Рішення № 86632373, 16.12.2019, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

16 грудня 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/3962/19

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Пляшкової К.О.,

за участю

секретаря судового засідання: Моспанюк Є.С.,

представників

позивача: Якимовича О.В. (ордер від 06.09.2019 серії АА № 057932),

відповідача: Губаревої Н.О. (довіреність від 19.09.2019 № Г-2965/14/12-32-00),

Гаркуна В.Ф. (довіреність від 08.11.2019 № Г-3051/14/12-82-00),

розглянувши у судовому засіданні у порядку загального позовного провадження справу за позовом адвоката Якимовича Олександра Вікторовича в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС у Луганській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення,

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду 09 вересня 2019 року надійшов адміністративний позов адвоката Якимовича Олександра Вікторовича в інтересах ОСОБА_1 (далі - позивач) до Головного управління ДФС у Луганській області (далі – відповідач, ГУ ДФС у Луганській області), в якому позивач просить:

1) визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 20.12.2018 № 00004211406 про накладення штрафу у розмірі 17000,00 грн на позивача;

2) визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 23.01.2019 № 0000074001 про накладення штрафу у розмірі 34000,00 грн на позивача.

Ухвалою від 11 вересня 2019 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків (арк. спр. 44).

Представником позивача 17 вересня 2019 року до суду надано уточнений адміністративний позов, згідно з яким на розгляді у даній справі залишено позовну вимогу про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 23.01.2019 № 0000074001 про накладення на позивача штрафу у розмірі 34000,00 грн (арк. спр. 46-48).

В обґрунтування уточнених позовних вимог зазначено, що відповідачем на підставі наказу від 09.01.2019 № 14 проведено фактичну перевірку торгівельного павільйону за адресою: АДРЕСА_1 за місцем здійснення фактичної діяльності фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з 10.01.2019 по 19.01.2019, за результатами якої 10.01.2019 складений акт фактичної перевірки № 16/12-32/40-01/2900000981, на підставі якого складено податкове повідомлення-рішення від 23.01.2019 № 0000074001 на суму 34000,00 грн, а саме: за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку та реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі.

Позивач наголошує на тому, що зазначена фактична перевірка проведена з порушенням норм діючого законодавства і не у тієї особи, яка зазначена у наказі від 09.01.2019 № 14, оскільки ФОП ОСОБА_1 жодного відношення до фактичної перевірки, проведеної ГУ ДФС у Луганській області, відношення не має, оскільки фактичну перевірку 10.01.2019 проведено у ФОП ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_1 павільйон «Ромашка», де вона здійснює свою підприємницьку діяльність у відповідності до витягу з реєстру платників єдиного податку від 14.09.2015 № 1512193400181 з 14.09.2015.

На підставі зазначеного позивач вважає, що податкове повідомлення-рішення ГУ ДФС у Луганській області від 23.01.2019 № 0000074001 про накладення штрафу у розмірі 34000,00 грн є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою від 18 вересня 2019 року прийнято уточнену позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено справу розглядати в порядку загального позовного провадження; призначено підготовче засідання у справі (арк. спр. 1-2).

Представником відповідача 04.10.2019 за вх. № 50635/2019 подано відзив на адміністративний позов, в якому представник заперечує проти задоволення позовних вимог з таких підстав (арк. спр. 55-61).

Підставою для проведення фактичної перевірки стало здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального, що встановлено пунктом 80.2 статті 80 Податкового кодексу України, посилання на який наявні у наказі про проведення фактичної перевірки від 09.01.2019 № 14.

Під час проведення перевірки посадові особи ГУ ДФС у Луганській області діяли із дотриманням положень Податкового кодексу України, тому відсутні підстави для задоволення вимог позивача. Перед початком проведення фактичної перевірки, працівнику ОСОБА_2 пред`явлено службові посвідчення та ознайомлено її з наказом ГУ ДФС у Луганській області від 09.01.2019 № 14 і направленнями на проведення фактичної перевірки від 09.01.2019 № 11, від 09.01.2019 № 12, з якими ОСОБА_2 ознайомилася та особисто поставила підпис, зазначивши, що вона є продавцем ФОП ОСОБА_1 . Перевірку здійснено у присутності ОСОБА_2 .

Твердження представника позивача щодо проведення фактичної перевірки не у того суб`єкта господарювання, представник вважає безпідставними, оскільки ОСОБА_2 представилась продавцем ФОП ОСОБА_1 , отримала направлення на перевірку та акт фактичної перевірки як продавець суб`єкта господарювання, про що здійснені відповідні відмітки. Також, у власноруч наданих поясненнях ОСОБА_2 вказала, що вона є продавцем позивача, тому у контролюючого органу були відсутні сумніви щодо проведення фактичної перевірки у належного суб`єкта господарювання.

Також, вказано, що факт придбання покупцем пива за ціною 21,50 грн підтверджено фіскальним чеком № 0000002932, в якому зазначено, що продаж здійснений ФОП ОСОБА_1 в павільйоні «Ромашка», за адресою: АДРЕСА_1 , що також підтверджує підприємницьку діяльність позивача в зазначеному павільйоні.

Крім того, 27.12.2018 Кремінським районним судом Луганської області у справі № 414/3355/18 винесено постанову, якою підтверджено факт роздрібної торгівлі ФОП ОСОБА_1 тютюновими виробами у павільйоні «Ромашка».

Що стосується наданих представником позивача до матеріалів справи документів, які не надані позивачем разом з запереченнями на акт фактичної перевірки, представник відповідача зазначає, що за правилами, визначеними статтею 44 Податкового кодексу України, вказані документи вважаються такими, що були відсутні у платника податку на час проведення перевірки контролюючим органом.

