Вирок № 86573318, 24.12.2019, Луцький міськрайонний суд Волинської області

Справа № 161/9225/19

Провадження № 1-кп/161/784/19

В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Луцьк 24 грудня 2019 року Луцький міськрайонний суд Волинської області в складі:

головуючого - судді - Полюшко А.В.,

за участю секретаря - Ярмолюк І.С.,

прокурора - Остапчука С.О.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

захисника - Сівака О.В.,

представника цивільного позивача - Лапковського О.Ю.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні №42018030000000022, що надійшов з прокуратури Волинської області 03.06.2019 відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Нараїв Бережанського району Тернопільської області, українця, гр.України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , з вищою освітою, одруженого, працюючого заступником директора ПП «Волиньтрансбуд», не судимого,

- у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 ч.2 КК України,

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового розслідування та згідно обвинувального акту обвинувачений ОСОБА_1 обвинувачується у тому, що він з 08.08.2008 по 20.11.2013 працював на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (код з ЄРДПОУ 32035139): призначений на вказану посаду наказом тимчасово виконуючого обов`язки директора ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_2 за №92-ВК від 07.08.2008, звільнений із вказаної посади наказом голови правління ПАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_3 за №135-ВК від 19.11.2013.

Відповідно до п.1 розділу 1 «Загальні положення» контракту №10, укладеного з керівником дочірнього підприємства «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Атомобільні дороги України» від 08.08.2008, ОСОБА_1 зобов`язується безпосередньо і через апарат управління дочірнього підприємства здійснювати поточне керівництво підприємством, забезпечувати його високоприбуткову діяльність, ефективне використання і збереження переданого в оперативне управління підприємству державного майна, а Компанія зобов`язується створювати належні умови для матеріального забезпечення і організації праці Керівника.

Відповідно до пункту 8 розділу 2 «права та обов`язки вказаного контракту», ОСОБА_1 зобов`язаний дотримуватись положень чинного законодавства України.

Відповідно до пункту 6 розподілу 2 «права та обов`язки вказаного контракту», ОСОБА_1 наділений організаційно-розпорядчими функціями, а саме: здійснює поточне (оперативне) керівництво дочірнім підприємством, організовує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність; відповідно до пункту 7 розділу 2 «права та обов`язки сторін», наділений адміністративно-господарськими функціями, а саме: зобов`язаний забезпечити безпечну експлуатацію транспортних засобів дочірнього підприємства та забезпечити охорону праці на підприємстві; забезпечувати цільове використання бюджетних та інших коштів, що мають цільове призначення. Таким чином, останній є службовою особою.

Відповідно до п.6.3 розділу 6 статуту ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого 13.01.2012 наказом Державного агентства автомобільних доріг України під №10, ОСОБА_1 несе повну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства.

Відповідно до п.1.2 розділу 1 «загальні положення» Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженої наказом №127 від 11.07.2012 ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», керівники та інші посадові особи дочірніх підприємств зобов`язані забезпечити належне ведення договірної роботи у відповідності до законодавства України та цього положення.

Відповідно до п.2.4, 2.6 розділу 2 «порядок укладення договорів» вищевказаного Положення, після складання проекту договору або отримання проекту договору від контрагента, він візується виконавцем, начальником відділу виконавця та підлягає обов`язковому погодженню причетними відділами підприємства; після візування проекту договору всіма причетними відділами підприємства, у тому числі юридичною службою та бухгалтерією, він, якщо не передбачено даним положенням або іншими документами Компанії, направляється на погодження до ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Відповідно до п.2.8 розділу 2 «порядок укладення договорів» вищезазначеного Положення, будь-які зміни та доповнення до укладених договорів оформляються у вигляді додаткових угод (додаткових договорів, додатків). Додаткові угоди (додаткові договори, додатки) до договорів дочірніх підприємств погоджуються та укладаються в тому ж порядку, що й основний договір.

ОСОБА_1 в порушення вказаних актів та положень, будучи службовою особою, вчинив дії, які виразились у зловживанні службовим становищем, в інтересах третіх осіб з метою отримання неправомірної вигоди ними, діючи умисно, всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Так, 10.10.2008 ОСОБА_1 , перебуваючи на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», знаходячись у невстановленому досудовим розслідуванням місці, будучи службовою особою, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи тяжкі наслідки і свідомо бажаючи їх настання, використовуючи своє службове становище всупереч інтересам служби в інтересах третіх осіб, в порушення ч.2 ст.231 Господарського кодексу України, відповідно до якого у разі якщо порушено господарське зобов`язання, в якому хоча б одна сторона є суб`єктом господарювання, що належить до державного сектору економіки, з порушенням строків виконання зобов`язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсоток вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної вартості, в порушення прав і обов`язків визначених контрактом №103 від 08.08.2008, відповідно до якого керівник зобов`язаний забезпечувати цільове використання бюджетних та інших коштів, що мають цільове призначення, в порушення п.п.2.4, 2.6 Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затвердженого наказом №127 від 11.07.2012 ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», з корисливих мотивів уклав із ПП «Айслаг» в особі директор ОСОБА_4 договір поставки №267/48 від 10.10.2008.

Згідно даного договору ПП «Айслаг» зобов`язувалось поставити та передати або передати зі свого складу ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у власність нафтопродукти, в асортименті, кількості, за ціною, що зазначені в накладних, які підписуються представниками сторін договору. Загальна сума поставки становить 50 000 000, 00 грн. з ПДВ.

Відповідно до п.8.1 договору, при невиконанні чи неналежному виконанні умов даного договору, винна сторона несе відповідальність у вигляді пені в розмірі 0,5% за кожен день прострочення від неоплаченої суми, або суму невиконаної чи неналежно виконаної умови.

Відповідно до пункту 8.2 договору, ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», у випадку прострочення виконання грошового зобов`язання сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 30 % річних від простроченої суми.

ОСОБА_1 перебуваючи на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» продовжуючи свою злочину діяльність, всупереч інтересам служби, зловживаючи своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб, уклав ряд додаткових угод до договору поставки №267/48 від 10.10.2008.

Так, зокрема 08.04.2011 ОСОБА_1 уклав додаткову угоду від 08.04.2011 №1 про зміну умов договору поставки від 10.10.2008 №267/48 із ПП «Айслаг», відповідно до умов якої, Сторони дійшли згоди змінити розділ №8 договору поставки від 10.10.2008 №267/48, виклавши його в наступній редакції:

8.1. В разі порушення строків оплати товару, Покупець на вимогу Постачальника зобов`язаний сплатити останньому пеню в розмірі не більше облікової ставки НБУ за кожен день прострочення.

8.2 Неустойка встановлена цим договором є виключною. В разі порушення однією із Сторін умов договору, винна Сторона зобов`язана сплатити на користь іншої Сторони (на вимогу останньої) неустойку (штраф, пеню) передбачену цим Договором, без відшкодування збитків.

