Рішення № 86612798, 18.12.2019, Рівненський окружний адміністративний суд

РІВНЕНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Р І Ш Е Н Н Я

і м е н е м У к р а ї н и

18 грудня 2019 року м. Рівне №460/1974/19

Рівненський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Нор У.М. за участю секретаря судового засідання Демчук І.М. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:

позивача: ОСОБА_1 , представник позивача: Крестинська Л.А.,

представники відповідача: Кравчук О.С., Тарадюк О.Ф.,

третя особа на стороні відповідача: Стояновський О.Й.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом

ОСОБА_1 доВиконавчого комітету Вараської міської ради третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Начальник Відділу культури та туризму Виконавчого комітету Вараської міської ради Стояновський Олександр Йосипович про визнання протиправним та скасування розпорядження, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -В С Т А Н О В И В:

До Рівненського окружного адміністративного суду звернулась ОСОБА_1 з позовною заявою до Виконавчого комітету Вараської міської ради, у якій позивач просить суд:

визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови м. Вараш Рівненської області від 18.07.2019 № 107-ос «Про звільнення ОСОБА_1 »;

поновити ОСОБА_1 на роботі з 18.07.2019 на посаді начальника відділу культури та туризму Виконавчого комітету Вараської міської ради;

стягнути з Виконавчого комітету Вараської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2019 по день ухвалення судом рішення у даній справі.

В обгрунтування позовних вимог позивач зазначає, що спірним розпорядженням міського голови про звільнення позивача протиправно та безпідставно звільнено з посади начальника відділу культури та туризму Виконавчого комітету Вараської міської ради, у зв`язку з появою на роботі в нетверезому стані за пунктом 7 статті 40 Кодексу законів про працю України. Позивач у позові посилається на відсутність факту появи на роботі в стані алкогольного сп`яніння зазначаючи, що акт від 18.07.2019 не містить жодної доказової бази позаяк його висновки щодо поведінки позивача не доводять стану алкогольного сп`яніння позивача. Окрім того, вказаний акт містить підписи службових осіб, які перебувають в службовій підлеглості до міського голови, що ставить під сумнів їх об`єктивність. Також стверджує, що при звільнені позивача з роботи роботодавцем порушено процедуру звільнення: не відібрано письмові пояснення, на враховано тяжкість порушення та спричинені наслідки, не ознайомлено з розпорядженням під розписку та не проведено повний розрахунок з видачею трудової книжки у день звільнення. Вказані порушення трудового законодавства у сукупності утворюють підстави для скасування спірного наказу про звільнення позивача, поновлення на роботі та виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Ухвалою від 27.08.2019 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі, визначено справу до судового розгляду за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання у справі.

Відповідач позову не визнав, подав відзив на позовну заяву (а.с.30-36), у якому зазначає про безпідставність позовних вимог, з огляду на те, що факт перебування ОСОБА_1 на роботі у нетверезому стані підтверджується складеним 18.07.2019 о 16:50 год. актом, підписаним службовими особами органу місцевого самоврядування ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , депутатом Вараської міської ради ОСОБА_5 , а також свідками ОСОБА_6 та ОСОБА_7 . Відповідно до вказаного акту позивач поводила себе на робочому місці неадекватно, грубила, від неї відчувався сильний запах алкоголю. Стверджує, що позивач могла довести відсутність алкогольного сп`яніння та відвернути такі підозри свого безпосереднього керівника та присутніх осіб, погодившись на медичний огляд, проте відмовилася від медичного обстеження, самовільно залишила робоче місце нехтуючи своїми службовими обов`язками. Вказані обставини завадили отримати пояснення позивача, ознайомити з розпорядженням про звільнення та вручити трудову книжку у встановленому законом порядку. Враховуючи викладене позивачу було надіслано лист з повідомленням про можливість отримання трудової книжки. На думку відповідача, поява позивача на робочому місці у стані алкогольного сп`яніння, про що задокументовано у акті від 18.07.2019, є достатньою підставою для звільнення з роботи за пунктом 7 статті 40 Кодексу законів про працю України незалежно від наявності дисциплінарних стягнень, результатів роботи та відсторонення від посади, а тому просив суд відмовити в позові повністю.