Звільнення ОСОБА_2 від адміністративної відповідальності згідно з постановою Кремінського районного суду від 01.03.2019 у справі № 414/222/19, не звільняє ФОП ОСОБА_1 від відповідальності за оскаржуваним податковим повідомленням-рішенням, оскільки відповідальність фізичної особи, яка передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення, та відповідальність суб`єкта господарювання, передбачена Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового , коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», є різними за своєю правовою природою, порядок та підстави притягнення до яких реалізується за окремими процедурами, урегульованими різними нормативно-правовими актами. Тому, звільнення особи від відповідальності по КУпАП не є підставою для звільнення суб`єкта господарювання від фінансової відповідальності за вказаним Законом.

Факт продажу працівником ФОП ОСОБА_1 тютюнових виробів без ліцензії у повній мірі підтверджений матеріалами, отриманими під час проведення перевірки.

Оскільки в ході перевірки встановлено порушення позивачем вимог Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а відповідачем здійснено фактичну перевірку із дотриманням вимог Податкового кодексу України, представник відповідача вважає, що у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог.

Представник позивача у підготовчому засіданні відмовився від права подати відповідь на відзив.

Представником ГУ ДФС у Луганській області 10 жовтня 2019року подано клопотання про виклик свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_2 , ОСОБА_4 (арк. спр. 85), яке вирішено в ухвалі від 28 жовтня 2019 року про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті (арк. спр. 109).

Представником позивача 15 листопада 2019 року подано додаткове обґрунтування позову (арк. спр. 100-101), яке згідно з ухвалою від 18 листопада 2019 року повернуто позивачу без розгляду (арк. спр. 109, 127-128).

Від представника позивача 19 листопада 2019 року надійшла заява про відвід судді (арк. спр. 114-116).

Ухвалою від 19 листопада 2019 року визнано необґрунтованими заявлені представником позивача підстави для відводу судді Пляшкової К.О., заяву передано для визначення судді у встановленому частиною першою статті 31 КАС України порядку, який вирішуватиме питання про відвід, зупинено провадження у справі до вирішення питання про відвід (арк. спр. 117-118).

Згідно з ухвалою від 20 листопада 2019 року, відмовлено у задоволенні заяви представника позивача про відвід судді від розгляду справи (арк. спр. 122-123).

Ухвалою від 22 листопада 2019 року поновлено провадження у справі, призначено судове засідання у справі (арк. спр. 129).

У судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги повністю, просив їх задовольнити з підстав, викладених у позовній заяві.

Представники відповідача заперечували проти задоволення позовних вимог з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Допитана як свідок у судовому засіданні 04 грудня 2019 року ОСОБА_2 , повідомила, що вона зареєстрована як фізична особа-підприємець, місцем здійснення господарської діяльності якої є павільйон «Ромашка», розташований за адресою: АДРЕСА_1 . Так, починаючи з 2015 року свідок орендує у ФОП ОСОБА_1 частину павільйону «Ромашка», про що укладаються відповідні договори оренди, свідок сплачує на користь позивача орендну плату. Свідок здійснює продаж продовольчих товарів та товарів першої необхідності, а ФОП ОСОБА_1 здійснює продаж пива. Торгові місця позивача та свідка між собою розмежовані. Також ОСОБА_2 повідомила, що здійснювала продаж тютюнових виробів без відповідної ліцензії.

Щодо обставин фактичної перевірки, свідок повідомила, що у її присутності 10 січня 2019 року проведена фактична перевірка в павільйоні «Ромашка», за адресою: АДРЕСА_1 . Перед початком перевірки, особи, що її здійснювали, надали направлення на перевірку ФОП ОСОБА_1 Свідок надала цим особам довідку, що вона також зареєстрована як фізична особа-підприємець. Потім до магазину зайшов чоловік, який вимагав терміново продати йому пляшку пива. Свідок продала йому пиво, яке належить ФОП ОСОБА_1 , та провела вказану операцію через РРО ФОП ОСОБА_1 , яка разом із ОСОБА_2 здійснює свою господарську діяльність у павільйоні «Ромашка». Потім чоловік захотів придбати сигарети і свідок продала йому сигарети. Після чого, особи, які здійснювали перевірку, повідомили ОСОБА_2 , що нею допущено порушення вимог законодавства. Згодом прийшли ще 4 особи, які склали протокол про адміністративне правопорушення та вилучили сигарети. ОСОБА_2 повідомила, що вилучені у павільйоні сигарети, а також ті, що вона продала невідомому чоловіку у присутності осіб, що здійснювали перевірку, належать їй, а не позивачу.

Крім того, свідок повідомила, що у трудових відносинах з позивачем не перебуває. Продаж пива здійснила без згоди позивача, яка у павільйоні в цей день була відсутня та участь у фактичній перевірці не брала.

Розбіжність між наданими під час фактичної перевірки та у судовому засіданні поясненнями щодо перебування у трудових відносинах в ФОП ОСОБА_1 свідок пояснила тим, що пояснення, надані нею під час перевірки, записані нею під диктовку, свідок хвилювалася та не розуміла, що саме пише. Надані нею в ході фактичної перевірки письмові пояснення не відповідають дійсності.

Допитана як свідок у судовому засіданні 16 грудня 2019 року ОСОБА_3 , повідомила, що 10 січня 2019 року нею разом з ОСОБА_5 у присутності продавця ФОП ОСОБА_1 здійснено фактичну перевірку у торгівельному павільйоні «Ромашка», розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ФОП ОСОБА_1 .

Щодо обставин проведення фактичної перевірки свідок повідомила, що вона разом з ОСОБА_5 побачили, як до торгівельного павільйону зайшов чоловік, який згодом вийшов з пивом та сигаретами. Після чого свідок разом з ОСОБА_5 зайшли до магазину, вручили ОСОБА_2 , яка назвалася продавцем ФОП ОСОБА_1 , наказ та направлення для ознайомлення. ОСОБА_2 розписалася у направленнях на проведення перевірки, після чого розпочато проведення фактичної перевірки. На вимогу осіб, що здійснювали перевірку, ОСОБА_2 надала копію ліцензії на здійснення торгівлі алкогольними напоями, на продаж тютюнових виробів ліцензію не надано. Після чого, вони викликали працівників податкової міліції «Фантом» для складання протоколу про адміністративне правопорушення.