8.3. До правовідносин Покупця і Постачальника в частині визначення виду та розміру штрафних санкцій (неустойки, штрафу, пені) за порушення сторонами взятих на себе згідно умов даного договору зобов`язань, не застосовуються положення ч.2 ст.231 Господарського кодексу України. Штрафні санкції за порушення Сторонами взятих на себе згідно положень цього Договору зобов`язань, встановлюються виключно умовами цього Договору.

8.4. Нарахування будь-яких сум, щодо відповідальності Сторони за невиконання грошового зобов`язання за цим Договором, припиняються через шість календарних місяців від дня порушення такого зобов`язання.

8.5. Постачальник та Покупець домовились та підтверджують, що загальний розмір відповідальності Покупця за цим Договором не може перевищувати 10% від загальної вартості порушених зобов`язань Покупця.

Після цього, 27.03.2013 сторонами, а саме - ОСОБА_1 від імені ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та ОСОБА_5 від імені ПП «Айслаг», в порушення ч.2 ст.231 Господарського кодексу України, п.п.2.4, 2.6 Положення про порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», затверджено наказом №127 від 11.07.2012 ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», було укладено додаткову угоду №03 про зміну умов договору поставки від 10.10.2008 №267/48, відповідно до якої сторони дійшли згоди змінити пункт 8.3 вищевказаного договору поставки, виклавши його у такій редакції: «покупець, у випадку прострочення виконання грошового зобов`язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також шістдесят відсотків річних від простроченої суми. Також, Сторони дійшли згоди виключити з договору поставки від 10.10.2008 №267/48 пункти 8.4, 8.5 (щодо граничних строків нарахування штрафних санкцій та максимального розміру відповідальності за прострочену заборгованість)».

При цьому, вказана угода не була подана для погодження у ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» та усім причетним відділам дочірнього підприємства, у тому числі юридичну службу та бухгалтерію, а також не була зареєстрована на підприємстві.

В подальшому, строк дії договору поставки від 10.10.2008 №267/48 продовжено до 31.03.2016 додатковою угодою від 28.11.2013 б/№, яка була укладена між ДП «Волинський облавтодор» в особі директора ОСОБА_6 та ПП «Айслаг» в особі директора ОСОБА_5 .

Поряд із цим, було встановлено, що за умовами основного договору з урахуванням внесених змін додатковими угодами №01,02,03 та без номера, ПП «Айслаг» нараховано штрафних санкцій ДП «Волинський облавтодор» в розмірі 2 621 081,89 грн. (з них по позовній заяві від 08.08.2014 №01-03-237 в сумі 1 170 449,82 грн., та по позовній заяві від 01.10.2015 №268 в сумі 1 450 632,07 грн.) за несвоєчасне виконання зобов`язань по оплаті поставленого товару за період із 27.04.2013 по 05.08.2014, і, як наслідок, завдано збитків підприємству на вказану суму, що підтверджується рішеннями Господарського суду Волинської області по справах №903/796/14 від 14.10.2014 та №903/1106/15 від 23.02.2016, які залишені в силі рішеннями апеляційного та Вищого Господарського суду України.

Таким чином, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання грошового зобов`язання здійснено відповідно до додаткової угоди №03, яка укладена колишнім директором ДП «Волинський облавтодор» ОСОБА_1 , в порушення п.2.4 та 2.6 Положення №127 «Про порядок договірної роботи дочірніми підприємствами ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України», ч.2 ст.231 Господарського кодексу України.

ОСОБА_1 внаслідок вчинення вищезазначених дій, будучи відповідно до контракту зобов`язаний забезпечувати цільове використання бюджетних та інших коштів, а відповідно до статуту підприємства, ніс повну відповідальність за стан і діяльність підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства, маючи фінансову можливість (достатню кількість коштів на рахунках у період із 27.04.2013 по 05.08.2014) здійснити перерахунок коштів ПП «Айслаг» за надані товарно-матеріальні цінності, проводив розрахунки із іншими суб`єктами господарювання, чим умисно, штучно, створив прострочення виконання зобов`язань перед ПП «Айслаг» та умисно протиправно домігся нарахування штрафних санкцій на вищевказану суму в користь цієї юридичної особи.

Відповідно до даних бухгалтерського обліку ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» за період з 01.01.2018 по 14.08.2018 підприємством сплачено в користь ПП «Айслаг» 444 000 грн. штрафних санкцій на виконання вищевказаних рішень суду. При цьому, станом на 15.08.2018 кредиторська заборгованість ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» перед ПП «Айслаг» (штрафні санкції) становить 2 177 081, 89 грн.

Таким чином, в результаті умисних протиправних дій ОСОБА_1 за період перебування останнім на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» (з 27.03.2013 по 20.11.2013) за умовами основного договору, з урахуванням внесених змін додатковими угодами №01,02,03, а також укладеною ОСОБА_6 додатковою угодою про продовження строку дії вказаних до 31.03.2016, ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» завдано майнової шкоди в сумі 795 361,95 грн., з них 760 633,44 грн. – 60% річних, 34 728,51 грн. витрат по сплаті судового збору згідно рішення Господарського суду від 14.10.2014.

Дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.2 ст.364 КК України, як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

На думку суду, обвинувачення ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, не знайшло свого підтвердження під час судового розгляду, оскільки стороною обвинувачення не доведено його винуватості поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами, а можливість здобуття інших доказів вичерпана і не пропонується стороною обвинувачення.