Ухвалою від 26.09.2019 відкладено підготовче засідання у справі та залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - начальника Відділу культури та туризму Виконавчого комітету Вараської міської ради Стояновського Олександра Йосиповича.

У підготовчому судовому засіданні 07.11.2019 суд постановив закрити підготовче провадження та перейти до судового розгляду справи по суті.

У судовому засіданні позивач та представник позивача позовні вимоги підтримали, позов просили задовольнити повністю.

Представники відповідача проти задоволення позовних вимог заперечували повністю.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача начальник Відділу культури та туризму Виконавчого комітету Вараської міської ради Стояновський О.Й. у судовому засіданні повідомив, що 18.07.2019 приблизно о 15 год. до нього зателефонувала ОСОБА_1 з проханням прийти на важливу розмову та принести пляшку коньяку та харчі. О 16 год. він прийшов до службового кабінету ОСОБА_1 , з якою вони пішли до підсобного приміщення, де він побачив, що там вже до цього розпивалися спитні напої. На той час він обіймав посаду заступника начальника Управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради, але перебував на лікарняному. Як пояснив третя особа, вказані обставини свідчать про його незацікавленість у звільненні позивача з роботи, оскільки він був працевлаштований. Зазначив, що при ньому ОСОБА_1 розпивала спиртні напої. Оскільки він відмовився вживати з нею спиртні напої, ОСОБА_1 покликала ОСОБА_8 , яку ОСОБА_1 примушувала пити спиртні напої погрожуючи звільненням з роботи у разі відмови. Остання відмовлялася, тому ОСОБА_1 самостійно розпивала спиртні напої. Приблизно о 16:30 год. з`явились міський голова, Тарадюк О ОСОБА_9 та депутат міської ради ОСОБА_10 . Стояновський О.Й. підкреслив, що було очевидним вживання ОСОБА_1 спиртних напоїв ще до його візиту, про що вона сама сказала, зазначаючи про те, що усі сьогодні її вітали. Підтвердив, що міський голова пропонував позивачу надати пояснення її неадекватній поведінці, запаху алкоголю, але вона залишила кабінет, лишивши свої особисті речі та печатку. Міський голова та депутат ОСОБА_11 О ОСОБА_12 намагалися її повернути до виклику поліції для медичного огляду, але спроби виявилися марними. Після чого був складений відповідний акт за відсутності позивача про те, що вона перебувала у стані алкогольного сп`яніння.

Заслухавши пояснення учасників справи, показання, допитаних у якості свідків у судовому засіданні 05.12.2019 ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_8 , ОСОБА_15 , суд зазначає про таке.

Суд встановив, що Розпорядженням міського голови Кузнецовської міської ради Рівненської області від 01.02.2017 № 43-ос «Про переведення на посаду ОСОБА_1 » ОСОБА_1 , заступника начальника управління освіти виконавчого комітету Кузнецовської міської ради переведено на посаду начальника відділу культури та туризму виконавчого комітету Кузнецовської міської ради (а.с.37).

Згідно з рішенням Вараської міської ради Рівненської області від 09.06.2017 № 763 (а.с.40) відділ культури виконавчого комітету Кузнецовської міської ради було перейменовано у відділ культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради та затверджено Положеня про відділ культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради у новій редакції (а.с.41-43).

Розпорядженням міського голови м.Вараш від 18.07.2019 № 107-ос «Про звільнення ОСОБА_1 » ОСОБА_1 була звільнена 18.07.2019 з посади начальника відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради за пунктом 7 статті 40 Кодексу законів про працю України за появу на роботі в нетверезому стані (а.с.38).