Щодо розбіжності часу початку фактичної перевірки в акті та чеку, ОСОБА_3 повідомила, що внаслідок технічної помилки в акті перевірки вказаний неправильний час початку перевірки. Так, спочатку ОСОБА_2 ознайомили з наказом та направленнями на перевірку, а потім її вже розпочали. Чек з РРО роздруковувався ОСОБА_2 в ході фактичної перевірки, оскільки вона забула видати чек покупцю.

Також свідок повідомила, що під час фактичної перевірки ОСОБА_2 не повідомляла, про те, що вона є окремим суб`єктом господарювання, який орендує частину приміщення у ФОП ОСОБА_1 Навпаки ОСОБА_2 назвалася продавцем ФОП ОСОБА_1 , про що також вказала у власноруч написаних поясненнях. Крім того, у податкового органу була наявна інформація, що у торгівельному павільйоні «Ромашка» господарську діяльність здійснює тільки позивач.

Викликаний у призначені на 04 та 16 грудня 2019 року судові засідання для допиту як свідка ОСОБА_4 до суду не прибув, 02 грудня 2019 року подав заяву, в якій письмово зазначив, що 10.01.2019 ним в павільйоні «Ромашка», м. Кремінна, придбано 2 пачки сигарет без марок акцизного податку за ціною 15,00 грн за пачку, а також придбано пиво «Московське» за ціною 16,00 грн. Придбав товар у продавця-жінки. Товар знаходився у вільному продажу в асортименті. Свої власноруч написані 10 січня 2019 року пояснення підтримує у повному обсязі (арк. спр. 144-145).

Заслухавши пояснення представників сторін, допитавши свідків, дослідивши матеріали справи та оцінивши докази відповідно до вимог статей 72-76, 90 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України), суд встановив таке.

За даними витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 16.12.2019 № 1006092886 ОСОБА_1 у період з 29.08.2014 по 26.09.2019 була зареєстрована як фізична особа-підприємець, основні види діяльності: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 (арк. спр. 162-163).

З метою забезпечення контролю за дотриманням суб`єктами господарювання вимог законодавства, що регулює виробництво та обіг підакцизних товарів, на підставі підпунктів 20.1.4, 20.1.8, 20.1.10, 20.1.11, 20.1.13 пункту 20.1 статті 20, підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75, підпункту 80.2.5 пункту 80.2, пункту 80.8 статі 80 Податкового кодексу України, наказом від ГУ ДФС у Луганській області від 09 січня 2019 року № 14 призначено проведення фактичної перевірки ФОП ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) за адресою: АДРЕСА_1 (павільйон) з 10.01.2019 по 19.01.2019. Проведення фактичної перевірки доручено заступнику начальника та головному державному ревізору-інспектору відділу контролю за виробництвом та обігом спирту, спиртовмісної продукції, алкогольних напоїв і тютюнових виробів, моніторингу та аналітичного супроводження контрольно-перевірочної роботи управління контролю за обігом та оподаткуванням підакцизних товарів ГУ ДФС у Луганській області Міщенку М.В. та ОСОБА_6 В. (арк. спр. 67).

На підставі наказу про проведення фактичної перевірки від 09.01.2019 № 14 видано направлення на проведення фактичної перевірки від 09.01.2019 № 11 ( ОСОБА_5 , № посвідчення 000634) та № 12 ( ОСОБА_7 .В ОСОБА_8 , № посвідчення 000736) (арк. спр. 65, 66).

З направленнями на перевірку о 10 год. 40 хв. ознайомлена та отримала копію наказу на перевірку ОСОБА_9 . ОСОБА_10 , що підтверджено її підписом на звороті вказаних направлень.

На підставі наказу від 09.01.2019 № 14 та направлень на перевірку від 09.01.2019 № 11, 12 посадовими особами ГУ ДФС у Луганській області Міщенком М.В. та ОСОБА_3 . проведено фактичну перевірку павільйону, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 , який належить ФОП ОСОБА_1 , за наслідками якої складено акт про результати фактичної перевірки з питань додержання суб`єктами господарювання вимог, встановлених законодавством України, які є обов`язковими до виконання при здійсненні оптової і роздрібної торгівлі алкогольними напоями та/або тютюновими виробами від 10.01.2019 № 16/12-32/40-01/2900000981 (арк. спр. 68-69).

Дослідженням акта перевірки від 10.01.2019 № 16/12-32/40-01/2900000981 встановлено, що перевірку здійснено в присутності ОСОБА_2 ; початок перевірки о 10 год. 30 хв. 10.01.2019; до перевірки надано: ліцензію на право здійснення роздрібної чи оптової торгівлі алкогольними напоями від 20.09.2018 № 12190312201800017, термін дії з 01.10.2018 по 01.10.2019, свідоцтво про державну реєстрацію від 29.08.2014 № 23660000000003382, реєстратор розрахункових операцій тип MINI-Т-400МЕ, заводський № ПБ 4101408851, книга обліку розрахункових операцій від 01.08.2018 № 3000212216р/6 на місце проведення розрахункових операцій за адресою: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_3 Кремінна, вулиця Донецька, будинок АДРЕСА_1 ; при перевірці використано книгу обліку РО, копію паспорту ОСОБА_2 ; перевірку закінчено 10.01.2019 о 12 год. 05 хв.

Перевіркою встановлено факт реалізації алкогольних напоїв, тютюнових виробів: пиво «Московське» світле, об`ємом 1 л., алк. 5,5 % об, виробник «Пинта» Кремінський пивзавод, в кількості 1 бут., за ціною 21,50 грн; сигарети MARVEL BLUE TAR з фільтром, 20 шт. у пачці, за ціною 15,00 грн пачка, в кількості 2 пачки, вартість яких становить 51,50 грн.

У пункті 12 акта перевірки від 10.01.2019 № 16/12-32/40-01/2900000981 зазначено, що співробітниками управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон АТО ГУ ДФС у Луганській області 10.01.2019 складено адміністративний протокол № 008, тимчасово вилучено тютюнові вироби.