Так, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_1 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України не визнав. Цивільного позову ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» про відшкодування матеріальної шкоди не визнав. Суду дав показання, що з 08.08.2008, відповідно до контракту, працював директором ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України». Свої обов`язки виконував сумлінно, відповідно до норм чинного законодавства, контракту та Статуту підприємства. У жовтні 2010 року ним, як директором підприємтсва, було укладено договір поставки паливно-мастильних матеріалів з ПП «Айслаг», про укладення такого договору керівник ДАК повідомлявся в усному порядку, оскільки на момент його укладення іншої форми передбачено не було. Жодних зауважень з приводу його укладення від керівництва не надходило. Даний договір було підписано на вказаних у ньому умовах, а також було укладено додаткову угоду №1, оскільки жодне із підприємств не погоджувалось працювати у борг, а ДП «Волинський облавтодор» коштів не мало. На таких же умовах і на підставі такої ж угоди працював і Рівненський облавтодор з ПП «Айслаг». У спільній діяльності постійно була поточна заборгованість, яку вони частково погашали, при цьому, жодних претензій, які б слугували підставою для звернення до суду, від ПП «Айслаг» у період його роботи директором не було. А тому стверджувати, що даний договір і додаткова угода №1 були укладені всупереч інтересам служби, що призвело до тяжких або ж будь-яких негативних наслідків, немає жодних підстав. При цьому, даний договір та додаткова угода були укладені ще до 2012 року, у порядку, що діяв на той час, тоді як Порядок, на яких посилається сторона обвинувачення як на підставу його обвинувачення щодо недотримання певних процедур при їх укладенні, було затверджено наказом №127 від 11.07.2012. Що стосується укладення додаткової угоди №2, то дану угоду він укладав та підписував на підставі вказівки ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», прийнятої на засіданні балансової комісії (у 2012-2013, точної дати не пам`ятає). Оскільки у Рівненського облавтодору виникли судові тяганини за укладеним договором, який був аналогічний їх договору, тому, для виключення аналогічної ситуації, їх зобов`язали укласти додаткову угоду, якою виключити з договору положення товарний кредит, тоді і було укладено додаткову угоду №2. Її погодження не передбачалось, оскільки укладення такої додаткової угоди до договору було прямою вказівкою ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» (що стверджується відповідними письмовими документами та поясненнями свідків). При цьому, жодних боргів (зобов`язань, що не виконані або ж таких, які б потягнули певні негативні наслідки для ДП «Волинський облавтодор»), в зв`язку з наявністю у договорі пунктів про товарний кредит, ні на момент підписання додаткової угоди №2, ні в подальшому, не виникало. Що стосується додаткової угоди №3, то таку угоду він не укладав, не підписував та взагалі до жовтня 2014 р не знав про її існування. Категорично заперечив свою причетність до її підписання. Стверджував, що неодноразово звертався як у суді, при розгляді господарської справи, так і до правоохоронних органів із заявою про її підробку. При цьому, жодного разу ні він, ні представники ДП «Волинський облавтодор», що брали участь в судових засіданнях, і які працювали за договорами та угодами, її оригіналу не бачили. Вважає, що не може нести відповідальності за дії, які він не вчиняв. Будучи директором забезпечив повне погашення кредиторської заборгованості ДП «Волинський облавтодор» перед ПП «Айслаг», так 16.04.2013 було сплачено 1 млн. 100 тис. грн боргу, а 25.04.2013 – 1 млн. 800 тис. грн, однак з незрозумілих причин ПП «Айслаг» частину коштів повернув на рахунки. Окрім того, йому відомо, що в кінці листопада – на початку грудня 2013 на ДП «Волинський облавтодор» мали надійти кошти в сумі від 14 до 15 мільйонів гривень, а тому реальна можливість повністю розрахуватись у директора ОСОБА_6 була. Оскільки на той час він вже був звільнений (з 20.11.2013), тому впливати, як це вказано в обвинувальному акті до 05.08.2014, на можливість здійснення таких розрахунків він не мав. А в період з 27.04.2013 по момент його звільнення ним вживались заходи по сплаті суми основного боргу ПП «Айслаг», про що вказано вище та підтверджено платіжними документами, даними бухгалтерського обліку та показаннями свідків. Саме на протязі 2014 виникла заборгованість, яка свідомо, за наявності реальної можливості її оплатити або ж вирішити такі питання шляхом укладення мирових угод (вже у 2015) ігнорувалась наступним директором, який, на його думку, фактично бездіяв, чим створив передумови для виникнення боргу, а в подальшому – нарахування штрафних санкцій, хоча дія попередньо укладених договорів була ним же продовжена до 2016. Окрім того, зазначив, що ні з колишнім, ні з теперішнім директором ПП «Айслаг» знайомий не був, а тому не міг діяти у їх інтересах.

В зв`язку з наведеним, вважає кримінальне провадження щодо нього сфабрикованим, замовним, обставини, що вказані в обвинуваченні свідомо перекручені. Оскільки жодних неправомірних дій він не вчиняв, просив ухвалити виправдувальний вирок.

Такі показання обвинуваченого ОСОБА_1 суд, згідно ст.23 КПК України, бере до уваги, оскільки вони є послідовними, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Відповідно до ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст.25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.

Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст.9 КПК України.

За правилами ст.91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Відповідно до ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України, покладається на прокурора.

Тобто, обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, сторона обвинувачення посилається на показання представника цивільного позивача, свідків ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_5 , контракт та статутні документи ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», Положення про порядок ведення договірної роботи дочірними підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», звірки про фінансовий стан ДП «Волинський облавтодор», акти проведених звірок взаєморозрахунків, розрахункові платіжні документи, довідку провідного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Дераудитслужби у Волинській області, акт позапланової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» №19-23/013, висновки судово-економічних експертиз №8678-8679, №8064-8065, документи, здобуті під час тимчасових доступів, згідно відповідних судових рішень, судові рішення, що набрали законної сили, які були предметом ретельного дослідження в ході судового розгляду.

Однак докази, зібрані органом досудового розслідування, на які посилається сторона обвинувачення на підтвердження винності останнього не підтверджують поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 ч.2 КК України, окрім того, вони ні самі по собі, ні у своїй сукупності не стверджують наявність у обвинуваченого умислу на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Так, представник цивільного позивача Лапковський О.Ю. в судовому засіданні цивільний позов підтримав, одночасно ствердив, що аналогічний позов (з тих же підстав) був предметом судового розгляду (подавався позов до Господарського суду на загальну суму боргу). Відповідно до судового рішення, яке набрало законної сили у позові ДП «Волинський облавтодор» до ОСОБА_1 , було відмовлено.

Вказана позиція стверджується повідомленнями ДП «Волинський облавтодор» від 21.12.2018 №2038, від 12.04.2019 №555, АТ «ДАК «Автомобільні дороги України» від 24.01.2019 3/16-10/189, надісланими на листи СУ ГУНП у Волинській області.

Згідно даних повідомлень ДП «Волинський облавтодор» відмовилось від залучення його у якості потерпілого у межах даного провадження, хоча в обвинувальному акті, всупереч даній позиції вказано, що потерпілою стороною від кримінального правопорушення є ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Так, згідно рішення Луцького міськрайонного суду від 23.12.2016 у задоволенні позову ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК Автомобільні дороги України» до ОСОБА_1 про відшкодування майнової шкоди – відмовлено. Ухвалою апеляційного суду від 24 січня 2017 апеляційну скаргу ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» відхилено, вказане рішення залишено без змін. Постановою Верховного Суду від 30.01.2019 касаційну скаргу ДП «Волинський облавтодор ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» залишено без задоволення, а вищевказані рішення та ухвалу залишено без змін.

Приймаючи вищевказані рішення суди встановили безпідставним стягнення з відповідача ( ОСОБА_1 ) шкоди на підставі ст.1166 ЦК, оскільки позивачем не надано доказів виконання судових рішень (Постанови Вищого господарського суду України від 18.08.2016 у справі за позовом ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» до ПП «Айслаг» про визнання недійсними договорів, у тому числі додаткової угоди №3 від 27.03.2013).