Листом за вих. № 956/02.3-28/05 від 18.07.2019 виконавчий комітет Вараської міської ради Рівненської області повідомив ОСОБА_1 про необхідність з`явлення до відділу кадрової політики, нагород та запобігання корупції виконавчого комітету Вараської міської ради для отримання трудової книжки або надати письмову згоду на пересилання трудової книжки поштою (а.с.47).

Надаючи правової оцінки спірним правовідносинам суд зазначає таке.

Згідно зі статтею 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Статтею 23 Загальної декларації прав людини, прийнятою Генеральною Асамблеєю ООН 10 грудня 1948 року, передбачено, що кожна людина має право на працю, на вільний вибір роботи, на справедливі і сприятливі умови праці та на захист від безробіття. Кожна людина, без будь-якої дискримінації, має право на рівну оплату за рівну працю. Кожний працюючий має право на справедливу і задовільну винагороду, яка забезпечує гідне людини існування, її самої та її сім`ї, і яка в разі необхідності доповнюється іншими засобами соціального забезпечення.

Відповідно до статті 7 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 № 2493-III на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.

У статті 139 Кодексу законів про працю України встановлено, що працівники зобов`язані працювати чесно і сумлінно, своєчасно і точно виконувати розпорядження власника або уповноваженого ним органу, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, дбайливо ставитися до майна власника, з яким укладено трудовий договір.

Відповідно до статті 149 Кодексу законів про працю України за кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. До таких видів стягнення згідно з частиною першою статті 147 КЗпП України належать: догана та звільнення.

Відповідно до пункту 7 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України підставою для звільнення особи є поява на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння.

Таким чином, власник може розірвати трудовий договір у разі появи працівника на роботі у нетверезому стані. Підставою для звільнення працівника є сам факт появи на робочому місці і у робочий час у нетверезому стані. Такий факт може встановлюватися не лише спеціальним обстеженням з використанням відповідних технічних засобів, а й будь-якими іншими доказами, допустимими з точки зору процесуального права. Між тим, обов`язок доведення факту появи працівника на роботі у нетверезому стані лежить на власнику.

Пленум Верховного Суду України в постанові від 6 листопада 1992 року «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснив судам, що звільнення на підставі пункту 7 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України є дисциплінарним звільненням, тому воно повинно проводитись з додержанням правил і порядку застосування дисциплінарних стягнень.

Одночасно Пленум звернув увагу судів на те, що з цих підстав можуть бути звільнені з роботи працівники за появу на роботі у нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння в будь-який час робочого дня, незалежно від того, чи були вони відсторонені від роботи, чи продовжували виконувати трудові обов`язки.

Нетверезий стан працівника або наркотичне чи токсичне сп`яніння можуть бути підтверджені як медичним висновком, так і іншими видами доказів, яким суд має дати відповідну оцінку (пункту 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 9 листопада 1992 року).

Звільнення за появу на роботі в стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп`яніння застосовується до працівника незалежно від того, чи притягався він раніше до дисциплінарної відповідальності та чи вживались до нього заходи громадського стягнення. Власник або уповноважений ним орган вправі звільнити працівника за цією підставою і при одноразовому порушенні трудової дисципліни, дотримуючись при цьому порядку і строків накладення дисциплінарних стягнень.

Вирішуючи спір по суті, суд враховує, що підставою для спірного розпорядження про звільнення позивача з роботи від 18.07.2019 № 107-ос слугували: копія Акту від 18.07.2019, копія пояснення ОСОБА_14 , надана поліцейському Вараського ВП ГУ НП в Рівненській області від 18.07.2019, копія пояснення ОСОБА_16 , надана поліцейському Вараського ВП ГУ НП в Рівненській області від 18.07.2019, копія пояснення ОСОБА_17 , надана поліцейському Вараського ВП ГУ НП в Рівненській області від 18.07.2019, копія пояснення ОСОБА_10 , надана поліцейському Вараського ВП ГУ НП в Рівненській області від 18.07.2019 (а.с.38).