Перевіркою встановлено, що в павільйоні, розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , в якому проводить господарську діяльність ФОП ОСОБА_1 в порушення статей 11, 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР здійснюється роздрібна торгівля тютюновими виробами без наявності ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами та без марок акцизного податку встановленого зразка та п. 20 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251, а саме 10.01.2019 продавцем ОСОБА_2 , яка працює у ФОП ОСОБА_1 , продано покупцеві сигарети MARVEL BLUE TAR з фільтром, 20 шт. у пачці, не марковані марками акцизного податку встановленого зразка, у кількості 2 пачок за ціною 15,00 грн за одну пачку, розрахунковий документ не видавався; також 10.01.2019 продавцем ОСОБА_2 продано покупцеві пиво «Московське» світле, об`ємом 1 л., алк. 5,5 % об, виробник «Пинта» Кремінський пивзавод, в кількості 1 бут., за ціною 21,50 грн, про що свідчить виданий продавцем ОСОБА_2 розрахунковий документ від 10.01.2019 (фіскальний чек).

Згідно з висновками акта перевірки:

порушено статтю 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» - здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами без наявної ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі тютюновими виробами;

порушено статтю 11 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» - здійсненню роздрібної торгівлі тютюновими виробами без марок акцизного податку встановленого зразка;

порушено пункт 20 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251 «Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів» - відсутність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пачці тютюнових виробів для продажу таких товарів споживачам;

порушено пункт 22 наказу Міністерства економіки та з питань Європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 218 «Про затвердження правил роздрібної торгівлі тютюновими виробами» - під час продажу тютюнових виробів продавцем не видано розрахунковий документ встановленої форми.

Також в акті перевірки вказано, що для ознайомлення з матеріалами перевірки, надання пояснень та документів щодо фактів, викладених в акті перевірки, керівнику пропонується прибути до ГУ ДФС у Луганській області у строки встановлені чинним законодавством. Перелік документів, які необхідно надати для перевірки у зазначений термін: накладні на товар; трудова угода з продавцем. До акта перевірки додаються: пояснення покупця та продавця, розрахункова квитанція, фотоматеріали.

Від органу, який здійснив перевірку, акт підписаний ОСОБА_5 та ОСОБА_3

Від суб`єкта господарювання акт підписаний продавцем ФОП ОСОБА_1 ОСОБА_2 без зауважень.

Згідно з додатком № 1 до акта перевірки від 10.01.2019 № 16/12-32/40-01/2900000981, в павільйоні «Ромашка» на реалізації знаходилися сигарети різних марок, у загальній кількості 98 пачок (арк. спр. 70).

З пояснень ОСОБА_4 від 10.01.2019 слідує, що ним 10.01.2019 в павільйоні «Ромашка», за адресою Луганська область, місто Кремінна, вулиця Донецька, будинок АДРЕСА_1 , придбано 2 пачки сигарет з фільтром MARVEL BLUE TAR без марки акцизного податку, за ціною 15,00 грн за одну пачку, а також пиво «Московське» світле, об`ємом 1 л., виробник «Пинта» Кремінський пивзавод, в кількості 1 бут., за ціною 16,00 грн (арк. спр. 71).

Дослідженням ліцензії на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями від 20.09.2018 № 12190312201800017, з терміном дії з 01.10.2018 до 01.10.2019, встановлено, що її видано ФОП ОСОБА_1 , адреса місця торгівлі: АДРЕСА_4 (арк. спр. 72).

У поясненнях ОСОБА_2 від 10.01.2019 зазначено, що вона працює продавцем ФОП ОСОБА_1 Продала 10.01.2019 покупцю пиво 1 л. «Московське» світле зв ціною 21,50 грн, сигарети марвел сині за 15,00 грн (арк. спр. 73).

Згідно з фіскальним чеком від 10.01.2019 № 0000002932, виданим о 10 год. 57 хв., у торгівельному павільйоні «Ромашка», ФОП ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 , здійснено продаж Пінта Москова, сума 21,50 грн (арк. спр. 73).

Оглядом фотоматеріалів встановлено, що здійснено фотознімки пачки сигарет MARVEL BLUE, а також торгового прилавку, на якому розкладено пачки сигарет (арк. спр. 78).

Разом із супровідним листом від 24.01.2019 № ФОП-394/12-32-40-01-12 ГУ ДФС у Луганській області направило позивачу податкове повідомлення-рішення від 23.01.2019 № 0000074001 та розрахунок фінансових санкцій до акта фактичної перевірки (арк. спр. 74-76).

Дослідженням податкового повідомлення-рішення від 23.01.2019 № 0000074001 встановлено, що ГУ ДФС у Луганській області на підставі акта перевірки від 10.01.2019 № 16/12-32/40-01/2900000981 встановлено порушення статей 11, 15 Закону України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» та застосовано суму штрафних (фінансових) штрафів (санкцій) за платежем адміністративні штрафи та штрафні санкції за порушення законодавства у сфері виробництва та обігу алкогольних напоїв та тютюнових виробів у сумі 34000,00 грн (арк. спр. 75).

Згідно з розрахунком (очікуваних) фінансових санкцій до акта перевірки від 10.01.2019 № 16/12-32/40-01/2900000981 (арк. спр. 76), який направлено позивачу разом із податковим повідомленням-рішенням від 06.02.2019 № 0000174001, встановлено, що

відповідно до положення абзацу 15 частини другої статті 17 Закону № 481 за реалізацію тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка, розмір фінансових санкцій становить 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000,00 грн;

відповідно до положень абзацу 5 частини другої статті 17 Закону № 481 за реалізацію тютюнових виробів без наявності ліцензії на право роздрібної торгівлі, розмір фінансових санкцій становить 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000,00 грн.