Свідок ОСОБА_7 суду дав показання, що він з 04.04.2013 працював начальником відділу ДП «Волинський облавтодор» з матеріально-технічного забезпечення. Вважає висунуте обвинувачення ОСОБА_1 необґрунтованим та категорично ствердив, що додаткову угоди №3 вперше з`явилась вже тоді, коли ПП «Айслаг» висунув відповідні претензії у суді. Договір між ДП «Волинський облавтодор» та ПП «Айслаг» існував з 2008 року, його бачив та з ним працював, згодом було укладено додаткову угоду №1 (з якою вони теж працювали). Додаткову угоду №3 не бачив ніколи, її не візував, оскільки приступив до роботи у квітні 2013 року. Зазначив, що протягом дії договору з ПП «Айслаг» з 2008 р завжди був певний поточний борг, який погашався, а потім знову появлявся, так як невчасно поступали кошти від служби автомобільних доріг. Оплата за поставлені матеріально-технічні ресурси завжди узгоджувалася з ДАК «Автомобільні дороги України» у формі моніторингу – саме ДАК давав дозвіл на те, коли і яку суму коштів потрібно було платити (вказане стосувалось і рішень по сплаті основного боргу). Ствердив, що бачив мирові угоди, що надійшли від ПП «Айслаг» після відповідного судового рішення, на той момент директором вже був ОСОБА_6 , однак останній їх не підписав та повідомив, що вони зникли. Ствердив, що якби у той час були підписані ці угоди, або ж було сплачено суму основного боргу, тоді б не потрібно було платити пеню та штрафні санкції (оскільки це обумовлювалось у даних мирових угодах). Вважає, що ОСОБА_1 не вчинив ніяких дій, які б призвели до нанесення збитків ДП «Волинський облавтодор», оскільки за його керівництва підприємством боргів, які б тривалий час не погашалися (за наявності коштів), в тому числі і у взаємовідносинах із ПП «Айслаг», не допускалося.

Свідок ОСОБА_10 суду дав показання, що з 08.08.2008 по 20.11.2013 рік директором ДП «Волинський облавтодор» був ОСОБА_1 10.10.2018 було укладено договір поставки з ПП «Айслаг», до якого було укладено додаткову угоду №1 (08.04.2011) та у березні 2013 р., на підставі вказівки ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» - додаткову угоду №2. 27.03.2013 – ПП «Айслаг» було сфальсифіковано додаткову угоду №3, де передбачено 60% річних від прострочки суми боргу. Категорично ствердив, що особисто він цю угоду не візував, не підписував, підпис від його імені, від імені ОСОБА_1 та відтиск печатки – підроблені, оригіналу цього договору жодного разу ніхто не бачив, її пред`являли лише у копії. Окрім того, цю угоду їм навіть не надсилали, вона ніде не була зареєстрована, а також була відсутня як у юридичному відділі, так і у відділі матеріально-технічного забезпечення та у бухгалтерії. Про існування цієї угоди №3 йому особисто стало відомо лише у 2014 році, під час розгляду позову у господарському суді. При цьому, вважає, що якби ця угода була наявна та про неї було б відомо у ДП «Волинський облавтодор», то наступна додаткова угода, укладена вже директором ОСОБА_6 , від 28.11.2013 (яка з невідомих причин є, за наявності 2 додаткових угод на підприємстві, чомусь б/н), мала б мати №4. Окрім того, ствердив, що порядок ведення договірної роботи при укладенні договору у 2008 р. не порушувався, оскільки усі типові договори розроблялися вищестоящим органом, до 2012 року Положення про порядок ведення договірної роботи дочірними підприємствами не було (директори, при укладенні договорів, діяли самостійно, відповідно до норм чинного законодавства). Додаткова угода №1 укладалася відповідно до норм законодавства, а додаткова угода №2 - на підставі листа на пряму вимогу ДАК (було виключено пункти, що стосувались товарного кредиту). Оскільки додаткову угоду №3 ніхто із них не підписував, в жодне судове засіданні її оригіналу подано не було, тому вони зверталися із відповідним позовом про визнання договору та додаткових угод - недійсними, однак їм було відмовлено. Окрім того, вони звертались із заявою про вчинення кримінального правопорушення – підроблення додаткової угоди №3, до правоохоронних органів, однак правоохоронці не знайшли підстав для внесення відомостей до ЄРДР, в зв`язку з чим кримінальне провадження за поданою заявою не здійснювалося. При цьому, звернув увагу суду на ту обставину, що поки директором ДП «Волинський облавтодор» був ОСОБА_1 жодних претензій від ПП «Айслаг» не було, оскільки заборгованість постійно погашалась, з цього приводу велась лише претензійна робота, до суду жодних позовів не подавали. Саме в період початку роботи на посаді ОСОБА_6 , який, на його думку, хотів помститись ОСОБА_1 через неприязні відносини між ними, не відомо звідки взялась угода №3 та чомусь додаткова угода б/н (якою було продовжено дію договору поставки та угод), почались судові провадження, при цьому, позови до суду подавались, за вказівкою ОСОБА_6 не з тих підстав, представники в судові засідання не з`являлись, подавали апеляційні скарги, за які умисно не доплачували мито, а потім ОСОБА_6 давав вказівку припинити апеляційне оскарження (в зв`язку з чим ним подавались письмові заперечення), зникали мирові угоди саме з ПП «Айслаг» та, як наслідок, не виплачувалась тривалий час заборгованість, що призвело до відповідного нарахування пені та штрафних санкцій.

