Рішення № 86588690, 20.12.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

20 грудня 2019 року № 826/2728/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі:

головуючого судді Шейко Т.І.,

розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києвіпровизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді та зобов`язання вчинити дії Треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

- Національна поліція України;

- Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону;

встановив:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі також - позивач, ОСОБА_1 ) з позовом до Головного управління Національної поліції у м. Києві (далі також - відповідач), треті особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Національна поліція України, Апеляційна атестаційна комісія Північного регіону, в якому просив:

- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 15.01.2016 №32 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (М-077307) з посади заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення з 15.01.2016, установивши щомісячну премію за січень 2016 року в розмірі 0 відсотків;

- поновити позивача на службі в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ або на рівнозначній посаді з наступного дня, що слідує за днем звільнення, а саме 16.01.2016;

- встановити час вимушеного прогулу з наступного дня, що слідує за днем звільнення, тобто з 16.01.2016 до часу видання наказу про поновлення на службі позивача в Головному управлінні Національної поліції в м. Києві, чи його структурних підрозділах, та зобов`язати Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу;

- зарахувати період вимушеного прогулу у загальний, спеціальний та страховий стаж роботи позивача, а також вислугу років у спеціальному званні.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017, адміністративний позов задоволено частково. Зокрема, суд вирішив:

- визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії Головного управління Національної поліції у м. Києві від 05.12.2015 № 5, оформлене протоколом ОП № 7/12/15/5-3 в частині висновку про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у м. Києві від 15.01.2016 № 32 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_1 (М-077307) з посади заступника начальника відділу поліції в річковому порту Київ - начальника слідчого відділення з 15.01.2016, установивши щомісячну премію за січень 2016 року в розмірі 0 відсотків;

- поновити позивача на службі в Головному управлінні Національної поліції у м. Києві на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ або на рівнозначній посаді з наступного дня, що слідує за днем звільнення, а саме 16.01.201;

- зобов`язати Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 16.01.2016 по 17.10.2016 у розмірі 68 917, 20 грн. (шістдесят вісім тисяч дев`ятсот сімнадцять гривень двадцять копійок);

- в решті позовних вимог відмовити.

Постановою Верховного Суду від 15.05.2019 касаційну скаргу Головного управління Національної поліції України у м. Києві задоволено частково, постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017 у справі №826/2728/16 в частині позовних вимог про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу скасовано та в цій частині справу направлено на новий розгляд до суду першої інстанції. В решті постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 та ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017 залишено без змін.

Зокрема, Верховний Суд погодився з висновками судів попередніх інстанцій з приводу незаконності звільнення позивача і необхідності його поновлення на службі та вказав, що суди попередніх інстанцій при прийнятті оскаржуваних судових рішень у цій частині позовних вимог правильно застосували норми матеріального права, не допустили порушень норм процесуального права, тому оскаржувані судові рішення у відповідній частині підлягають залишенню без змін.

Водночас Верховний Суд дійшов висновку, що суди попередніх інстанцій при вирішенні питання про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу неправильно застосували норми матеріального права, зазначивши про таке.

Вимушений прогул позивача складає 276 днів, що є кількістю календарних днів за період з 16.01.2016 по 17.10.2016. Як вказано в пункті 8 постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі - Порядок №100) можливість проведення обрахунку середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу, виходячи з кількості саме календарних, а не робочих, днів, має бути передбачена чинним законодавством.

У свою чергу, частиною другою статті 94 Закону України «Про Національну поліцію» та пунктом 2 постанови Кабінету Міністрів України від 11.11.2015 №988 «Про грошове забезпечення поліцейських Національної поліції» (далі - Постанова №988) встановлено, що порядок виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції повинен визначатися Міністерством внутрішніх справ. Дані норми є відсилочними та обумовлюють існування спеціального нормативно-правового акта для унормування порядку (механізму) нарахування і виплати грошового забезпечення поліцейським, яким є Порядок та умови виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затверджений наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260 (далі - Порядок №260).

Норми Порядку №260 закріплюють необхідність обрахунку середнього грошового забезпечення поліцейських за час вимушеного прогулу, виходячи з календарних днів такого прогулу. Водночас, відповідно до пункту 2 наказу Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 №260, яким затверджено цей Порядок, останній набирає чинності з дня його офіційного опублікування та застосовується з дня набрання чинності Законом України «Про Національну поліції» від 02.07.2015 №580-VIII (далі - Закон №580-VIII).

Закон України «Про Національну поліцію» (далі - Закон №580-VІІІ) опублікований в газеті Голос України 06.08.2015 за №141-142, отже, набрав чинності 07.11.2015 (окрім норм, визначених пунктом 1 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення»). Проте, Порядок №260 опубліковано в Офіційному віснику України від 27.05.2016 №39, тому, враховуючи норми статей 57-58 Конституції України, не може поширювати свою дію на правовідносини, які виникли до моменту набрання ним чинності.

У справі, що розглядалася, період вимушеного прогулу позивача тривав з 16.01.2016 по 17.10.2016, тобто, як протягом дії Постанови №100, так і Порядку №260, з урахуванням чого слід обраховувати середнє грошове забезпечення позивача.