На підтвердження невідповідності обставин, підтверджених оформленими під час фактичної перевірки документами, та обставин, якими позивач обґрунтовує свої позовні вимоги, до матеріалів справи надано копії виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 07.09.2015 (арк. спр. 14) та витягу з реєстру платників єдиного податку від 14.09.2015 (арк. спр. 15), якими підтверджено, що ОСОБА_2 з 31.08.2015 зареєстрована як фізична особа-підприємець; основний вид діяльності: 47.11 Роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами; місце провадження господарської діяльності: АДРЕСА_4 , павільйон «Ромашка АДРЕСА_5 .

Щодо ОСОБА_2 складено протокол від 10.01.2019 № 008 про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 164 КУпАП та частиною першою статті 164-5 КУпАП за порушення порядку провадження господарської діяльності та зберігання тютюнових виробів, на яких немає марок акцизного збору встановленого зразка (арк. спр. 29).

Також у ОСОБА_2 з торгівельного павільйону «Ромашка», розташованого за адресою: АДРЕСА_1 , вилучено тютюнові вироби, про що складено протокол від 10.01.2019 огляду і вилучення речей, документів (арк. спр. 30).

Згідно з постановами від 07 лютого 2019 року та від 01 березня 2019 року у справі № 414/222/19 спочатку матеріали справи про адміністративне правопорушення про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 за частиною першою статті 164, частиною першою статті 164-5 КУпАП повернуто начальнику управління оперативного забезпечення на окремих територіях зон проведення АТО ГУ ДФС у Луганській області для належного оформлення, а потім ОСОБА_2 звільнено від адміністративної відповідальності у зв`язку з відсутністю в її діях складу цих адміністративних правопорушень та провадження по справі закрито (арк. спр. 33, 34).

Дослідженням договору від 01.01.2019 № 1 оренди нежитлового приміщення встановлено, що між суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_1 (орендодавець) та суб`єктом підприємницької діяльності ОСОБА_2 (орендар) укладений цей договір, відповідно до якого орендодавець зобов`язується надати орендарю у тимчасове платне користування нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_6 , АДРЕСА_1 (пункт 1.1) для здійснення роздрібної торгівлі (пункту 1.3); про факт передачі-прийому приміщення складається акт прийому-передачі (пункт 2.2); термін дії договору становить 2 роки з дня підписання акта (пункт 3.1); розмір орендної плати становить 150,00 грн за один місяць (пункт 4.1) (арк. спр. 35-36, 37).

Згідно з податковими розрахунками сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб, і сум утриманого з них податку за перший та другий квартали 2019 року, які подані до контролюючого органу 03.05.2019 за вх. № 6239 та 17.07.2019 за вх. № 7747 відповідно, ОСОБА_2 виплатила дохід ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) у загальній сумі 300,00 грн (по 150,00 грн за квартал) (арк. спр. 38, 39).

Вирішуючи адміністративну справу по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Підпунктом 19-1.1.16 пункту 19-1.1 статті 19-1 Податкового кодексу України визначено, що контролюючі органи здійснюють заходи щодо запобігання та виявлення порушень законодавства у сфері виробництва та обігу спирту, алкогольних напоїв і тютюнових виробів.

Відповідно до приписів підпункту 20.1.4 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України контролюючі органи мають право проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України), у тому числі після проведення процедур митного контролю та/або митного оформлення.

Контролюючі органи на підставі підпункту 20.1.10 пункту 20.1 статті 20 Податкового кодексу України мають право здійснювати контроль за додержанням законодавства з питань регулювання обігу готівки (крім банків), порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, торгових патентів, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів.

У пункті 61.1 статті 61 Податкового кодексу України визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.

Податковий контроль відповідно до підпункту 62.1.3 пункту 62.2 статті 62 Податкового кодексу України здійснюється шляхом перевірок та звірок відповідно до вимог цього Кодексу, а також перевірок щодо дотримання законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, у порядку, встановленому законами України, що регулюють відповідну сферу правовідносин.

Умови, порядок допуску посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичних перевірок, строки проведення перевірок та оформлення їх результатів визначені статтями 75, 80, 81 Податкового кодексу України.

Відповідно до підпункту 75.1.3 пункту 75.1 статті 75 Податкового кодексу України фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).

Статтею 80 Податкового кодексу України визначено порядок проведення фактичної перевірки, а саме:

- фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи) (пункт 80.1);

- фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки, та за наявності хоча б однієї з таких підстав: у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, обладнання акцизних складів витратомірами-лічильниками та/або рівномірами-лічильниками, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального (підпункт 80.2.5 пункту 80.2);

- допуск посадових осіб контролюючих органів до проведення фактичної перевірки здійснюється згідно із статтею 81 цього Кодексу (пункт 80.5);

- фактична перевірка проводиться двома і більше посадовими особами контролюючого органу у присутності посадових осіб суб`єкта господарювання або його представника та/або особи, що фактично здійснює розрахункові операції (пункт 80.7);

- порядок оформлення результатів фактичної перевірки встановлено статтею 86 цього Кодексу (пункт 80.10).

Пунктом 81.1 статті 81 Податкового кодексу України визначено, що посадові особи контролюючого органу мають право приступити до проведення документальної виїзної перевірки, фактичної перевірки за наявності підстав для їх проведення, визначених цим Кодексом, та за умови пред`явлення або надіслання у випадках, визначених цим Кодексом, таких документів:

направлення на проведення такої перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, реквізити наказу про проведення відповідної перевірки, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) або об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична), підстави, дата початку та тривалість перевірки, посада та прізвище посадової (службової) особи, яка проводитиме перевірку. Направлення на перевірку у такому випадку є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, що скріплений печаткою контролюючого органу;

копії наказу про проведення перевірки, в якому зазначаються дата видачі, найменування контролюючого органу, найменування та реквізити суб`єкта (прізвище, ім`я, по батькові фізичної особи - платника податку, який перевіряється) та у разі проведення перевірки в іншому місці - адреса об`єкта, перевірка якого проводиться, мета, вид (документальна планова/позапланова або фактична перевірка), підстави для проведення перевірки, визначені цим Кодексом, дата початку і тривалість перевірки, період діяльності, який буде перевірятися. Наказ про проведення перевірки є дійсним за наявності підпису керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу та скріплення печаткою контролюючого органу;

службового посвідчення осіб, які зазначені в направленні на проведення перевірки.