Зі змісту дослідженого у судовому засіданні Акта від 18.07.2019 суд з`ясував, що даний акт було складено 18.07.2019 о 16:50 год. в приміщенні службового кабінету начальника відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради в присутності: міського голови Анащенка С.І., депутата Вараської міської ради Чеха О., заступника начальника управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Стояновського О., начальника відділу кадрової політики, нагород та запобігання корупції виконавчого комітету Вараської міської ради Тарадюк О. про те, що начальник відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради Савонік Оксана Ярославівна поводила себе неадекватно, грубила, від неї відчувався сильний запах алкоголю, самовільно залишила робоче місце. В акті зазначено про відмову від медичного огляду. Вказаний акт також містить підписи свідків: директора Вараської міської бібліотеки для дітей ОСОБА_6 та інженера-програміста централізованої бухгалтерії ВК та ТВК Вараської міської ради Стадник ОСОБА_18 . (а.с.39).

Допитаний у судовому засіданні 05.12.2019 в якості свідка депутат Вараської міської ради ОСОБА_10 показав, що 18 липня 2019 року прибувши приблизно о 16:45 год. до кабінету начальника відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради він побачив ОСОБА_1 на робочому місці. Свідок зазначив, що розпивання нею спиртних напоїв він не бачив, але у кабінеті відчувався запах алкоголю, а у підсобному приміщенні знаходились алкогольні напої, харчі. Потім позивач залишила робоче місце, на вказівку міського голови повернутися до роботи не зреагувала. Свідок супроводжував позивача певний проміжок часу доводячи до її відома необхідність повернутися на робоче місце, проте позивач вказане проігнорувала. Після самовільного залишення ОСОБА_1 свого робочого місця та за її відсутності було складено відповідний акт, яким, як зазначив свідок, було посвідчено факт залишення начальником відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради Савонік О.Я. свого робочого місця. Після виклику міським головою поліції свідок надав поліцейському особисті пояснення. При цьому свідок зазначив, що йому не відомо, чи пропонувалося ОСОБА_1 пройти медичне обстеження на стан алкогольного сп`яніння, а на пропозицію міського голови надати пояснення по виявленому факту позивач, не надавши жодної відповіді, залишила робоче місце.

ОСОБА_13 – директор Вараської міської бібліотеки для дітей, допитана в судовому засіданні 05.12.2019 в якості свідка показала, що коли вона зайшла до службового кабінету начальника відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради приблизно о 16:30 год. ОСОБА_1 на робочому місці не було. При цьому у вказаному службовому кабінеті були міський голова Анощенко ОСОБА_19 , начальник управління праці та соціального захисту населення виконавчого комітету Вараської міської ради Стояновський О.Й., начальник відділу кадрової політики, нагород та запобігання корупції виконавчого комітету Вараської міської ради Тарадюк О.Ф. і депутат Вараської міської ради Чех О.Л. В кабінеті Савонік ОСОБА_20 .Я. не було, але у підсобному приміщенні знаходились напівпорожні пляшки з алкогольними напоями, відчувався тютюновий та алкогольний запах. Свідок зазначила, що був складений акт і вона підписала зазначений акт про те, що ОСОБА_1 не було на робочому місці і було виявлено алкогольні напої. При цьому свідок відзначила, що не може вказати хто саме розпивав ці алкогольні напої, але в судовому засіданні підтвердила, що позивач не схильна до систематичного вживання алкоголю.