Проте, суди попередніх інстанцій не дослідили докази і не встановили обставини щодо тривалості періоду вимушеного прогулу позивача, розміру його середньоденної та, як наслідок, середньої заробітної плати, а також загального розміру середнього грошового забезпечення, що підлягало присудженню на користь позивача, які мали безпосереднє значення для правильного вирішення справи у відповідній частині позовних вимог.

Ухвалою суду від 12.06.2019 суддя Шейко Т.І. прийняла указана справу до свого провадження, розгляд якої вирішено здійснювати в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.

Вирішуючи питання про стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд виходить із такого.

Згідно з частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Ураховуючи вказану правову норму та судові рішення про визнання протиправним звільнення позивача зі служби в Національній поліції та його поновлення на службі, відповідач не заперечує щодо свого обов`язку виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу, не погоджуючись лише із його розміром, визначеним позивачем.

Так, у позовній заяві позивач просив стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з дня протиправного звільнення до дня поновлення на службі без зазначення його конкретного розміру. У подальшому в поясненні, що надійшли до суду 04.07.2019, позивач виклав свій розрахунок середнього заробітку за час вимушеного прогулу, відповідно до якого на його користь підлягає стягненню 50 625,30 грн., зазначивши, що:

- його середньоденний заробіток становить 297,95 грн. (4441,00 грн. за шість календарних днів листопада 2015 року + 6 104,00 грн. за 24 календарних дні листопада 2015 року, 7 630,00 грн. за 31 календарний день грудня 2015 року) : 61 календарний день = 18 175,00 грн. : 61 календарний день = 297,95 грн.).;

- кількість днів вимушеного прогулу за період з 16.01.2016 по день фактичного поновлення на службі 30.12.2016 - 350 днів;

- середній заробіток за період вимушеного прогулу становить 119 542,00 грн. (297,95 грн. х 350 днів = 119 542,00 грн.);

- на виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 відповідач виплатив позивачу 68 917,20 грн.;

- різниця, яку належить стягнути з відповідача на користь позивача - 50 625,30 грн (119 542,00 грн. - 68 917,20 грн. = 50 625,30 грн.).

Відповідач у поясненнях від 08.07.2019 стверджував, що період вимушеного прогулу позивача у зв`язку з протиправним звільненням тривав з 16.01.2016 по 17.10.2016. На виконання рішення суду позивача поновлено на службі та виплачено йому середній заробіток за вказаний вище період тимчасового прогулу в розмірі 68 917,20 грн. При цьому відповідач зауважив, що за указаний період позивач також отримав дохід з іншого джерела, а саме від військової частини №3027 Національної гвардії України, що не відповідає засадам справедливості та дотримання законності, тому позивач немає права на отримання від відповідача компенсації за період вимушеного прогулу у зв`язку зі звільненням.

Також відповідач висловив свою незгоду з рішенням Верховного Суду «щодо невідповідності пункту 2 наказу №260 статтям 57-58 Конституції України», стверджуючи, що зазначена норма підлягає застосуванню при розрахунку середнього заробітку позивача за період вимушеного прогулу, який, відтак, становить 69 162,26 грн. Від указаної суми відповідач просив суд відрахувати кошти, отримані позивачем під час проходження служби в Національній гвардії України та уже виплачені йому Головним управлінням Національної поліції у м. Києві.

Як встановлено судом, постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016, залишеною без змін ухвалою Київського апеляційного адміністративного суду від 21.02.2017, визнано протиправним звільнення позивача зі служби в поліції 15.01.2016 та з 16.01.2016 поновлено його на службі. Крім того, в частині поновлення ОСОБА_1 на службі рішення суду допущено до негайного виконання.

Наказом Головного управління Національної поліції у м. Києві від 30.12.2016 №1019 о/с на виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 №826/2728/16 ОСОБА_1 поновлено на посаді заступника начальника відділу поліції - начальника слідчого відділення відділу поліції в річковому порту Київ з 16.01.2016, виплативши йому середній заробіток за час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць у розмірі 7 657,46 грн.

Таким чином, період вимушеного прогулу позивача у зв`язку з протиправним звільненням тривав з 16.01.2016 по 29.12.2016.

При цьому позивач помилково визначив тривалість вимушеного прогулу з 16.01.2016 по 30.12.2016, оскільки 30.12.2016 він був поновлений на роботі і цей день не є днем вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку №100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Відповідно до пункту 2 Порядку №988 виплата грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів Міністерства внутрішніх справ із специфічними умовами навчання здійснюється в порядку, що затверджується Міністерством внутрішніх справ.

Законом №580-VІІІ, який набрав чинності з 07.11.2015, визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Відповідно до частин першої та другої статті 94 цього Закону поліцейські отримують грошове забезпечення, розмір якого визначається залежно від посади, спеціального звання, строку служби в поліції, інтенсивності та умов служби, кваліфікації, наявності наукового ступеня або вченого звання. Порядок виплати грошового забезпечення визначає Міністр внутрішніх справ України.

