Рішення № 86588963, 23.12.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 грудня 2019 року м. Київ № 640/16022/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомАкціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послугпровизнання протиправною та скасування постанови

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (далі також - позивач, АТ «Київоблгаз») з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі також - відповідач, НКРЕКП), в останній редакції якого просило визнати протиправною з моменту прийняття та скасувати постанову НКРЕКП від 30 липня 2019 року №1596 «Про накладення штрафу на АТ «Київоблгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу».

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав на порушення, які полягають:

- у неправильному оформленні відповідачем посвідчення на проведення перевірки, у якому невірно зазначено назву позивача та період, за який повинна була здійснюватися перевірка, що є порушенням статей 6 та 7 Закону України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» та Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428;

- у порушенні процедури проведення перевірки у зв`язку з відсутністю на офіційному веб-сайті НКРЕКП затвердженої уніфікованої форми акта, в якій передбачено перелік питань залежно від ступеня ризику, що є недотриманням частини п`ятої статті 4 Закону України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», та постанови Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №342;

- в застосуванні відповідачем під час проведення перевірки позивача Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428, який за своєю суттю є нормативно-правовим актом та має міжвідомчий характер, однак, не зареєстрований Міністерством юстиції України, що виключає його застосування під час проведення перевірки;

- в порушенні строку для надання зауважень на акт перевірки та строку для призначення засідання з розгляду питання порушення позивачем Ліцензійних умов за відсутності зауважень на акт перевірки, що свідчить про недотриманням Регламенту підготовки та проведення відкритих засідань НКРЕКП, статті 14 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», постанови НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428 та Регламенту НРКЕКП, затвердженого постановою НКРЕКП від 06 грудня 2016 року №2133;

- в застосуванні стягнення за порушення, яке не визначене статтею 59 Закону України «Про ринок природного газу»;

- у відсутності в оскаржуваній постанові про накладення штрафних санкцій обов`язкових реквізитів в порушення частини дев`ятої статті 7 Закону України «Про основні засади здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності».

Ухвалою суду від 23 серпня 2019 року позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.

Після усунення позивачем недоліків позовної заяви ухвалою суду від 06 вересня 2019 року відкрито провадження в адміністративній справі, розгляд якої вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження.

Відповідачем подано до суду відзив на позовну заяву, в якому останній просить відмовити у її задоволенні, стверджуючи про правомірність оскаржуваної постанови, яку прийнято в межах компетенції та у спосіб, визначений законодавством, з дотриманням балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, а також основних принципів діяльності НКРЕКП - законності, справедливості, недопущення дискримінації. Зокрема відповідач вказав, що позапланову перевірку позивача проведено в установленому порядку та за наявності для цього відповідної підстави. Посвідчення на перевірку, видане посадовим особам НКРЕКП, відповідає встановленим законодавством вимогам, період перевірки АТ «Київоблгаз» в посвідченні не був зазначений, оскільки в скарзі громадянки, яка стала підставою для перевірки, конкретно не було вказано період діяльності позивача, за який вона на нього скаржилася. Вимоги законодавства щодо необхідності приведення форм актів перевірки при здійсненні заходу контролю у відповідність до вимог Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» на НКРЕКП не поширюються. Акт перевірки складено посадовими особами відповідача за результатами проведення позапланового заходу щодо позивача належним чином та у подальшому при прийнятті оскаржуваної постанови про накладення штрафу опрацьовано зауваження позивача на цей акт. При цьому форма вищевказаного акту перевірки відповідає уніфікованій формі, затвердженій постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №342. Повноваження відповідача щодо накладення штрафу за порушення ліцензійних умов визначені статтею 59 Закону України «Про ринок природного газу». Стосовно застосування відповідачем під час проведення перевірки позивача Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що проводять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428, який не зареєстровано Міністерством юстиції України, відповідач зазначив, що відповідно до законодавства рішення НКРЕКП не підлягають реєстрації Міністерством юстиції України.

У відповіді на відзив на позовну заяву позивач висловив свою незгоду з доводами відповідача, просив суд задовольнити позов.

Відповідач надав до суду заперечення, в якому зазначив про те, що доводи позивача, викладені у відповіді на відзив, дублюють його доводи, що викладені в позовній заяві, та не спростовують твердження НКРЕКП, що містяться у відзиві.

У судовому засіданні представник позивача просив позов задовольнити, представник відповідача - у задоволенні позову відмовити.