Допитаний у судовому засіданні 05.12.2019 в якості свідка ОСОБА_14 – голова Вараської міської ради, зазначив, що 18.07.2019 близько 16 год. до нього зателефонував невідомий номер і повідомив, що в кабінеті начальника відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради Савонік О.Я. розпивають алкогольні напої. Вони разом з депутатом ОСОБА_10 прибули до робочого кабінету ОСОБА_1 та виявили її в стані алкогольного сп`яніння. При цьому ОСОБА_1 перебувала на робочому місці за робочим столом. На запитання про те, що відбувається, позивач мовчки встала і вийшла сказавши, що повернеться. За нею вийшов ОСОБА_10 , а свідок здійснив огляд кабінету та підсобного приміщення, де побачив алкогольні напої. Після самовільного залишення ОСОБА_1 місця роботи, він викликав поліцію. Також свідок пояснив, що враховуючи те, що ОСОБА_1 було залишено робоче місце та на момент винесення спірного розпорядження вона була відсутньою, вручити їй трудову книжку у день звільнення не видалося можливим, відтак на наступний день на її адресу було відправлено лист з пропозицією з`явитися за отриманням трудової книжки або надати згоду на її пересилання поштою. На запитання про що саме свідком було підписано акт від 18.07.2019 він вказав про те, що даний акт ним було підписано про перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння та її неадекватну поведінку, що виражалась у грубих висловлюваннях та нецензурній лайці. При цьому свідок зауважив, що позивач відмовилася пройти медичне освідчення на стан алкогольного сп`яніння, та відповідно, що він пропонував їй здійснити відповідний медичний огляд. Щодо пропозиції та відібрання пояснень у цей день від ОСОБА_1 свідок зазначив, що ним не робилася пропозиція надати письмові пояснення, проте було запитано в усній формі про те, що наразі відбувається, однак від відповіді ОСОБА_1 ухилилась.

Допитана в судовому засіданні 05.12.2019 у якості свідка ОСОБА_8 дала показання, згідно з якими 18.07.2019 близько 16 год. її викликала до свого кабінету ОСОБА_1 , щоб розблокувати її комп`ютер. Зайшовши до кабінету вона почула різкий запах алкоголю. ОСОБА_1 запропонувала їй випити з нею алкоголь сказавши при цьому, що у разі відмови її буде звільнено. Вона відмовилася і вийшла. Потім її запросили для підписання складеного акта про те, що відбувалося у кабінеті ОСОБА_1 , оскільки вона там до цього перебувала і була свідком того, що там відбувалося. Свідок пояснила, що підписуючи акт від 18.07.2019 вона своїм підписом засвідчувала той факт, що у кабінеті ОСОБА_1 було виявлено спиртні напої. При цьому свідок зазначила, що вказані спиртні напої було принесено ОСОБА_17 до кабінету ОСОБА_1 . Також показала, що вона не бачила як ОСОБА_1 вживала спиртні напої та при її присутності цього не було.

Свідок ОСОБА_15 (т.в.о. директора центру дозвілля відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради) допитаний у судовому засіданні 05.12.2019 дав показання зазначивши, що 18.07.2019 зайшов до службового кабінету ОСОБА_1 і побачив її у стані алкогольного сп`яніння з огляду на те, що її промова була порушеною і відчувався від неї запах алкоголю.

Ухвалою від 07.11.2019 суд витребував у Вараського ВП ГУ Національної поліції в Рівненській області копії пояснень ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , відібрані 18.07.2019 працівником поліції Вараського ВП ГУ Національної поліції в Рівненській області Карпенко О.О.

Згідно з наданими на виконання вказаної ухвали суду письмовими власноручними поясненнями від 18.07.2019 ОСОБА_17 зазначив, що 18.07.2019 начальник відділу культури та туризму о 16 год. 50 хв. у своєму робочому кабінеті перебувала у нетверезому стані, від неї помітно було чути запах алкоголю, поведінка її була неадекватна, збуджена та при спілкуванні ОСОБА_1 вживала нецензурну лексику, хиталася та поводилася як нетвереза від алкоголю людина. У кабінеті були спиртні напої. ОСОБА_1 самовільно залишила робоче місце, полишивши особисті речі та печатку, а на зауваження міського голови ОСОБА_14 не реагувала, його вказівки щодо надання пояснень не виконувала. Міський голова декілька разів пропонував їй пройти медичне освідчення, але вона категорично відмовилася, та зникла у невідомому напрямку, пояснень не надала. Міський голова викликав поліцію та було складено акт із підписами свідків (а.с.134).