Непред`явлення або ненадіслання у випадках, визначених цим Кодексом, платнику податків (його посадовим (службовим) особам або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції) цих документів або пред`явлення зазначених документів, що оформлені з порушенням вимог, встановлених цим пунктом, є підставою для недопущення посадових (службових) осіб контролюючого органу до проведення документальної виїзної або фактичної перевірки.

При пред`явленні направлення платнику податків та/або посадовим (службовим) особам платника податків (його представникам або особам, які фактично проводять розрахункові операції) такі особи розписуються у направленні із зазначенням свого прізвища, імені, по батькові, посади, дати і часу ознайомлення.

У разі відмови платника податків та/або посадових (службових) осіб платника податків (його представників або осіб, які фактично проводять розрахункові операції) розписатися у направленні на перевірку посадовими (службовими) особами контролюючого органу складається акт, який засвідчує факт відмови. У такому випадку акт про відмову від підпису у направленні на перевірку є підставою для початку проведення такої перевірки.

Згідно з абзацом 2 пункту 81.3 статті 81 Податкового кодексу України керівники і відповідні посадові особи юридичних осіб та фізичні особи - платники податків під час перевірки, що проводиться контролюючими органами, зобов`язані виконувати вимоги контролюючих органів щодо усунення виявлених порушень законів про оподаткування і підписати акт (довідку) про проведення перевірки та мають право надати заперечення на цей акт (довідку).

Спеціальним законом, що визначає основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв і тютюнових виробів на території України, є Закон України від 19.12.1995 № 481/95-ВР «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі – Закон № 481/95-ВР).

Згідно із статтею 1 Закону № 481/95-ВР у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні:

тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування;

ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.

Відповідно до абзацу 3 частини четвертої статті 11 Закону № 481/95-ВР алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Статтею 15 Закону № 481/95-ВР визначено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.

В силу статті 16 Закону № 481/95-ВР контроль за дотриманням норм цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.

Згідно з частиною першою статті 17 Закону № 481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, алкогольними напоями та тютюновими виробами посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

Абзацами 5 та 15 частини другої статті 17 Закону № 481/95-ВР визначено, що до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі:

оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами без наявності ліцензій (крім випадків, передбачених цим Законом), - 200 відсотків вартості отриманої партії товару, але не менше 17000 гривень;

виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, або з використанням тари, що не відповідає вимогам, визначеним частиною першою статті 11 цього Закону, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Згідно із підпунктами 14.1.107 та 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України марка акцизного податку - спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.

Відповідно до підпунктів 226.1, 226.2, 226.8 статті 226 Податкового кодексу України у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.

Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Кожна марка акцизного податку на тютюнові вироби повинна мати окремий номер та позначення про квартал і рік випуску марки.

Виробники та імпортери тютюнових виробів ведуть облік та звітують про використання марок акцизного податку за видами марок (ТІ – «тютюн імпортний», ТВ – «тютюн вітчизняний») у кількісному виразі.

Пунктом 228.2 статті 228 Податкового кодексу України визначено, що контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України, контроль за переміщенням, зберіганням та реалізацією пального та спирту етилового здійснюють відповідні контролюючі органи.

Відповідно до пункту 228.9 Податкового кодексу України відповідальність за недодержання порядку маркування, продажу алкогольних напоїв і тютюнових виробів, несплату чи несвоєчасну сплату податку несуть виробники (замовники), імпортери, продавці таких товарів та їх посадові особи відповідно до закону.

З вищеописаних письмових доказів судом встановлено, що посадовими особами відповідача в ході фактичної перевірки встановлено факт реалізації тютюнових виробів без наявності ліцензії на право здійснення торгівлі тютюновими виробами та немаркованих марками акцизного податку встановленого зразка у павільйоні «Ромашка», розташованому за адресою: Луганська область, місто Кремінна, вулиця Донецька, будинок 182.

Однак, на думку суду, відповідач дійшов помилкового висновку, що вказані в акті перевірки порушення вимог Закону № 481/95-ВР допущені ФОП ОСОБА_1

Так, судом встановлено, що у вказаному павільйоні господарську діяльність з 2015 року здійснюють два суб`єкта господарської діяльності – ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , основними видами діяльності яких є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами, що підтверджено виписками з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців щодо позивача та ФОП ОСОБА_2 , витягом з реєстру платників єдиного податку ФОП ОСОБА_2 , договором оренди нежитлового приміщення № 1 від 01.01.2019, укладеним між ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , актом приймання-передавання нежитлового приміщення № 1.

Як повідомила у судовому засіданні свідок ОСОБА_2 , вона та позивач разом здійснюють торгівлю у павільйоні «Ромашка», однак ФОП ОСОБА_1 здійснює торгівлю виключно пивом та напоями, а ОСОБА_2 здійснює продаж продуктів харчування та товарів першої необхідності. При цьому їх торгівельні місця розташовані по різні сторони павільйону. Торгове місце позивача обладнано РРО. За усною домовленістю між суб`єктами господарювання, у разі відсутності когось із них на робочому місці, інша особа може здійснювати реалізацію товару, що належить іншій. Тому 10.01.2019 у павільйоні «Ромашка» ОСОБА_2 здійснено продаж пива та сигарет ОСОБА_4 , однак пиво належить ФОП ОСОБА_1 , а сигарети ФОП ОСОБА_2 Операція з продажу пива проведена ОСОБА_2 через РРО, оформлений на ФОП ОСОБА_1 .

Таким чином, у судовому засіданні свідок ОСОБА_2 під присягою надала суду свідчення, що сигарети, продаж та вилучення яких відбулися 10 січня 2019 року, належать свідку, а не позивачу. Свідок визнала, що це вона на власний ризик здійснювала продаж тютюнових виробів за відсутності відповідної ліцензій на продаж цього товару, а також без марок акцизного податку встановленого зразка.

