбачених Законами №265/95-ВР і №481/95-BP, є також висновки відповідача про те, що правопорушення вчинив саме позивач.

Такі спірні висновки зроблені за результатами проведеної фактичної перевірки.

На час виникнення спірних правовідносин порядок проведення фактичних перевірок та оформлення їх результатів регулювали ст.ст. 75, 80, 81, 82, 86 Податкового кодексу України.

За змістом пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити камеральні, документальні (планові або позапланові; виїзні або невиїзні) та фактичні перевірки.

Камеральні та документальні перевірки проводяться контролюючими органами в межах їх повноважень виключно у випадках та у порядку, встановлених цим Кодексом, а фактичні перевірки - цим Кодексом та іншими законами України, контроль за дотриманням яких покладено на контролюючі органи.

Фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, патентів, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею 80 Податкового кодексу України було передбачено, що фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).

Фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції, під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких обставин:

у разі коли за результатами перевірок інших платників податків виявлено факти, які свідчать про можливі порушення платником податків законодавства щодо виробництва та обігу підакцизних товарів, здійснення платником податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, та виникає необхідність перевірки таких фактів (пп. 80.2.1. п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України);

у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації від державних органів або органів місцевого самоврядування, яка свідчить про можливі порушення платником податків законодавства, контроль за яким покладено на контролюючі органи, зокрема, щодо здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності патентів, ліцензій, та інших документів, контроль за наявністю яких покладено на контролюючі органи, виробництва та обігу підакцизних товарів (пп. 80.2.2. п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України);

письмового звернення покупця (споживача), оформленого відповідно до закону, про порушення платником податків установленого порядку проведення розрахункових операцій, касових операцій, патентування або ліцензування (пп. 80.2.3. п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України);

неподання суб`єктом господарювання в установлений законом строк обов`язкової звітності про використання реєстраторів розрахункових операцій, розрахункових книжок та книг обліку розрахункових операцій, подання їх із нульовими показниками (пп. 80.2.4. п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України);

у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (пп. 80.2.5. п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України);

у разі виявлення за результатами попередньої перевірки порушення законодавства з питань, визначених у пункті 75.1.3 (пп. 80.2.6. п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України);

у разі отримання в установленому законодавством порядку інформації про використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, а також здійснення фізичною особою підприємницької діяльності без державної реєстрації (пп. 80.2.7. п.80.2 ст.80 Податкового кодексу України).

Згідно з пунктами 80.3, 80.4, 80.5, 80.7, 80.10 ст.80 Податкового кодексу України, перед початком фактичної перевірки, з питань дотримання порядку здійснення розрахункових операцій та ведення касових операцій, посадовими особами контролюючих органів на підставі підпункту 20.1.9 пункту 20.1 статті 20 цього Кодексу може бути проведена контрольна розрахункова операція.

Допуск посадових осіб контролюючих органі до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу.

Фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції.

Порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу.

Згідно із статтею 81 Податкового кодексу України, посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника контролюючого органу або його заступника та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

Відмова платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) від допуску до перевірки на інших підставах, ніж визначені в абзаці п`ятому цього пункту, не дозволяється.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) у допуску посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення перевірки складається акт, який засвідчує факт відмови.

Під час проведення перевірок посадові (службові) особи органів державної служби повинні діяти у межах повноважень, визначених цим Кодексом.

Керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

При проведенні перевірок посадові (службові) особи контролюючого органу не мають права вимагати у платника податків отримувати витяг із відповідного реєстру про взяття такого платника податків на облік відповідно до вимог цього Кодексу.

Оформлення результатів перевірок урегульовано було статтею 86 Податкового кодексу України, відповідно до якої результати перевірок (крім камеральних та електронних перевірок) оформлюються у формі акта або довідки, які підписуються посадовими особами контролюючого органу та платниками податків або їх законними представниками (у разі наявності). У разі встановлення під час перевірки порушень складається акт. Якщо такі порушення відсутні, складається довідка.