У письмових поясненнях ві 18.07.2019, наданих поліцейському Вараського ВП ГУ Національної поліції в Рівненській області Карпенку О.О., виконаних власноручно, ОСОБА_10 зазначив, що в цей день о 16 год. до нього зателефонував міський голова С ОСОБА_22 та повідомив, що отримав інформацію, що на робочому місці начальника культури ОСОБА_1 знаходиться в нетверезому стані. О 16-50 год. він, міський голова ОСОБА_14 та начальник відділу кадрів Тарадюк ОСОБА_23 . прибули на робоче місце начальника культури ОСОБА_1 , яка поводила себе схвильовано, неадекватно, лаялась, від неї тхнуло спиртними напоями. Їй було запропоновано пройти медичне освідчення, від якого вона відмовилася, після чого залишила робоче місце (а.с.135).

У власноручних письмових поясненнях, наданих поліцейському Вараського ВП ГУ Національної поліції в Рівненській області Карпенку О.О., ОСОБА_14 повідомив, що 18.07.2019 приблизно о 16:50 год. він разом з начальником відділу кадрів Тарадюк О.Ф. та депутатом Вараської міської ради Чехом О.Л. зайшли в кабінет начальника відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради Савонік О.Я. В кабінеті відчувався запах спиртного, ОСОБА_1 поводила себе неадекватно, не змогла надати відповіді на поставлені запитання. На запитання чи розпивала вона алкогольні напої надала негативну відповідь, проте відчувався запах алкоголю. Їй було запропоновано пройти медичне освідчення на стан алкогольного сп`яніння, однак вона відмовилася та залишила робочий кабінет. На вказівку повернутися та дочекатися поліції, не зреагувала. На робочому місці ОСОБА_1 був складений акт (а.с.136).

У відповідних письмових поясненях поліцейському, записаних власноручно, ОСОБА_16 зазначила, що 18.07.2019 о 16:50 год. в приміщенні службвого кабінету начальника відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради було зафіксовано, що ОСОБА_1 на робочому місці перебувала у неадекватному стані і від неї відчувався сильний запах алкоголю. Робоче місце ОСОБА_1 залишила до закінчення робочого дня, залишивши свої особисті речі та гербову печатку (а.с.137).

Дослідивши і проаналувавши дані Акту від 18.07.2019 (а.с.39) з наданими суду показаннями свідків та співставивши з письмовими показаннями ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , відібраними 18.07.2019 працівником поліції Вараського ВП ГУ Національної поліції в Рівненській області Карпенком О.О., суд дійшов висновку, що перебування 18.07.2019 начальника відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради Савонік О.Я. у стані алкогольного сп`яніння не знайшло підтвердження обставинами справи, встановленими у ході судового розгляду.

Суд зазначає, що складений відповідачем акт від 18.07.2019 не підтверджує факт алкогольного сп`яніння ОСОБА_1 , оскільки містить лише припущення про перебування останньої в нетверезому стані на підставі явно недостатніх ознак, таких як неадекватна поведінка, хитання. При цьому вказаним актом не підтверджено виявлення факту розпивання ОСОБА_1 алкогольних напоїв на робочому місці, перебування її у нетверезому стані обгрутоване її неадекватною поведінкою та запахом алкоголю, що саме по собі не є достатнім підтвердження перебування позивача у стані алкогольного сп`яніння та не доводить поза всяким сумнівом даного факту.

Суд, надаючи оцінку показанням свідків враховує розбіжності в отриманих показанях та їх неузгодженості.

Зокрема, зазначаючи про неадекватну поведінку позивача, яка виражалася грубою поведінкою та нецензурною лайкою, свідки відзначали, що ОСОБА_1 мовчки, не надаючи пояснень, залишила робоче місце. При цьому усі свідчення зводяться до того, що позивач полишила робоче місце до закінчення робочого часу.