Згідно з пунктом 4 Прикінцевих та перехідних положень названого Закону до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Як встановлено постановою Верховного Суду від 15.05.2019 у даній справі, норми Порядку №260 набрали чинності 27.05.2016, тому з указаної дати підлягають застосуванню при визначенні середнього заробітку позивача за час вимушеного прогулу. Норми цього Порядку закріплюють необхідність обрахунку середнього грошового забезпечення поліцейських за час вимушеного прогулу, виходячи з кількості календарних днів такого прогулу.

До набрання чинності Порядком №260 грошове забезпечення поліцейським виплачувалось відповідно до Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення особам рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 31.12.2007 №499 (далі - Інструкція №499), зі змісту якої суд також уважає за можливе дійти висновку про обрахування середнього розміру грошового забезпечення рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ з урахуванням відпрацьованих календарних днів.

На підставі викладеного середній заробіток позивача за період вимушеного прогулу позивача з 16.01.2016 по 29.12.2016 підлягає обрахуванню з урахуванням відпрацьованих ним календарних днів.

Згідно з довідками Головного управління Національної поліції у м. Києві від 12.02.2016 №427 та від 18.04.2016 №1616 про доходи позивача його грошове забезпечення за листопад та грудень 2015 року, які передували звільненню зі служби в січні 2016 року, складало відповідно 6104,00 грн. (24 календарних дні) та 7630,00 грн. (31 календарний день), всього 13 734,00 грн.

З урахуванням вказаних довідок, які видані в часі пізніше, суд не бере до уваги довідку Головного управління Національної поліції у м. Києві від 09.02.2016 №68/125/57/01-2016, відповідно до якої грошове забезпечення позивача за листопад 2015 року становило 4 441,50 грн., а грошове забезпечення за грудень 2015 року взагалі не зазначене.

Відтак, у листопаді та грудні 2015 року позивач відпрацював 55 календарних днів, тоді як позивач, застосовуючи усі три вищевказані довідки Головного управління Національної поліції у м. Києві, помилково стверджує, що відпрацював 61 календарний день.

З огляду на викладене судом встановлено, що:

- кількість календарних днів за період вимушеного прогулу з 16.01.2016 по 29.12.2016 становить 349, тоді як позивач помилково уважає що 350, уважаючи, що цей період тривав до 30.12.2016;

- середньоденний заробіток позивача складає 249,71 грн. (13 734,00 грн. : 55 календарних днів = 249,71 грн.);

- середній заробіток позивача за 349 календарних днів вимушеного прогулу становить 87 148,79 грн. (249,71 грн. х 349 календарних днів = 87 148,79 грн.), а не 119 542,00 грн., як помилково обрахував позивач;

- на виконання постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.10.2016 у цій справі Головне управління Національної поліції у м. Києві виплатило позивачу 68 917,20 грн., що останнім не заперечується;

- відтак, середній заробіток, що підлягає стягненню з відповідача на користь позивача становить (87 148,79 грн. - 68 917,20 грн. = 18 231,59 грн.), тоді як позивач необґрунтовано просив 50 625,30 грн.

За наведених обставин вимога позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у зв`язку з протиправним звільненням в розмірі 50 625,30 грн. є частково обґрунтованою та підлягає до часткового задоволення судом.

Суд критично сприймає доводи відповідача щодо необхідності виключити із вищевказаної суми суму коштів, отриманих позивачем як дохід під час проходження у період вимушеного прогулу служби у військовій частині №3027 Національної гвардії України, оскільки стаття 235 Кодексу законів про працю України, якою передбачено стягнення з роботодавця на користь протиправно звільненого працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу, не містить жодних приписів щодо необхідності відрахування із цього середнього заробітку доходів, одержаних працівником у період вимушеного прогулу з інших джерел.

Незгода позивача з висновком Верховного Суду, викладеним в постанові від 15.05.2019 про необхідність застосування Порядку №260 з 27.05.2016 відповідно до приписів статей 57-58 Конституції України також не заслуговують на увагу суду, оскільки згідно зі статтею 359 Кодексу адміністративного судочинства України указане судове рішення набрало законної сили з дати його прийняття.

За наведених обставин вимога позивача про стягнення на його користь з відповідача середнього заробітку за час вимушеного прогулу є частково обгрунтованою та підлягає до часткового задоволення судом.

Підстави для вирішення судом питання про розподіл судових витрат наразі відсутні.

Керуючись статтями 2, 77, 241-246, 251 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва -

в и р і ш и в:

Позовну вимогу ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у м. Києві про стягнення з Головного управління Національної поліції у м. Києві середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 50 625,30 грн. задовольнити частково.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДРПОУ 40108583) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 18 231,59 грн. (вісімнадцять тисяч двісті тридцять одну грн. 59 коп.).

У задоволенні решти позовної вимоги відмовити.

Рішення набирає законної сили відповідно до статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України.

Рішення може бути оскаржено до Шостого апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, встановлені статтями 295- 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Суддя Т.І. Шейко