Акт (довідка), складений за результатами перевірки та підписаний посадовими особами, які проводили перевірку, у строки визначені цим Кодексом, надається платнику податків або його законному представнику, який зобов`язаний його підписати. Строк складення акта (довідки) про результати перевірки не зараховується до строку проведення перевірки, встановленого цим Кодексом (з урахуванням його продовження).

У разі незгоди платника податків з висновками акта (довідки) такий платник зобов`язаний підписати такий акт (довідку) перевірки із зауваженнями, які він має право надати разом з підписаним примірником акта (довідки) або окремо у строки, передбачені цим Кодексом.

Акт (довідка) про результати фактичних перевірок, визначених статтею 80 цього Кодексу, складається у двох примірниках, підписується посадовими особами контролюючих органів, які проводили перевірку, реєструється не пізніше наступного робочого дня після закінчення перевірки. Акт (довідка) про результати зазначених перевірок підписується особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та його законними представниками (у разі наявності).

У разі якщо платник податків (його відокремлені підрозділи) здійснює свою діяльність не за основним місцем обліку платника податків, контролюючий орган, який проводив перевірку, не пізніше трьох робочих днів з дня реєстрації акта (довідки) в цьому органі направляє акт (довідку) до контролюючого органу за основним місцем обліку платника податків. Копія акта (довідки) перевірки з відміткою про реєстрацію в журналі реєстрації актів (довідок) перевірок зберігається у контролюючому органі, який проводив перевірку.

Підписання акта (довідки) таких перевірок особою, яка здійснювала розрахункові операції, платником податків та/або його законними представниками та посадовими особами контролюючого органу, які проводили перевірку, здійснюється за місцем проведення перевірки або у приміщенні контролюючого органу.

У разі відмови платника податків, його законних представників або особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта (довідки), посадовими особами контролюючого органу складається акт, що засвідчує факт такої відмови. Один примірник акта або довідки про результати перевірки не пізніше наступного робочого дня після його складення реєструється в журналі реєстрації актів контролюючого органу і не пізніше наступного дня після його реєстрації вручається або надсилається платнику податків, його законному представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції.

У разі відмови платника податків або його законних представників від отримання примірника акта (довідки) перевірки чи неможливості його вручення платнику податків або його законним представникам чи особі, яка здійснювала розрахункові операції з будь-яких причин, такий акт або довідка надсилається платнику податків у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. У зазначених в цьому абзаці випадках контролюючим органом складається відповідний акт або робиться позначка в акті або довідці про результати перевірки.

Відмова платника податків або його законних представників чи особи, яка здійснювала розрахункові операції, від підписання акта перевірки або отримання його примірника не звільняє платника податків від обов`язку сплатити визначені контролюючим органом за результатами перевірки грошові зобов`язання.

У разі незгоди платника податків або його законних представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення до контролюючого органу за основним місцем обліку такого платника податків протягом п`яти робочих днів з дня отримання акта (довідки). Такі заперечення розглядаються контролюючим органом протягом п`яти робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податку (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень, про що такий платник податку зазначає у запереченнях.

У разі якщо платник податку виявив бажання взяти участь у розгляді його заперечень до акта перевірки, контролюючий орган зобов`язаний повідомити такого платника податків про місце і час проведення такого розгляду. Таке повідомлення надсилається платнику податків не пізніше наступного робочого дня з дня отримання від нього заперечень, але не пізніше ніж за два робочих дні до дня їх розгляду.

Участь керівника відповідного контролюючого органу (або уповноваженого ним представника) у розгляді заперечень платника податків до акта перевірки є обов`язковою. Такі заперечення є невід`ємною частиною акта (довідки) перевірки.

Рішення про визначення грошових зобов`язань приймається керівником контролюючого органу (або його заступником) з урахуванням результатів розгляду заперечень платника податків (у разі їх наявності). Платник податків або його законний представник може бути присутнім під час прийняття такого рішення.