При цьому суд враховує, що для обліку використання робочого часу протягом облікового періоду кожного окремого працівника роботодавець веде табель обліку робочого часу.

Ведення табелю є обов`язковимм (лист Мінпраці від 13.05.2010 № 140/13/116-10). Табель, як правило, ведеться в електронному та паперовому вигляді. Ведення табелю лише в електронному вигляді не допускається.

Форма табеля обліку робочого часу (типова форма № П-5) затверджена наказом Держкомстату України «Про затвердження типових форм первинної облікової документації зі статистики праці» від 05.12.2008 № 489. Вона носить рекомендаційний характер і складається із мінімальної кількості показників, необхідних для заповнення форм державних статистичних спостережень. Рекомендаційний характер полягає в тому, що за необхідності вона може бути доповнена іншими показниками, потрібними для обліку робочого часу на підприємстві.

За потреби роботодавець може застосовувати іншу форму табеля, але при цьому обов`язковим є наявність первинного обліку показників щодо використання робочого часу, явок та неявок працівників, які визначено формами державних статистичних спостережень з праці (лист Державної служби статистики від 12.01.2012 № 9/4-10/9).

Попри це, жодних доказів, які б підтверджували факт того, що робочий день 18.07.2019 позивачем було відпрацьовано не повну кількість робочих годин (зокрема, табель обліку робочого часу тощо), відповідачем суду не надано.

Також судом взято до уваги, що свідками у даній справі не повідомлено про те, що будь-ким з них було виявлено факт безпосереднього вживання спитних напоїв ОСОБА_1 . Суд зауважує, що виявлення у підсобному приміщенні кабінету начальника відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради Савонік О. ОСОБА_24 . алкогольних напоїв за її відсутності сам по собі не є достанім свідченням вживання алкоголю ОСОБА_1 на робочому місці, яка, за показаннями свідків на час, коли до її кабінету увійшли міський голова Анощенко ОСОБА_25 . ОСОБА_26 , начальник відділу кадрів Тарадюк ОСОБА_27 та депутат Вараської міської ради ОСОБА_10 не знаходилась у підсобному приміщенні, а перебувала на робочому місці за робочим столом.

Суд зазначає, що жодних інших належних та беззаперечних доказів перебування ОСОБА_1 на робочому місці 18.07.2019 у стані алкогольного сп`яніння суду не надано. Відтак, висновки відповідача про перебування позивача на робочому місці 18.07.2019 у стані алкогольного сп`яніння є припущенням.

Суд враховує, що згідно зі статтею 149 Кодексу законів про працю України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення.

В той же час, в матеріалах справи відсутні пиьсьмові пояснення, відібрані від начальника відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради Савонік О.Я. у встановленому порядку по даному факту, свідчення свідків по даному факту є суперечливими та неоднозначними. При цьому відповідачем не надано суду акта (чи зафіксованої у інший спосіб) відмови позивача від надання відповідних письмових пояснень.

При цьому суд висновує, що посилання сторони відповідача на те, що оскільки ОСОБА_1 відмовилася від медичного освідування, відтак, вона перебувала в стані сп`яніння, грунтується на помилковому тлумаченні норм права, так як така відмова не є доказом перебування працівника в момент відмови в стані алкогольного сп`яніння і сама по собі не утворює складу дисциплінарного проступку.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, з огляду на встановлені обставини, та враховуючи, що факт знаходження ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння 18.07.2019 не підтверджений належними та допустимими доказами, суд дійшов висновку про протиправність звільнення позивача на підставі пункту 7 частини першої статті 40 КЗпП України.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України поновленню на роботі підлягає працівник, який був звільнений без законної підстави або незаконно переведений на іншу роботу. Поновлення на роботі полягає в тому, що працівнику надається та ж робота, яку він виконував до звільнення його з роботи.