Заслухавши учасників справи, з`ясувавши обставини справи, дослідивши наявні у ній докази, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з випискою з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» є юридичною особою, ідентифікаційний код 20578072, місце знаходження: 08150, Київська обл., Києво-Святошинський район, місто Боярка, вулиця Шевченка, будинок 178. Одним із основних видів діяльності товариства є «Розподілення газоподібного палива через місцеві (локальні) трубопроводи (основний)» (код КВЕД 35.22).

Згідно з постановою НКРЕКП від 29 червня 2017 року №855 «Про видачу ліцензії на розподіл природного газу ПАТ «Київоблгаз» позивачу видано ліцензію на право провадження господарської діяльності з розподілу природного газу в межах території, де знаходиться газорозподільна система, що перебуває у власності, господарському віданні, користуванні чи експлуатації підприємства.

Відповідно до рішення загальних зборів акціонерів Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз», оформленого протоколом від 28 березня 2019 року №24, змінено тип названого товариства з публічного акціонерного на приватне акціонерне та найменування товариства з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» на Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз», про що внесено зміни до відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань.

В лютому до НКРЕКП зі скаргою від 13 лютого 2019 року на протиправну діяльність працівників Києво-Святошинської ФЕГ ПАТ «Київоблгаз» звернулася Гапченко С.А. та просила провести позапланову виїзну перевірку Києво-Святошинської ФЕГ ПАТ «Київоблгаз» у зв`язку з порушенням останньою її прав у сфері енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до статті 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» відповідач листом від 01 березня 2019 року №4105/14/9-19 звернувся до Експертно-апеляційної ради з питань ліцензування Державної регуляторної служби України щодо надання дозволу на проведення позапланової перевірки ПАТ «Київоблгаз».

Листом від 26 квітня 2019 року №2920/0/20-19 Експертно-апеляційна рада з питань ліцензування Державної регуляторної служби України погодила проведення вищевказаної позапланової перевірки.

14 травня 2019 року НКРЕКП прийнято постанову №727 «Про проведення позапланової перевірки ПАТ «Київоблгаз», яким передбачено здійснити позапланову перевірку дотримання Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» Ліцензійних умов провадження господарської діяльності розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКР від 16 лютого 2017 року №201, у частині питань, необхідність перевірки яких стала підставою для здійснення цього заходу.

Згідно з преамбулою цього наказу його прийнято відповідно до статті 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», статті 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності», на підставі скарги гр. ОСОБА_1 від 13 лютого 2019 року, ураховуючи лист Державної регуляторної служби України від 26 квітня 2019 року №2920/0/20-19.

Відповідним посадовим особам НКРЕКП (комісія з перевірки) видано посвідчення на проведення позапланової перевірки від 10 липня 2019 року №294 на строк з 19 липня 2019 року по 25 липня 2019 року із зазначенням переліку питань, щодо яких здійснюватиметься державний нагляд (контроль): виконання вимог пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов з розподілу щодо дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинного Кодексу газорозподільчих систем, затвердженого постановою щодо дотримання вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинного Кодексу газорозподільчих систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, зокрема, виконання вимог Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», глав 9 та 10 розділу Х Кодексу ГРМ, глави 5 розподілу ХІ Кодексу ГРМ, постанов Кабінету Міністрів України від 16.12.2015 №1195 «Про затвердження Порядку встановлення міжповірочних інтервалів для законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки за категоріями», від 08.07.2015 №474 «Про затвердження Порядку подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт».

19 липня 2019 року комісія з перевірки прибула за місцезнаходженням позивача та пред`явила його посадовій особі, а саме фінансовому директору АТ «Киїоблгаз» ОСОБА_2 посвідчення на проведення перевірки та надала його копію.

Однак, останнім повідомлено посадових осіб відповідача про їх недопуск до проведення перевірки та надано лист АТ «Київоблгаз» від 19 липня 2019 року №81018-Сл-11374-0719, відповідно до якого причинами відмови в допуску до перевірки є:

- відсутність на офіційному веб-сайті НКРЕКП затвердженої уніфікованої форми акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику провадження господарської діяльності суб`єкта господарювання, що відповідає Методиці, затвердженій постановою Кабінету Міністрів України від 10.05.2018 №342;

- рішенням Конституційного Суду України від 13.06.2019 у справі №1-17/2018(5133/16) визнано неконституційними низку статей Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» щодо утворення НКРЕКП, що ставить під сумнів повноваження цього органу, в тому числі щодо здійснення ним заходів державного нагляду (контролю) з використанням неуніфікованих форм актів.