Свідок ОСОБА_9 суду дала показання, що між ПП «Айслаг» і ДП «Волинський облавтодор» був укладений договір поставки, який був зареєстрований на підприємстві та переданий їм у бухгалтерію для роботи. Усі нарахування по даному договору проводилися згідно протоколу балансової комісії. Потім було укладено додаткову угоду №1, однак на засіданні балансової комісії (приблизно 2012-2013), їх зобов`язали пункти, що стосувались операцій з товарним кредитом, усунути, шляхом укладення додаткової угоди, що і було зроблено директором ОСОБА_1 (укладено додаткову угоду №2). Вказані додаткові угоди були зареєстровані у відповідному журналі, їй про них було відомо, вона їх бачила та працювала з ними. Натомість про додаткову угоду №3 вона дізналась лише у жовтні 2014, під час судового засідання. Цієї угоди на ДП «Волинський облавтодор» не було (у журналі вона не реєструвалась), жодного разу цей документ вона не бачила. Зі слів працівників підприємства дану угоду – підробили, оскільки ні юрист, ні ОСОБА_1 її не підписували. Зазначила, що по договору поставки від 2008 року у них постійно була поточна заборгованість перед ПП «Айслаг», яку вони періодично (за наявності коштів) погашали, а інша – знову набігала і т.д., при цьому, в період з 2008-2013 претензій від ПП «Айслаг», які б розглядались в судах – не було, такі претензії почались пізніше в період діяльності іншого директора. Ствердила, що 16.04.2013 та 25.04.2013 було здійснено дві проплати усієї суми боргу на адресу ПП «Айслаг», таким чином, заборгованість була погашена повністю (директором ОСОБА_1 ), однак з незрозумілих причин частина коштів була повернута ПП «Айслаг» назад на їх рахунок. Роз`яснила, що при здійсненні розрахунків вони спочатку нараховують та сплачують заробітну плату і податки, а потім керівник вирішує кому з контрагентів та яку суму платити, оскільки вони повністю не мали змоги виплатити заборгованість (через відсутність достатньої суми коштів на рахунках). Ствердила, що між ними та ПП «Айслаг» проводились звірки, однак жодного з таких актів ПП «Айслаг» не повернули та не підписали. 60 % нарахувань було включено у акт звірки за 2016 за вказівкою ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Свідок ОСОБА_11 суду дала показання, що між ПП «Айслаг» і ДП «Волинський облавтодор» було укладено договір поставки паливно-мастильних матеріалів з 2008 року (він укладався без проведення конкурсних процедур, так як ДП «Волинський автодор» не на 100% фінансувався державою), у 2011-2013 – укладено додаткові угоди. У 2015 – перед ПП «Айслаг» у ДП «Волинський облавтодор» виникла велика заборгованість (яка тривалий час не погашалась не зважаючи на певну претензійну роботу), тому звернулися до суду про примусове стягнення боргу, з нарахуванням пені та відсотків, відповідно до умов договору та додаткових угод, після чого на їх користь було ухвалено відповідні судові рішення. Ствердила, що заборгованість у ДП «Волинський облавтодор» перед ПП «Айслаг» існувала постійно, однак вона погашалась, а потім, з вв`язку з поставкою матеріалів, виникала нова. Зазначила, що дійсно ДП «Волинський облавтодор» звертався з позовом до суду про визнання недійсним договору поставки від 2008 та додаткових угод з підстав порушення процедури укладення даного договору – однак у позові судом було відмовлено ( ОСОБА_1 участі в даних засіданнях не брав, так як його не викликали). Хто готував проект додаткової угоди №3 - не пам`ятає, однак ствердила, що участі у її підписані вона не брала. У даній угоді стояли підписи, виконані від імені директора і начальника юридичного відділу та печатка ДП «Волинський облавтодор» (підписи були візуально схожі на підписи вказаних осіб). Ствердила, що оригінал даної додаткової угоди було подано у Господарський суд Волинської області в межах розгляду однієї із справ, на даний час оригінал надати не може, оскільки строк зберігання документу закінчився. Мирові угоди від ПП «Айслаг» до ДП «Волинський облавтодор» вони, можливо, направляли, однак це точно було вже після відповідного рішення суду і їх доля їй не відома. Ствердила, що в період з 2008 по 2013 рік позовів ПП «Айслаг» до ДП «Волинський облавтодор» не було, оскільки борг періодично погашався.

Свідок ОСОБА_5 суду дав показання, що договір поставки з ДП «Волинський облавтодор» у 2008 р. він не підписував, так як на посаді директора ПП «Айслаг» працює з 2011. Ним, після відповідної підготовки юридичним відділом, були підписані додаткові угоди до даного договору, однак хто був ініціатором їх підписання – не пам`ятає. Ствердив, що оскільки згідно додаткової угоди №2 виключався товарний кредит, тому вони запропонували взамін додаткову угоду №3, де вказано про 60 відсотків річних (яким чином її підписували – не пам`ятає). Зазначив також, що по даному договору постійно була поточна заборгованість, однак оскільки у 2015 році вона, не зважаючи на певну претензійну роботу, тривалий час не погашалась, а поставки не здійснювались, тому звернулись з позовом до Господарського суду Волинської області. Йому не відомо, чи направлялись після рішення суду мирові угоди до ДП «Волинський облавтодор». Категорично ствердив, що особисто з ОСОБА_1 не знайомий, вони ні про що не домовлялись (всі питання регулювались виключно юридичними відділами підприємств), ніякої вигоди, внаслідок укладення даних договорів та додаткових угод, ні особисто він, ні ПП «Айслаг» не отримало. ОСОБА_1 , укладаючи угоди та додаткові угоди в його інтересах не діяв. З його слів, відповідно до судового рішення, ПП «Айслаг» відшкодовано основний борг за поставлену продукцію, що стосується штрафних санкцій, то чи отримали вони кошти, та яку конкретно суму ствердити не може.

На думку суду, показання даних свідків жодним чином не підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у даному провадженні – зловживання службовим становищем ОСОБА_1 , тобто умисне, з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Оцінюючи показання даних свідків, відповідно до обсягу пред`явленого ОСОБА_1 обвинувачення, суд приходить до висновку, що вказаними свідками обвинувачення підтверджено лише факт перебування ОСОБА_1 на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України», того що у 2008 році укладався договір поставки з ПП «Айслаг» та відповідні додаткові угоди (при цьому, факт укладення та підписання саме ОСОБА_1 додаткової угоди №3 жодним із них не підтверджено) та здійснення відповідної господарської діяльності вказаними підприємствами.

Натомість свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_7 , кожен зокрема, заперечили як підписання, так і реєстрацію у відповідному журналі (згідно Положення про порядок ведення договірної роботи, затвердженого наказом №127 від 11.07.2012. діючого вже на момент її підписання) та наявність додаткової угоди №3 до договору поставки на ДП «Волинський облавтодор». Такі ж показання в цій частині дав і обвинувачений ОСОБА_1 .

Такі показання не спростовані жодним доказом у межах даного провадження.

Окрім вказаного, факт перебування ОСОБА_1 на посаді директора ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» з 08.08.2008 по 20.11.2013, його права та обов`язки, стверджуються наявними у матеріалах провадження письмовими документами, відповідно, – копією наказу № 92 від 07.08.2008 т.в.о. голови правління ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_2 про призначення з 08.08.2008 року ОСОБА_1 на посаду директора ДП «Волинський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» на умовах контракту; копією наказу № 135-ВК від 19.11.2013 голови правління ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» ОСОБА_2 , про звільнення з 20.11.2013 року ОСОБА_1 з посади директора ДП «Волинський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» з достроковим припиненням дії контракту від 08.08.2008 №103, за переведенням на посаду начальника філії «Луцька ДЕД» цього підприємства; контрактом №103 від 08.08.2008, додатковою угодою №1 від 01.07.2013 до контракту від 08.08.2008 №103 та Статутом ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Однак і дані документи жодним чином не підтверджують винуватості ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України, а тому, за відсутності інших належних та допустимих доказів, не можуть бути покладені в основу вироку як доказ його винуватості.

Натомість, дані документи, на думку суду, непрямо доводять протилежне.

Так, згідно п.6 Контракту №103 від 08.08.2008: Керівник здійснює поточне (оперативне) керівництво дочірним підприємством, організує його виробничо-господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, а відповідно до п.13 має право діяти від імені дочірного підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях; укладати господарські та інші угоди; користуватись правом розпорядження коштами дочірного підприємства. Відповідно до п.22 у випадку невиконання чи неналежного виконання обов`язків, передбачених цим контрактом, сторони несуть відповідальність згідно з законодавством та контрактом. Пунктом 25 передбачені підстави припинення Контракту, серед яких п.ж - у разі допущення зростання обсягів простроченої кредиторської заборгованості; п.м - у разі неефективного використання та збереження державного майна. Відповідно до додаткової угоди №1 від 01.07.2013 до контракту від 08.08.2008 №103, на підставі п.29 Контракту, з ОСОБА_1 продовжено термін дії вказаного контракту з 08.08.2013 до 08.08.2008.