Контролюючим та іншим державним органам забороняється використовувати акт перевірки як підставу для висновків стосовно взаємовідносин платника податків з його контрагентами, якщо за результатами складення акта перевірки податкове повідомлення-рішення не надіслано (не вручено) платнику податків або воно вважається відкликаним відповідно до статті 60 цього Кодексу.

Податкове повідомлення-рішення приймається керівником контролюючого органу (його заступником) протягом десяти робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень (за результатами фактичної перевірки - з дня реєстрації (надходження) акта такої перевірки до контролюючого органу за основним місцем обліку платника податків), а за наявності заперечень посадових осіб платника податків до акта перевірки приймається з урахуванням висновку про результати розгляду заперечень до акта перевірки - протягом трьох робочих днів, наступних за днем розгляду заперечень і надання (надсилання) письмової відповіді платнику податків.

Як установлено судом, 01.07.2016р. ГУ ДФС у Херсонській області прийнято наказ №292, яким вирішено організувати у липні 2016 року проведення фактичних перевірок платників податків за переліком згідно з додатком та на підставі ст.20, підпунктів 80.2.2, 80.2.3, 80.2.5 пункту 80.2 ст.80 Податкового кодексу України.

Згідно з додатком до вказаного наказу, передбачалось проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 , рнокпп НОМЕР_3 . Адреса здійснення ФОП ОСОБА_1 підприємницької діяльності або адреса, за якою слід було здійснити фактичну перевірку, у наказі та його додатку не вказана.

15 липня 2016 року на підставі наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 01.07.2016р. №292 видані направлення №№0814, 0815 на фактичну перевірку кіоску у вигляді квадрату, АДРЕСА_10. У цих направленнях відсутні жодні відомості про належність згаданого об`єкту фактичної перевірки як ФОП ОСОБА_1 , так і будь-якій іншій особі або про те, що фактична перевірка буде здійснюватись відносно нього.

Незважаючи на це, того ж дня посадовими особами ГУ ДФС у Херсонській області складені:

акт проведення контрольної розрахункової операції №117, за змістом якого у належному ФОП ОСОБА_1 кіоску у вигляді квадрату з трьома столами та парасолькою, за адресою: Херсонська область , м . Скадовськ, вул . Набережна, біля кафе «2х2», придбано келих пива «1715 Львівське» (алкогольне) об`ємом 0,5 л. на розлив в одноразову тару вартістю 17,00 грн.;

акт №118 про відмову ФОП ОСОБА_1 від ознайомлення та підпису у направленнях на фактичну перевірку;

акт фактичної перевірки №№225/21/22/РРО/2866221952, за змістом якого перевірка проведена у присутності від платника податків продавця ОСОБА_2 , встановлено реалізацію алкогольного напою без наявності ліцензії, без застосування реєстратора розрахункових операцій та продаж алкогольного напою на розлив для споживання на місці суб`єктом господарювання, який не має статусу підприємства громадського харчування.

Судом на виконання обов`язку щодо офіційного з`ясування всіх обставин справи та висновків постанови Верховного Суду 04 червня 2019 року було вжито всіх можливих заходів для отримання доказів.

Ухвалами суду від 26.07.2019р., від 20.09.2019р., відповідача було зобов`язано надати докази наявності трудових або цивільно-правових відносин між позивачем та громадянкою ОСОБА_2 у періоді, коли відбулась фактична перевірка; докази належності позивачу кіоску у вигляді квадрату, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_10, а також усіх документів, на підставі яких цей об`єкт включено до направлень на фактичну перевірку.

Ухвалою від 25.10.2019р. доручено Вознесенському міськрайонному суду Миколаївської області допитати в порядку судового доручення в якості свідка ОСОБА_2 про фактичні обставини проведення посадовими особами Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі 15 липня 2016 року фактичної перевірки кіоску у вигляді квадрату по АДРЕСА_10, а також її трудових взаємовідносин з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 .

Відповідачем на виконання вимог ухвал суду надані ті самі докази, які вже наявні у справі (матеріали фактичної перевірки).

Судове доручення повернуто Вознесенським міськрайонним судом Миколаївської області без виконання у зв`язку з неможливістю допитати свідка.