У зв`язку із цим посадовими особами НКРЕКП складено акт за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу від 19 липня 2019 року №253, в якому зафіксовано порушення позивачем пункту 2.1 глави 2 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, затверджених постановою НКРЕКП від 16 лютого 2017 року №201, щодо здійснення господарської діяльності з розподілу природного газу з дотриманням вимог Закону України «Про ринок природного газу», чинних Кодексу газорозподільних систем, інших нормативно-правових актів, державних будівельних норм та нормативних документів у сфері нафтогазового комплексу, а саме положень статті 11 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" в частині обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умови дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

На підставі вказаного акту 30 липня 2019 року на засіданні НКРЕКП прийнято постанову від 30 липня 2019 року №1596 «Про накладення штрафу на АТ «Київоблгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу» відповідно до пунктів 11, 12 частини першої статті 17, статей 19 та 22 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», якою на позивача накладено штраф у розмірі 850 000,00 грн.

Не погоджуючись із такою постановою, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить із такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №877-V).

Відповідно до статті 1 Закону №877-V державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування (далі - органи державного нагляду (контролю)) в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища.

Статтею 2 Закону №877-V визначено, що контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов здійснюється органами ліцензування у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених Законом України «Про ліцензування видів господарської діяльності».

Пунктом 7 частини першої статті 1 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» (далі - Закон №222-VIII) передбачено, що орган ліцензування - орган виконавчої влади, визначений Кабінетом Міністрів України, або уповноважений законом державний колегіальний орган.

Згідно з пунктом 3 частини другої статті 6 Закону №222-VIII орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення регулює Закон України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Закон №1540-VIII).

Частиною першою статті 1 Закону №1540-VIII визначено, що Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

У подальшому, після прийняття відповідачем оскаржуваної постанови, Рішенням Конституційного Суду України від 13.06.2019 № 5-р/2019, поміж іншого, з 31.12.2019 визнано такою, що не відповідає Конституції України (є неконституційною) частину першу статті 1 Закону №1540-VIII.

Водночас норми Закону №1540-VIII щодо сфери діяльності Регулятора, його повноважень щодо здійснення державного регулювання, моніторингу та контролю за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, Конституційним Судом не оцінювались та неконституційними не визнавались.

Згідно з частинами першою-другою статті 2 Закону №1540-VIII регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом:

1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом;

2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг;

3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом;

4) державного контролю та застосування заходів впливу;

5) використання інших засобів, передбачених законом.

За змістом статті 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема:

1) у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії; діяльності з транспортування, розподілу, зберігання (закачування, відбору), надання послуг установки LNG, постачання природного газу; діяльності з транспортування нафти, нафтопродуктів та інших речовин трубопровідним транспортом;

2) у сфері комунальних послуг: діяльності з виробництва теплової енергії на теплогенеруючих установках, включаючи установки для комбінованого виробництва теплової та електричної енергії, транспортування її магістральними та місцевими (розподільчими) тепловими мережами, постачання теплової енергії в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами); діяльності у сфері централізованого водопостачання та водовідведення в обсягах понад рівень, що встановлюється умовами та правилами провадження господарської діяльності (ліцензійними умовами).

Розподіл видів діяльності відповідно до сфер застосовується виключно для цілей цього Закону.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Частинами першою-третьою статті 19 Закону №1540-VIII передбачено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

Ураховуючи вищевикладене, станом на час прийняття оскаржуваної постанови відповідач, прийнявши рішення про здійснення позапланової перевірки позивача з питань дотримання Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, діяв відповідно до закону та в межах повноважень.

Згідно з частиною четвертою статті 19 Закону №1540-VIII під час здійснення державного контролю Регулятор має право: 1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

Відповідно до частини п`ятої статті 19 Закону №1540-VIII за результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428 затверджено Порядок контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов (далі - Порядок №428).

Цей Порядок застосовується НКРЕКП при здійсненні контролю за дотриманням законодавства та ліцензійних умов ліцензіатами шляхом проведення планових та позапланових перевірок.

Порядком №428 установлено: процедуру організації та проведення перевірок; порядок оформлення результатів перевірок; права та обов`язки голови та членів комісії з перевірки; права та обов`язки уповноваженої особи ліцензіата; контроль за виконанням рішень НКРЕКП; порядок застосування санкцій до ліцензіатів за порушення законодавства та ліцензійних умов.

Відповідно до частини шостої статті 14 Закону №1540-VIII рішення Регулятора не підлягають державній реєстрації Міністерством юстиції України. Відсутність державної реєстрації рішень Регулятора не є підставою для відмови суду у прийнятті заяви про їх оскарження.