Таким чином, вказаним констатовано відсутність підстав для припинення Контракту та відсутність порушень ОСОБА_1 своїх обов`язків, в тому числі і під час укладання договору поставки від 10.10.2018 з ПП «Айслаг» та додаткових угод, що ним підписувались.

Згідно Статуту ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» визнається за типом публічним акціонерним товариством, що зазначено в його найменуванні та Статуті. Відповідно до п.2.5 Підприємство здійснює матеріально-технічне забезпечення власного виробництва і капітального будівництва через систему прямих угод, договорів; п.5.2 – здійснює оперативну діяльність з матеріально-технічного забезпечення виробництва, купуючи необхідні матеріальні ресурси у підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності, а також у фізичних осіб. Управління Підприємством здійснює директор, який згідно п.6.3 несе повну відповідальність за стан і діяльність Підприємства, дотримання фінансової, договірної та трудової дисципліни відповідно до чинного законодавства; укладає угоди, договори, контракти, відповідно до порядку встановленому Засновником. Згідно п.7.1 відносини Підприємства з іншими підприємствами, організаціями та громадянами в усіх сферах діяльності здійснюється на засадах договорів, відповідно до встановленого Засновником порядку.

Так, обґрунтовуючи обвинувачення за ст.364 ч.2 КК України сторона обвинувачення вказала на порушення директором ДП «Волинський облавтодор» ОСОБА_1 , при укладенні Договору поставки №267 від 10.10.2008 року між ДП «Волинський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» та ПП «Айслаг», а також при укладенні додаткових угод №01, №02 про зміну вказаного договору від 08.04.2011 та 26.03.2013 Положення про порядок ведення договірної роботи дочірними підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

Так, наказом голови правління ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України» №127 від 11.07.2012 затверджено порядок ведення договірної роботи дочірніми підприємствами ПАТ ДАК «Автомобільні дороги України», з даного часу затверджено форму реєстрації договорів та форму надання інформації щодо укладення договорів із сторонніми підприємствами та організаціями, що не входять до структури Укравтодору. При цьому, згідно п.4.1, 4.2 даного Наказу зобов`язано довести цей наказ з додатками до відома всіх причетних відділів та працівників та забезпечити неухильне виконання Положення.

Згідно вказаного положення, керівники та інші посадові особи дочірних підприємств зобов`язані забезпечити належне ведення договірної роботи у відповідності до законодавства України та цього Положення.

Однак посилання сторони обвинувачення на ніби-то такі порушення на увагу не заслуговують, оскільки «Положення про порядок ведення договірної роботи дочірними підприємствами ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» затверджене наказом №127 від 11.07.2012, а тому, при укладенні договору у 2008 році та відповідної додаткової угоди у 2011, ОСОБА_1 не міг допустити порушення Порядку, якого на той час не існувало.

Вказане спростовується і судовими рішеннями, що набрали законної сили - рішенням Господарського суду Волинської області від 21.12.2015 (справа №903/1197/15), відповідно до якого в задоволені позову ДП «Волинський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги» до ПП «Айслаг» про визнання недійсними додаткових угод №3 від 27.03.2013 та від 28.11.2013 до договору поставки №267/48 від 10.10.2008 було відмовлено. Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 року (справа №903/1197/15) рішення Господарського суду Волинської області залишено без змін. Постановою Вищого господарського суду від 18.08.2016 року (справа №903/1197/15) рішення Рівненського апеляційного господарського суду від 16.03.2016 залишено без змін.

Що стосується посилання сторони обвинувачення на укладення ОСОБА_1 додаткової угоди №3 від 27.03.2013 про зміну умов договору поставки №267/48 від 10 жовтня 2008 року, укладеного між ДП «Волинський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» та ПП «Айслаг», згідно якої покупець у випадку прострочення виконання грошового зобов`язання, зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також шістдесят відсотків річних від простроченої суми, то таке обвинувачення не доведено стороною обвинувачення поза розумним сумнівом, а тому не може бути покладено в основу вироку.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

При цьому, згідно з вимогами статті 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як визначив Європейський суд з прав людини (справа Нечипорук і Йонкало проти України від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04), суд при оцінюванні доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумними сумнівом» і «така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».

Встановлено, що з 2014 року ні у Господарському суді під час судових проваджень, ні у розпорядженні ДП «Волинський облавтодор» оригіналу вказаної додаткової угоди не було. Вказане стверджується наступним.

Так, згідно довідок ДП «Волинський облавтодор» №1768 від 03.12.2015, №1415 від 15.08.2018 додаткова угода №3 від 27.03.2013 до договору поставки нафтопродуктів від 10.10.2008 №267/48 у володіння ДП «Волинський облавтодор» не поступала, в журналі реєстрації договорів не реєструвалась і на поточний період її офіційний текст в оригіналі відсутній.

Вказане стверджується журналами реєстрації вхідної кореспонденції за 2013-2014 роки.

З повідомлення голови Господарського суду Волинської області №01-13/6316/18 від 16.11.2018 вбачається, що у матеріалах справ №903/796/14 та №903/1106/15 за позовами ПП «Айслаг» до ДП «Волинський облавтодор» наявна лише копія додаткової угоди №3 від 27.03.2013.

Ухвалою слідчого судді Луцького міськрайонного суду від 22.03.2019 старшому слідчому СУ ГУНП у Волинській області надано тимчасовий доступ до документів, які перебувають у володінні Господарського суду Волинської області, що знаходиться за адресою: м. Луцьк, пр.Волі, 54а, а саме: до документів, які містяться у справах № 903/796/14 та №903/1106/15.

Як вбачається з протоколу тимчасового доступу до речей та документів від 11.10.2019, слідчим вказані документи були оглянуто, їх копії вилучені (наявність оригіналу додаткової угоди №3 не встановлена).

Вказані документи оглянуті та постановою слідчого від 11.10.2019 визнані документами та приєднані до матеріалів даного кримінального провадження.

Вказане, на думку суду, окрім того, ставить під сумнів показання свідка ОСОБА_11 , яка в судовому засіданні стверджувала про подання до Господарського суду Волинської області саме оригіналу вказаної додаткової угоди.

Згідно супровідного листа №3031/24/2/2019 від 04.04.2019 слідчим констатовано, що в ході проведення досудового розслідування вилучити оригінал додаткової угоди №3 від 27.03.2013 не виявилось можливим, у матеріалах провадження наявна лише його копія.

Як під час досудового розслідування, так і в судовому провадженні обвинувачений ОСОБА_1 заперечував факт укладення та підписання ним вказаної додаткової угоди.

Відповідно до ч.3 ст.99 КПК України сторона кримінального провадження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, зобов`язані надати суду оригінал документа.