Всі, надані відповідачем до матеріалів справи письмові докази підтверджують виключно факт продажу ОСОБА_2 . 10.01.2019 пива та сигарет у павільйоні «Ромашка», однак не спростовують тверджень свідка, що порушення вимог податкового законодавства, встановлені в ході фактичної перевірки, допущені саме нею.

Такі розбіжності у наданих представником позивача письмових доказах, як невідповідність вартості оренди за договором оренди нежитлового приміщення та за податковими розрахунками сум доходу, нарахованого (сплаченого) на користь фізичних осіб і сум утриманого з них податку, на думку суду, дійсно дають підстави сумніватися у правдивості наданих свідком пояснень, однак не спростовують того, факту, що за свідченнями ОСОБА_2 порушення вимог податкового законодавства допущені саме нею, а не позивачем.

З огляду на вищевикладене, судом встановлено, що вказані в акті перевірки порушення вимог Закону № 481/95-ВР допущені ФОП ОСОБА_2 , а не ФОП ОСОБА_1 .

Що стосується тверджень представників відповідача щодо відсутності на час проведення фактичної перевірки договору оренди нежитлового приміщення від 01.01.2019 № 1, суд вважає за необхідне зазначити таке.

Згідно з пунктом 44.1 статті 44 Податкового кодексу України для цілей оподаткування платники податків зобов`язані вести облік доходів, витрат та інших показників, пов`язаних з визначенням об`єктів оподаткування та/або податкових зобов`язань, на підставі первинних документів, регістрів бухгалтерського обліку, фінансової звітності, інших документів, пов`язаних з обчисленням і сплатою податків і зборів, ведення яких передбачено законодавством.

Відповідно до пункту 44.3 статті 44 Податкового кодексу України платники податків зобов`язані забезпечити зберігання документів, визначених пунктом 44.1 цієї статті, а також документів, пов`язаних із виконанням вимог законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, протягом не менш як 1095 днів (2555 днів - для документів та інформації, необхідної для здійснення податкового контролю за трансфертним ціноутворенням відповідно до статті 39 цього Кодексу) з дня подання податкової звітності, для складення якої використовуються зазначені документи, а в разі її неподання - з передбаченого цим Кодексом граничного терміну подання такої звітності.

Пунктом 44.6 статті 44 Податкового кодексу України визначено, що у разі якщо до закінчення перевірки або у терміни, визначені в абзаці другому пункту 44.7 цієї статті платник податків не надає посадовим особам контролюючого органу, які проводять перевірку, документи (незалежно від причин такого ненадання, крім випадків виїмки документів або іншого вилучення правоохоронними органами), що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, вважається, що такі документи були відсутні у такого платника податків на час складення такої звітності.

Якщо платник податків після закінчення перевірки та до прийняття рішення контролюючим органом за результатами такої перевірки надає документи, що підтверджують показники, відображені таким платником податків у податковій звітності, не надані під час перевірки (у випадках, передбачених абзацами другим і четвертим пункту 44.7 цієї статті), такі документи повинні бути враховані контролюючим органом під час розгляду ним питання про прийняття рішення.

Відповідно до пункту 86.7 статті 86 Податкового кодексу України у разі незгоди платника податків або його представників з висновками перевірки чи фактами і даними, викладеними в акті (довідці) перевірки, вони мають право подати свої заперечення та/або додаткові документи в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу, до контролюючого органу, який проводив перевірку платника податків, протягом 10 робочих днів з дня, наступного за днем отримання акта (довідки). Такі заперечення та/або додаткові документи розглядаються контролюючим органом протягом семи робочих днів, що настають за днем їх отримання (днем завершення перевірки, проведеної у зв`язку з необхідністю з`ясування обставин, що не були досліджені під час перевірки та зазначені у зауваженнях), та платнику податків надсилається відповідь у порядку, визначеному статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень. Платник податків (його уповноважена особа та/або представник) має право брати участь у розгляді заперечень та/або додаткових документів, про що такий платник податків зазначає у запереченнях та/або листі про надання додаткових документів в порядку, визначеному пунктом 44.7 статті 44 цього Кодексу.

Суд погоджується з твердженнями представників відповідача, що зміст наведених норм свідчить, що обов`язок контролюючого органу здійснювати перевірку на підставі первинних документів кореспондується з обов`язком платника податків зберігати такі первинні документи та надавати їх при перевірці.

Однак, для того щоб стверджувати про невиконання платником податків вказаного обов`язку та не враховувати надані під час судового розгляду справи документи, контролюючий орган має довести, що платник податків був обізнаний про проведення перевірки та про необхідність надання первинних документів.

У даному випадку представник позивача стверджує, що оскільки фактична перевірка проведена за відсутності позивача, її не ознайомлено з наказом про проведення фактичної перевірки та направленнями на перевірку, примірник акта перевірки позивачу не вручений, ОСОБА_1 взагалі не знала про проведення фактичної перевірки та необхідність надання будь-яких документів на спростування висновків перевірки.

Такі твердження представника позивача представники відповідача спростовують виключно тим, що відповідно до вимогам пункту 80.2 статті 80 Податкового кодексу України копія наказу про проведення фактичної перевірки вручена під розписку продавцю ФОП ОСОБА_1 – ОСОБА_2 . Також цій особі для ознайомлення надані направлення на проведення перевірки, а також вручений примірник акта, яким оформлено фактичну перевірку.