З огляду на викладене суд критично сприймає доводи позивача стосовно того, що Порядок №428 не підлягає застосуванню відповідачем під час здійснення державного нагляду (контролю) за суб`єктами господарювання, які позивач обґрунтовує відсутністю державної реєстрації Міністерством юстиції України постанови НКРЕКП від 14 червня 2018 року №428, якою затверджено цей Порядок.

Згідно з пунктом 5.2 Порядку №428 при відмові ліцензіата у проведенні перевірки голова та члени комісії з перевірки фіксують факт відмови в акті перевірки.

При цьому вказуються причини відмови та додаються відповідні пояснення уповноваженої особи ліцензіата (у разі їх надання).

Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки вважається недопуск членів комісії з перевірки до здійснення перевірки за відсутності передбачених для цього законом підстав (зокрема ненадання документів, інформації щодо предмета перевірки на вимогу членів комісії з перевірки, відмова в доступі до місць провадження діяльності, об`єктів, що використовуються ліцензіатом при провадженні діяльності, що підлягає ліцензуванню, або відсутність уповноваженої особи ліцензіата за місцезнаходженням ліцензіата протягом першого дня перевірки).

Водночас, регулює суспільні відносини у сфері ліцензування видів господарської діяльності, визначає виключний перелік видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, встановлює уніфікований порядок їх ліцензування, нагляд і контроль у сфері ліцензування, відповідальність за порушення законодавства у сфері ліцензування видів господарської діяльності (ст. 2) Закон України "Про ліцензування видів господарської діяльності" від 02.03.2015 №222-VІІІ (далі - Закон №222-VІІІ).

Відповідно до частини першої статті 19 Закону №222-VІІІ державний нагляд за додержанням органами державної влади чи державними колегіальними органами вимог законодавства у сфері ліцензування здійснює спеціально уповноважений орган з питань ліцензування шляхом проведення планових та позапланових перевірок у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за поданням спеціально уповноваженого органу з питань ліцензування.

Згідно з частиною четвертою статті 19 Закону №222-VІІІ спеціально уповноважений орган з питань ліцензування складає акт перевірки у двох примірниках в останній день перевірки. Один примірник акта видається керівнику органу ліцензування, діяльність якого перевірялася, другий - зберігається спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування. У разі виявлення порушення органом ліцензування законодавства у сфері ліцензування спеціально уповноважений орган з питань ліцензування протягом п`яти робочих днів з дня складення акта перевірки видає розпорядження про усунення порушень законодавства у сфері ліцензування.

Частинами чотирнадцятою, п`ятнадцятою статті 19 Закону №222-VІІІ встановлено, що акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки. В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.

Розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов видається органом ліцензування не пізніше трьох робочих днів з останнього дня проведення перевірки у разі виявлення за результатами її проведення порушень ліцензіатом вимог ліцензійних умов. У разі складення за результатом проведення перевірки акта, що є підставою для анулювання ліцензії, розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов не видається.

З аналізу наведених норм судом встановлено, за результатами перевірки складається акт, у разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора та рішення Регулятора оформлюються постановами, а рішення щодо усунення порушень, які були встановленні під час перевірки, оформлюються розпорядженнями.

Судовим розглядом встановлено, що АТ "Київоблгаз" не допустило представників НКРЕКР до проведення перевірки, з підстав, що останнім не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

При цьому, відповідачем було складено акт за результатами проведення планового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері енергетики та Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 8 частини другої статті 16 Закону 222-VІІІ акт про відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування є підставою для прийняття рішення про анулювання ліцензії. Відмовою ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування вважається недопуск уповноважених посадових осіб органу ліцензування до здійснення перевірки додержання ліцензіатом вимог відповідних ліцензійних умов за відсутності передбачених для цього законом підстав.

Суд зазначає, що Закон 222-VІІІ не відносить відмову ліцензіата у проведенні перевірки органом ліцензування до порушень ліцензіатом ліцензійних умов. Це окрема дія суб`єкта господарювання, яка має окрему від порушень саме ліцензійних умов, кваліфікацію.

Про те, що це окрема дія, не пов`язана з порушенням ліцензійних умов, також свідчить порядок складання акту за наслідками проведеної перевірки, встановлений частиною чотирнадцятою статті 19 цього Закону. Так, Акт перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов складається в останній день проведення перевірки. В акті відображаються питання, що перевірялися, та встановлений стан додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов.