Відповідно до статті 241-1 Кодексу законів про працю України, строки виникнення і припинення трудових прав та обов`язків обчислюються роками, місяцями, тижнями і днями. Коли строки визначаються днями, то їх обчислюють з дня, наступного після того дня, з якого починається строк.

Відтак позивач підлягає поновленню на роботі з 18 липня 2019 року на посаді і в установі, з якої її було звільнено.

За положеннями частини другої статті 235 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок № 100).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З огляду на викладені норми, при обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід використовувати формулу, за якою обрахуванню підлягає період затримки за робочі дні виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку.

При цьому пунктом 3 розділу ІІІ Порядку визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Системний аналіз наведених норм дає підстави для висновку, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів.

Правова позиція аналогічного змісту щодо правильності застосування норми статті 235 Кодексу законів про працю України та Порядку наведена у постанові Верховного Суду від 18.07.2018 у справі № 359/10023/16-ц.

У своїй позовній заяві позивач просить стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19.07.2019 по день ухвалення судового рішення з розрахунку середньоденного заробітку в сумі 456 грн 10 коп.

Відповідно до пункту 5 розділу ІV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац другий пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абзац третій пункту 8 Порядку).

Відповідно до наданої відділом культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради Рівненської області довідки про доходи від 29.07.2019 № 03-30/230/19 середньоденна заробітна плата ОСОБА_1 складає 456,10 грн (а.с.16).

Суд встановив, що період вимушеного прогулу позивача становить з 19.07.2019 по 18.12.2019 (9 днів у липні 2019 року, 21 день у серпні 2019 року, 21 день у вересні 2019 року, 22 дні у жовтні 2019 року, 21 день у листопаді 2019 року та 13 днів у грудні 2019) - 107 робочих днів.

Таким чином, з відповідача слід стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 у сумі 48802,70грн. (сорок вісім тисяч вісімсот дві гривні 70 коп.) за період з 19.07.2019 по 18.12.2019 з відрахуванням відповідних податків та зборів на доходи фізичних осіб, сплата яких є обов`язковою у встановленому законом порядку.

Згідно з пунктами 2, 3 частини першої статті 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць, поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

За таких обставин суд вважає за необхідне допустити рішення до негайного виконання в частині поновлення на посаді та стягнення середньомісячного грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Відповідач не виконав процесуального обов`язку доказування та не довів правомірності своєї поведінки у спірних правовідносинах та обгрунтованості спірного рішення про звільнення позивача з роботи.

Суд при вирішенні спору враховує приписи статті 2 КАС України, відповідно до якої у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що викладені в позовній заяві доводи позивача є обґрунтованими, а вимоги такими, що належать задоволенню повністю.

Підстави для вирішення питання розподілу судових витрат у суду відсутні.

Керуючись статтями 241-246, 255, 295 КАС України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Виконавчого комітету Вараської міської ради (м-н Незалежності, 1, м. Вараш, Рівненська область, 34400, код ЄДРПОУ 03315879), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача начальник Відділу культури та туризму Виконавчого комітету Вараської міської ради Стояновський Олександр Йосипович (вул. Енергетиків, буд. 16, АДРЕСА_2 . 16, м. Вараш, Рівненська обл., 34401, РНОКПП НОМЕР_2 ) задовольнити повністю.

Визнати протиправним та скасувати розпорядження міського голови м. Вараш Рівненської області від 18.07.2019 № 107-ос "Про звільнення ОСОБА_1 ".

Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради з 18 липня 2019 року.

Стягнути з виконавчого комітету Вараської міської ради на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 19 липня 2019 року по 18 грудня 2019 року у сумі 48802,70грн. (сорок вісім тисяч вісімсот дві гривні 70 коп.) без врахування податків і зборів.

Рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника відділу культури та туризму виконавчого комітету Вараської міської ради з 18 липня 2019 року та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць підлягає до негайного виконання.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Апеляційна скарга подається до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Рівненський окружний адміністративний суд.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складений 24 грудня 2019 року.

Суддя Нор У.М.