Однак, твердження представників відповідача, що ОСОБА_2 є найманим працівником ФОП ОСОБА_1 за відсутності будь-яких належних та допустимих доказів, є нічим іншим, ніж припущеннями. Так, в ході фактичної перевірки відповідачем не встановлений факт перебування ОСОБА_2 у трудових відносинах з ФОП ОСОБА_1 Вказана в акті перевірки інформація, що ОСОБА_2 є найманим працівником позивача, ґрунтується виключно на наданих в ході фактичної перевірки поясненнях ОСОБА_2 , від яких вона повністю відмовилась під час розгляду та вирішення даної справи. Суд зауважує, що під час надання пояснень ОСОБА_2 не попереджалась про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивих чи недостовірних відомостей. Натомість згідно з ухвалою суду від 28 жовтня 2019 року свідка попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання та відмову від давання показань на вимогу суду. Таким чином, суд вважає, що належним та допустимим доказом у даному випадку є показання свідка, надані у судовому засіданні, а не надані нею в ході фактичної перевірки пояснення.

Будь-яких інших доказів обізнаності позивача з проведенням фактичної перевірки відповідачем суду не надано.

За таких обставин суд погоджується з твердженнями позивача, що у даному випадку посилання на невиконання платником податків обов`язку щодо зберігання первинних документів, а також їх надання контролюючому органу у разі незгоди з висновками перевірки, є безпідставними.

Відповідно, під час розгляду та вирішення справи, суд має у повній мірі врахувати подані позивачем документи, у тому числі й договір оренди нежитлового приміщення, акт приймання-передавання нежитлового приміщення та звітність ФОП ОСОБА_2 , як докази, що підтверджують обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги.

Також з вищевикладених підстав суд дійшов висновку, що 10.01.2019 відповідачем проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_2 у павільйоні «Ромашка», розташованому за адресою: АДРЕСА_1 , а не ФОП ОСОБА_1 , як вказано у наказі від 09.01.2019 № 14 про проведення фактичної перевірки та направленнях на проведення перевірки від 09.01.2019 № 11 та № 12, що свідчить про порушення відповідачем вимог Податкового кодексу України щодо порядку проведення фактичної перевірки.

Аналіз наведених вище норм законодавства свідчить про те, що фактична перевірка суб`єкта господарювання може бути проведена при дотриманні таких умов, як наявність підстав для проведення фактичної перевірки, та пред`явлення посадовими особами податкового органу необхідного пакету документів.

Суд зазначає, що встановлені Главою 8 розділу ІІ Податкового кодексу України правила щодо призначення та проведення перевірок є законодавчими гарантіями дотримання прав платників податків під час контролю за дотриманням вимог податкового та іншого законодавства, який здійснюється контролюючими органами в розумінні податкового кодексу України в процесі адміністрування податків і зборів. Відповідні гарантії спрямовані на забезпечення нормального перебігу господарської діяльності платників податків, а так само на надання можливості платникові податків висловити свою незгоду із неправомірним, на його думку, проведенням контрольних заходів щодо такого платника.

Недотримання встановлених статтями 73, 75-81 Податкового кодексу України приписів порушує відповідні гарантії захисту прав та інтересів платника податків, а отже, є порушенням суб`єктивних прав останнього в адміністративних правовідносинах.

Такі порушення, у свою чергу, унеможливлюють застосування до ФОП ОСОБА_1 наслідків фактичної перевірки – прийняття податкового повідомлення-рішення від 23 січня 2019 року № 0000074001 про накладення на позивача штрафу у розмірі 34000,00 грн, та свідчать про невідповідність цього рішення визначеним частиною другою статті 2 КАС України критеріям правомірного рішення суб`єкта владних повноважень. Тому таке рішення є протиправним та підлягає скасуванню.

Таким чином, позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Інші обставини, якими сторони обґрунтовують свої позовні вимоги та заперечення проти задоволення позовних вимог, не мають суттєвого значення для висновку суду про задоволення позову, оскільки стосуються дотримання відповідачем визначеної Податковим кодексом України процедури проведення фактичної перевірки, яка, як встановлено судом, проведена у неналежної особи, а також притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_2 , - обставини, що виходить за межі доказування по даній справі, тому оцінка їм не надається.

Вирішуючи питання щодо розподілу судових витрат, суд виходить з такого.

Відповідно до частини першої статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При зверненні до суду з первісним позовом, позивачем сплачений судовий збір у загальній сумі 3842,00 грн, що підтверджено квитанціями про сплату судового збору (арк. спр. 3, 4).

За наслідками усунення недоліків первісної позовної заяви, на розгляді та вирішенні у даній справі позивачем залишено одну вимогу майнового характеру – визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 23 січня 2019 року № 0000074001.

Згідно з підпунктами 1 та 6 пункту 3 частини другої статті 4 Закону України «Про судовий збір» за подання до адміністративного суду: адміністративного позову майнового характеру, який подано фізичною особою або фізичною особою - підприємцем встановлюється ставка судового збору - 1 відсоток ціни позову, але не менше 0,4 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб та не більше 5 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; заяви про забезпечення позову – 0,3 розміру прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Таким чином за подання до адміністративного суду адміністративного позову позивач мала сплатити 768,40 грн.

Оскільки позов судом задовольняється повністю, суд вважає за необхідне стягнути за рахунок бюджетних асигнувань відповідача на користь позивача судові витрати по сплаті судового збору у сумі 768,40 грн.

Суд зазначає, що сплачений судовий збір в більшому розмірі, ніж встановлено законом, підлягає поверненню за клопотанням особи, яка його сплатила, за ухвалою суду відповідно до пункту 1 частини першої статті 7 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 72-77, 90, 132, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Позов адвоката Якимовича Олександра Вікторовича в інтересах фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 (місце проживання: АДРЕСА_7 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління ДФС у Луганській області (місцезнаходження: 93400, Луганська область, місто Сєвєродонецьк, вулиця Енергетиків, будинок 72, код за ЄДРПОУ 39591445) про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення Головного управління ДФС у Луганській області від 23 січня 2019 року № 0000074001, яким до ОСОБА_1 застосовано штрафні (фінансові) санкції (штрафи) у сумі 34000,00 грн.

Стягнути на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС у Луганській області судові витрати по сплаті судового збору у розмірі 768,40 грн (сімсот шістдесят вісім гривень 40 коп.).

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Апеляційна скарга подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд.

Повне рішення суду складено 26 грудня 2019 року.

Суддя К.О. Пляшкова