Таким чином, відповідач жодним належним, достовірним і допустимим доказом не підтвердив своїх висновків про те, що кіоск у вигляді квадрату по АДРЕСА_10 належить позивачу і він здійснював у ньому підприємницьку діяльність, в тому числі і з порушеннями, які вказані в акті фактичної перевірки, а також про те, що громадянка ОСОБА_2 перебувала у трудових чи цивільно-правових відносинах з позивачем.

Матеріали фактичної перевірки такими доказами слугувати не можуть, оскільки не містять будь-яких обґрунтувань належності позивачу вказаного кіоску, як не містять і підстав для проведення саме у ньому такої перевірки.

Натомість судом встановлено, що позивачем здійснюється підприємницька діяльність за адресами, відмінними від тієї, за якою посадовими особами контролюючого органу було проведено фактичну перевірку.

Також слід звернути увагу на протиріччя в актах, складених в ході фактичної перевірки.

Так, в акті контрольної розрахункової операції не вказано, ким продано товар. Акт відмови від отримання направлення на перевірку викладений таким чином, що однозначно зрозуміти, хто саме відмовився від підпису і отримання направлень - сам позивач чи то особа, яка здійснює розрахункові операції, неможливо. При цьому в акті фактичної перевірки не зазначається щодо присутності ФОП ОСОБА_1 під час проведення контрольної розрахункової операції та самої фактичної перевірки.

Крім того, судом досліджено наказ ГУ ДФС у Херсонській області від 01.07.2016р. №292 «Про проведення фактичних перевірок» та його додаток - додатком - Перелік суб`єктів та / або об`єктів та їх адреси, які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок.

У ньому містяться виключно відомості про суб`єктів (П.І.Б. або найменування, РНОКПП або коди ЄДРПОУ), які підлягають відпрацюванню шляхом проведення фактичних перевірок, а відомості про об`єкти та їх адреси - відсутні взагалі.

При цьому направлення на фактичну перевірку від 15.07.2016р. №0814 та №0815 містять назву і адресу об`єкта, який підлягає фактичній перевірці, і таким об`єктом зазначено кіоск у вигляді квадрату по АДРЕСА_10. Жодних відомостей про ФОП ОСОБА_1 або про належність йому цього об`єкту ні в наказі, ані в направленнях не зазначено.

Також з матеріалів справи видно, що 13.09.2016р. відповідачем подавався в якості доказу витяг з переліку до наказу ГУ ДФС у Херсонській області від 01.07.2016р. №292, який суттєво відрізняється від оригінального Переліку, поданого до суду 06.11.2019р. в частині підстав та дати проведення перевірки.

У підсумку вказані обставини взагалі викликають сумнів у правомірності здійсненої посадовими особами контролюючого органу фактичної перевірки і того, що нею перевірялась діяльність саме позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на припис наведеної норми процесуального права при розгляді судом спору щодо правомірності рішення контролюючого органу, презюмується добросовісність платника податків, якщо зазначеним органом не доведено інше.

Жодним належним, достовірним та допустимим доказом відповідач не довів правомірності своїх висновків за результатами фактичної перевірки, як і не спростував доводів позивача про те, що ним не здійснювалась підприємницька діяльність в кіоску у вигляді квадрату по АДРЕСА_10.

Враховуючи наведені обставини, суд зазначає, що висновки контролюючого органу, викладені в акті фактичної перевірки, на підставі якого прийнято оспорювані рішення, належним чином не підтверджені документально.

Тому суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_9 , РНОКПП НОМЕР_3 ) до Головного управління ДФС у Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (73026, м. Херсон, проспект Ушакова, 75, код ЄДРПОУ 39394259) про визнання протиправними і скасування податкових повідомлень - рішень - задовольнити.

Визнати протиправними і скасувати прийняті Головним управлінням ДФС у Херсонській області податкові повідомлення-рішення від 02 серпня 2016 року № 0003251405 та №0003261405.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 26 грудня 2019 р.

Суддя Пекний А.С.

кат. 111030700