У разі встановлення в ході перевірки додержання ліцензіатом вимог ліцензійних умов підстав для складання актів, що є підставами для анулювання ліцензії, такі акти складаються як окремі документи в останній день проведення перевірки.

В даному випадку перевірка відповідачем взагалі не проводилась через відмову позивача у її проведенні. Отже про відмову від проведення перевірки відповідач повинен був скласти окремий акт, а не акт за наслідками проведеної перевірки, якої проведено не було.

При цьому, відповідно до пункту 8 частини другої статті 16 Закону 222VІІІ акт про недопуск є підставою для анулювання ліцензії лише у випадку, якщо для такого недопуску у суб`єкта господарювання не було законних підстав.

В Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженому постановою НКРЕКП від 14 червня 2018 року № 428, НКРЕКП інакше прописала складання акту при наявності факту відмови у проведенні перевірки, про що зазначено вище.

З огляду на те, що Закон 222-VІІІ передбачає дещо інші умови, ніж Порядок №428, акт перевірки, складений НКРЕКП відповідно до Порядку №428, який порушує встановлений Законом 222VІІІ порядок, не може вважатись актом про відмову у проведенні перевірки, який названий підставою для анулювання ліцензії відповідно до пункту 8 частини другої статті 16 Закону 222-VІІІ.

Таким чином, НКРЕКП склала «акт перевірки», що відповідно до Закону 222-VІІІ складається за наслідками перевірки, за відсутності факту проведення такої перевірки, а також порушила встановлений Законом 222-VІІІ порядок оформлення недопуску до проведення перевірки, що суперечить положенням статті 19 Конституції України: органи державної влади зобов`язані діяти лише, зокрема, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Як вже зазначалось вище, підставою для недопуску представників НКРЕКП до проведення перевірки слугувало, що відповідачем не була затверджена та оприлюднена на власному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Суд критично оцінює доводи представника відповідача про те, що форма акта №253 від 19 липня 2019 року відповідає уніфікованій формі, визначеній положенням Методики №342, з огляду на наступне.

Статтею 3 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності від 05 квітня 2007 року №877-V (далі - Закон №877-V) встановлені основні принципи державного нагляду (контролю), зокрема, здійснення державного нагляду (контролю) лише за наявності підстав та в порядку, визначених законом; презумпції правомірності діяльності суб`єкта господарювання у разі, якщо норма закону чи іншого нормативно-правового акта, виданого на підставі закону, або якщо норми різних законів чи різних нормативно-правових актів допускають неоднозначне (множинне) трактування прав та обов`язків суб`єкта господарювання та/або повноважень органу державного нагляду (контролю).

Відповідно до пункту 15 статті 4 Закону №877-V при здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.

Згідно з частиною другою статті 5 Закону № 877-V центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну регуляторну політику, політику з питань нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, ліцензування та дозвільної системи у сфері господарської діяльності та дерегуляції господарської діяльності, розробляє Методику розроблення критеріїв, за якими оцінюється ступінь ризику від провадження господарської діяльності та визначається періодичність проведення планових заходів державного нагляду (контролю), та Методику розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю), які затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Уніфіковані форми актів з переліком питань затверджуються органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюються на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня затвердження у порядку, визначеному законодавством. Виключно в межах переліку питань орган державного нагляду (контролю) залежно від цілей заходу та ступеня ризику визначає питання, щодо яких буде здійснюватися державний нагляд (контроль), та зазначає їх у направленні на перевірку.

Методика розроблення уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) затверджена постановою Кабінету Міністрів України від 10 травня 2018 року №342 (далі - Методика №342).

Методика №342 встановлює єдиний підхід до розроблення органами державного нагляду (контролю) уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду (контролю) (далі - уніфікована форма акта перевірки).

Пунктом 2 Методики №342 встановлено, що уніфікована форма акта перевірки розробляється органом державного нагляду (контролю) та оприлюднюється на його офіційному веб-сайті протягом п`яти робочих днів з дня її затвердження.

Разом з цим, на час проведення перевірки Акціонерного товариства "Київоблгаз" Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг не затвердила та не оприлюднила уніфіковану форму акта у встановленому Законом №877-V порядку, а тому, не мала правових підстав на проведення відповідної перевірки.

Статтею 10 Закону № 877-V суб`єкту господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю), серед іншого, надано право не допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення державного нагляду (контролю), якщо: державний нагляд (контроль) здійснюється з порушенням передбачених законом вимог щодо періодичності проведення таких заходів; органом державного нагляду (контролю) не була затверджена та оприлюднена на власному офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеня ризику.