Встановлено, що оригіналу даного документа не було подано ні суду, ні будь-якій зі сторін кримінального провадження.

Для підтвердження, або ж спростування показань обвинуваченого та свідків, які таку його позицію підтвердили, в межах даного провадження відповідні судові експертизи не проводились.

Відповідно до ч.2 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Згідно ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться лише на її користь.

Такий обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, поєднуються з такими ж положеннями ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка відповідно до вимог ч. 1 ст. 9 Конституції України, ратифікована 17 липня 1997 року Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції».

Таким чином, в судовому засіданні ця частина обвинувачення ОСОБА_1 не доведена поза розумним сумнівом.

Окрім того, обгрунтовуючи обвинувачення ОСОБА_1 за ст.364 ч.2 КК України сторона обвинувачення посилається на наступні документи:

-звіти про фінансовий стан підприємства «Волинський облавтодор» станом на 31.03.2013, 30.06.2013, 30.09.2013, 31.12.2013, 31.03.2014, 30.06.2014, 30.09.2014, 31.12.2014;

-акти звірки взаєморозрахунків за період роботи з 10.10.2008 по 19.02.2018 та з 01.01.2014 по 19.02.2018 ДП «Волинський облавтодор» та ПП «Айслаг», згідно яких заборгованість ДП «Волинський облавтодор» станом на 19 лютого 2018 становить – 2 701 081, 89 грн.;

-акт звірки взаєморозрахунків за період з 01.01.2012 по 31.12.2016 ДП «Волинський облавтодор» та ПП «Айслаг», згідно якого заборгованість ДП «Волинський облавтодор» станом на 31 грудня 2016 становить - 2 621 081,89 грн;

-Рішення Господарського суду Волинської області від 14.10.2014 року (справа №903/796/14), згідно якого стягнуто з ДП «Волинський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги» на користь ПП «Айсланг» 2 532 907,12 грн, в т.ч. 1 391 157,11 грн – основного боргу, 1 119 343, 55 грн. – 60% річних, 22 406,46 грн – пені та 51 106,27 грн – виплат пов`язаних з оплатою судового збору;

-Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 24.11.2014 року (справа №903/796/14), згідно якої рішення Господарського суду Волинської області залишено без змін;

-Постанову Вищого господарського суду від 02.02.2015 року (справа №903/796/14), згідно якої рішення Рівненського апеляційного господарського суду від 24.11.2014 залишено без змін;

-Постанову Вищого господарського суду України від 18.08.2016 року (справа №903/1197/15), згідно якого постанову від 16.03.2016 Рівненського апеляційного господарського суду залишено без змін;

-Постанову Господарського суду Волинської області від 23.02.2016 року (справа №903/1106/15), згідно якої стягнуто з ДП «Волинський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги» на користь ПП «Айсланг» 1 429 194 грн 16 коп, з них 802678 грн. 60 коп. – 60% річних, 626 515 грн 56 коп – інфляційних витрат, а також 21 437 грн. 91 коп. витрат по сплаті судового збору;

-Постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 05.04.2016 року (справа №903/1106/15), якою рішення Господарського суду Волинської області залишено без змін;

-Постанову Вищого господарського суду від 07.07.2016 року (справа №903/1106/15), якою рішення Рівненського апеляційного господарського суду від 05.04.2016 залишено без змін.

-бухгалтерську довідку ДП «Волинський облавтодор» за грудень 2016, з якої вбачається нарахування штрафних санкцій по судовій справі №903/1106/15 від 05.04.2016 року на суму 1 450 632, 07 грн.

-Ухвалу Луцького міськрайонного суду від 06.03.2018, згідно якої надано дозвіл на тимчасовий доступ до речей і документів з можливістю вилучення оригіналів документів, які перебувають у володінні ДП «Волинський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України»;

-протокол тимчасового доступу до речей та документів від 04.04.2018, згідно якого вказані документи вилучені, оглянуті та постанову слідчого від 01.06.2018 про визнаня речовими доказами документів та приєднанння їх до матеріалів кримінального провадження;

-накладні, акти та рахунки, які стверджують факт проведення різних господарських операцій ДП «Волинський облавтодор»;

-розрахункові платіжні документи ДП «Волинський облавтодор», які підтверджують оплату коштів на користь ПП «Айслаг» за паливно-мастильні матеріали на виконання умов договору поставки від 10.10.2008 №267/48;

-лист директора ОСОБА_5 ПП «Айслаг» про направлення ДП «Волинський облавтодор» ВАТ ДАК «Автомобільні дороги України» вимоги щодо перерахування в семиденний термін після її отримання коштів на загальну суму 2 913 663, 92 грн.

-довідку провідного державного фінансового інспектора відділу взаємодії з правоохоронними органами Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, з якої вбачається (відповідно до наданих актів звірки взаєморозрахунків), станом на 01.01.2012 по даних бухгалтерського обліку ДП «Волинській облавтодор» по контрагенту ПП «Айслаг» обліковується кредиторська заборгованість в сумі 1 128 387,65 грн; станом на 01.01.2017 кредиторська заборгованість в сумі 2 621 081,89 грн, з них – 1 170 449,82 грн – нараховані штрафні санкції по судовій справі №903/796/14 від 24.11.2014 та 1 450 632,07 грн. – нараховані штрафні санкції по судовій справі №903/1106/15 від 05.04.2016;

-акт ревізії фінансово-господарської діяльності ДП «Волинський облавтодор» та ПП «Айслаг» за період з 01.01.2012 по 31.12.2016 №19-23/013, яким встановлено, що при укладені додаткової угоди №01 від 08.04.2011 до основного договору поставки, додаткова угода не погоджена з юридичною службою та бухгалтерією. Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання грошового зобов`язання здійснено відповідно до Додаткової угоди від 27.03.2013 №03, яка була укладена ОСОБА_1 з порушенням, внаслідок чого підприємству завдано збитків на суму 2 621 081,89 грн;

-висновки судово-економічних експертиз №8678-8679 від 29.10.2018 та №8064-8065 від 25.03.2019.

Однак жоден із перелічених доказів, на думку суду, не доводить винуватість обвинуваченого ОСОБА_1 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 ч.2 КК України, оскільки дані докази сторони обвинувачення ні самі по собі, ні у своїй сукупності не стверджують на наявність у діях обвинуваченого умислу на вчинення інкримінованого йому кримінального правопорушення з огляду на таке.

Під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принципу, який закріплений у ст. 62 Конституції України, зокрема, принципу презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. При цьому неприпустимо покладати на обвинуваченого доведення своєї невинуватості.

Відповідно до ст. 373 ч. 3 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, а в разі якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, згідно ст. 373 ч. 1 п. 3 КПК України, ухвалюється виправдувальний вирок.

Так, ст. 364 ч. 2 КК України встановлює кримінальну відповідальність за зловживання владою або службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

Об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення виявляється у діянні (дії чи бездіяльності), яке: 1) вчиняється з використанням службового становища; 2) здійснюється у межах повноважень, наданих у зв`язку з виконанням нею службових обов`язків; 3) суперечить інтересам служби; 4) заподіює істотну шкоду або тягне тяжкі наслідки; 5) знаходиться у причинному зв`язку із зазначеними наслідками.

Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_1 інкримінується те, що він, всупереч вимогам контракту, Статуту, Положення про порядок ведення договірної роботи дочірними підприємствами, положень Господарського кодексу України, вчинив зловживання службовим становищем, тобто умисне, вчинене з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжких наслідків.

Однак, об`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується, у тому числі, діянням, яке здійснюється у межах повноважень, наданих у зв`язку з виконанням особою службових обов`язків, тобто службова особа не лише повинна була, а й мала реальну можливість виконати покладені на неї службові обов`язки належним чином.

Так, стороною обвинувачення на підтвердження такої реальної можливості не надано жодного доказу.

Натомість, судом встановлено, що ОСОБА_1 , як директор ДП «Волинський облавтодор» забезпечив повне погашення кредиторської заборгованості підприємства перед ПП «Айслаг», а саме - 16.04.2013 було сплачено 1 млн. 100 тис. грн боргу, а 25.04.2013 – 1 млн. 800 тис. грн, що підтверджується як показаннями свідків, так і даними бухгалтерської звітності. ПП «Айслаг» частину коштів повернув (що є їх правом на вільне розпорядження їх коштами). З 20.11.2013 обвинувачений ОСОБА_1 вже був звільнений, тому впливати, як це вказано в обвинувальному акті до 05.08.2014, на можливість здійснення таких розрахунків він не мав. Окрім того, після повернення коштів від ПП «Айслаг» вони були спрямовані на погашення інших зобов`язань, оскільки директор, згідно умов Контракту та Статут, зобов`язаний вживати заходів по сплаті усіх наявних боргових зобов`язань, до моменту його звільнення достатніх коштів для погашення суми знову виниклого поточного боргу ПП «Айслаг» не було (що стверджується даними бухгалтерського обліку), а тому і не було реальної можливості виконати покладені на нього службові обов`язки до 20.11.2013. Встановлено, що заборгованість тривалий час не погашалась вже після його звільнення, на протязі 2014, коли директором була інша особа.

Окрім того, зловживання службовим становищем відноситься до злочинів з матеріальним складом. Натомість сторона обвинувачення не довела, що збитки ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» були спричинені (що кошти, як штрафні санкції, згідно відповідних рішень суду стягнуті реально), і що вони, зважаючи на вищевикладені та проаналізовані обставини, спричинені саме діями ОСОБА_1 .

У свою чергу суб`єктивна сторона кримінального правопорушення, по якому ОСОБА_1 обвинувачується органами досудового розслідування, характеризується умисною чи змішаною формою вини. При цьому, діяння вчинюється лише з прямим умислом, а щодо наслідків вина може бути як у формі умислу, так і необережності. У цілому злочин визнається умисним, тому й обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони службового зловживання є мотив: а) корисливі мотиви; б) інші особисті інтереси; в) інтереси третіх осіб.

У даному випадку, в судовому засіданні не встановлено та не доведено поза розумним сумнівом, наявність інтересів третіх осіб – ПП «Айслаг», в інтересах яких ніби-то діяв ОСОБА_1 . Згідно обвинувачення, пред`явленого останньому, неможливо встановити у який спосіб, у якому розмірі та обсязі обвинувачений мав намір шляхом зловживання службовим становищем отримати вигоду як для себе, так і в інтересах третіх осіб.

Аналіз вищевказаних доказів не дозволяє суду прийти до висновку поза розумним сумнівом про наявність мети у ОСОБА_1 одержати будь-яку вигоду для себе чи в інтересах третьої особи, оскільки матеріали досудового розслідування жодним чином такого не підтверджують.

Відсутність зазначених мотивів виключає кваліфікацію вчиненого за ст. 364 КК України і може свідчити лише про наявність адміністративного чи дисциплінарного проступку, а в окремих випадках - наявність складу іншого злочину, тому, провівши аналіз доказів сторони обвинувачення, судом встановлено, що жоден з досліджених в ході судового розгляду доказів не доведений поза розумним сумнівом у суді та не підтвердив наявність складу кримінального правопорушення у діях обвинуваченого ОСОБА_1 , а саме – прямого умислу, направленого умисне використання з корисливих мотивів в інтересах третіх осіб службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки.

На підставі викладеного, провівши судовий розгляд лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримавшись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримавшись принципу диспозитивності, тобто діючи виключно у межах своїх повноважень та компетенції, суд вирішив лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень, зберігаючи при цьому об`єктивність та неупередженість та створивши при цьому необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання ними процесуальних обов`язків, приходить до висновку про відсутність у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 ч. 2 КК України та приймає рішення про його виправдування, на підставі ч.1 п.3 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На підставі ч.3 ст.129 КПК України цивільний позов цивільного позивача ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» про відшкодування завданої матеріальної шкоди – залишити без розгляду, оскільки судом ухвалюється виправдувальний вирок, в зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_1 складу кримінального правопорушення.

Речові докази, згідно ст.100 КПК України, – залишити у матеріалах кримінального провадження.

Судові витрати, згідно ч.2 ст.122, ч.2 ст.124 КПК України, слід віднести на рахунок держави, оскільки судом ухвалюється виправдувальний вирок.

Керуючись ст.ст. 368, 370, 371, 373, 374 КПК України, суд, –

У Х В А Л И В:

ОСОБА_1 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні - за ст.364 ч.2 КК України та виправдати, на підставі ч.1 п.3 ст.373 КПК України.

Цивільний позов цивільного позивача ДП «Волинський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» до обвинуваченого ОСОБА_1 про відшкодування матеріальної шкоди – залишити без розгляду.

Речові докази:

-рішення господарського суду Волинської області від 14.10.2014 року по справі №903/796/14 на 6 аркушах; постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 24.11.2014 року по справі №903/796/14 на 4 аркушах; постанову Вищого господарського суду України від 02.02.2015 року по справі №903/796/14 на 2 аркушах; рішення Господарського суду Волинської області від 23.02.2016 по справі №903/1106/15 на 2 аркушах; постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 05.04.2016 по справі №903/1106/15 на 3 аркушах; постанову Вищого господарського суду України від 07.07.2016 по справі №903/1106/15 на 3 аркушах; два оптичних цифрових CD-R диск марки «Artex» об`ємом 700 МБ з сканкопіями матеріалів справ №903/796/14, №903/1106/15;

-документи (всього на 914 арк.), згідно постанови слідчого від 01.06.2018 - залишити у матеріалах кримінального провадження.

Судові витрати у даному провадженні за проведення судово-економічних експертиз – віднести на рахунок держави.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Копію вироку після проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору.

Суддя Луцького міськрайонного суду А.В.Полюшко