Суд звертає увагу, що 22 квітня 2019 року Державна регуляторна служба оприлюднила уточнену позицію щодо наявності повноважень у органів державного нагляду (контролю) на проведення заходів державного нагляду (контролю) і права суб`єктів господарювання не допускати їх до проведення цих заходів за відсутності затверджених уніфікованих форм актів, що складаються за результатами проведення планових (позапланових) заходів державного нагляду.

Як вбачається з матеріалів, доданих до позову, оскаржувана Постанова фактично винесена за порушення вимог статті 11 Закону № 877-V, а саме: обов`язку суб`єкта господарювання допускати посадових осіб органу державного нагляду (контролю) до здійснення заходів державного нагляду (контролю) за умовами дотримання ними порядку здійснення державного нагляду (контролю), передбаченого цим Законом.

Таким чином, оскільки посадовими особами НКРЕКП не було дотримано встановлений Законом № 877-V порядок здійснення державного нагляду, а саме: не затверджена та не оприлюднена на офіційному веб-сайті уніфікована форма акта, в якій передбачається перелік питань залежно від ступеню ризику, АТ "Київоблгаз" правомірно використав своє право, надане статтею 10 Закону № 877-V щодо недопуску посадових осіб органу державного нагляду (контролю).

Відповідно до частини першої статті 22 Закону №1540-VIII суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України «Про природні монополії», «Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу», «Про ринок електричної енергії», «Про ринок природного газу», «Про трубопровідний транспорт», «Про теплопостачання», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про державне регулювання у сфері комунальних послуг» та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.

Згідно з пунктом 2 частини другої статті 22 Закону №1540-VIII за порушення законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у відповідній сфері, Регулятор може застосовувати санкції у вигляді накладення штрафу.

Частиною третьою статті 22 Закону №1540-VIII визначено, що у разі виявлення порушень законодавства у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор розглядає питання відповідальності суб`єкта господарювання, його посадових осіб на своєму засіданні та приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання санкцій та/або застосування адміністративного стягнення до посадової особи такого суб`єкта господарювання. При застосуванні санкцій Регулятор має дотримуватися принципів пропорційності порушення і покарання та ефективності санкцій, які мають стримуючий вплив.

Відповідно до частини четвертої статті 22 Закону №1540-VIII регулятор застосовує штрафні санкції до суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, у розмірах, встановлених цим Законом, законами України «Про ринок електричної енергії», «Про природні монополії», «Про питну воду та питне водопостачання», «Про ринок природного газу», «Про теплопостачання».

Згідно з частиною першою статті 59 Закону №329-VIII суб`єкти ринку природного газу, які порушили законодавство, що регулює функціонування ринку природного газу, несуть відповідальність згідно із законом.

Частиною третьою статті 59 Закону №329-VIII передбачено, що у разі скоєння правопорушення на ринку природного газу до відповідних суб`єктів ринку природного газу можуть застосовуватися санкції у виді:1) попередження про необхідність усунення порушень; 2) штрафу; 3) зупинення дії ліцензії; 4) анулювання ліцензії.

Зважаючи на наведене в сукупності, у відповідача були відсутні підстави застосовувати до позивача оскаржуваною постановою штрафні санкції, а відтак позовні вимоги є обгрунтованими. Однак, суд не вбачає, що підлягає до задоволення вимога щодо визнання протиправною та скасування оскаржуваної постанови саме з моменту прийняття, оскільки оцінку цій постанові судом надано за наслідками вирішення спору по суті і, відповідно, суд не може скасувати постанову з часу її прийняття, тобто у зворотньому напрямку.

Відповідно до частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору (частина третя статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України).

При розподілі судових витрат у даній справі задоволення частково позовних вимог не впливає на розмір судових витрат, що підлягає до стягнення на користь позивача.

Керуючись статтями 2, 72-77, 139, 241-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

В И Р І Ш И В :

Позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати постанову НКРЕКП від 30 липня 2019 року №1596 «Про накладення штрафу на АТ «Київоблгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу».

В решті позовної вимоги відмовити.

Присудити до стягнення на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Київоблгаз» (08150, Київська область, Києво-Святошинський район, місто Боярка, вулиця Шевченка, будинок 178, код ЄДРПОУ 20578072) за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133) понесені судові витрати у вигляді судового збору у розмірі 12750,00 грн.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко