Вирок № 86512372, 21.12.2019, Шевченківський районний суд міста Полтави (до 25.04.2025 - Октябрський районний суд м. Полтави)

Справа № 554/130/18

ВИРОК

Іменем України

Дата документу 21.12.2019

Октябрський районний суд м. Полтави в складі :

головуючого – судді Микитенка В.М.,

з участю: секретарів - Різник А.В., Кучеренко В.В.,

прокурорів - Гомлі А.А., Толмачова Я.О., Коваленка Д.А., Ковінька Д.В.,

захисника - Делії В.М.,

обвинуваченого - ОСОБА_1 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Полтава кримінальне провадження за обвинуваченням:

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Алма-Ати, республіки Казахстан, громадянина України, з вищою освітою, працюючого керуючим справами «Фельдман-Екопарку», одруженого, маючого на утриманні трьох малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,

ВСТАНОВИВ:

I. ФОРМУЛЮВАННЯ ПРЕД`ЯВЛЕНОГО ОБВИНУВАЧЕННЯ, ЯКЕ ВИЗНАНЕ СУДОМ НЕДОВЕДЕНИМ

У відповідності до обвинувального акту, затвердженого прокурором 02.01.2018 року, ОСОБА_1 обвинувачується у такому.

Відповідно до розпорядження голови Полтавської обласної державної адміністрації від 24.01.2017 року №40-к «Про призначення ОСОБА_1 » призначено ОСОБА_1 на посаду начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації, постійно з 25.01.2017.

Згідно з посадовою інструкцією №1 начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації, затвердженою наказом управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації від 03.10.2016 №47-ос, із якою ОСОБА_1 ознайомився 25.01.2017, останній, як начальник вказаного управління, здійснював керівництво діяльністю управління, організовував його роботу, розпоряджався коштами у межах затвердженого кошторису управління, видавав у межах своїх повноважень накази, організовував контроль за їх виконанням, тощо.

Таким чином, ОСОБА_1 постійно обіймав в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто в розумінні п. 1 примітки до ст. 364 КК України був службовою особою.

Також відповідно до розпорядження голови Полтавської обласної державної адміністрації від 27.02.2017 №98-к ОСОБА_1 присвоєно шостий ранг державного службовця (категорія «Б»).

Тобто ОСОБА_1 в розумінні п. 2 примітки до ст. 368 КК України був службовою особою, яка займала відповідальне становище.

У відповідності до посадової інструкції №1 начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації ОСОБА_1 забезпечував виконання покладених на управління завдань щодо реалізації державної політики у сфері транспорту на території області; визначав потребу області в обсягах перевезень, потребу у послугах, що надаються підприємствами транспорту; надавав пропозиції щодо проведення конкурсів по визначенню пасажирських перевізників на автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території області; у межах повноважень контролював діяльність підприємств, установ та організацій транспорту; мав право запитувати та отримувати у встановленому порядку від органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб необхідні дані з питань, що стосуються діяльності управління, здійснювати перевірки стану дотримання законодавства України керівниками підприємств, установ та організацій незалежно від форм власності згідно з чинним законодавством, відповідно до затвердженої програми та планів проведення заходу.

Також у відповідності до Положення про управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації, затвердженого розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації від 18.11.2016 року №546, вказане управління, керівництво яким здійснював ОСОБА_1 , розробляло та подавало голові облдержадміністрації пропозиції щодо перевезення пасажирів і багажу автобусами, які працюють у звичайному режимі руху в приміському та міжміському внутрішньообласному сполученні; проведення конкурсів з перевезення пасажирів на приміських міжміських внутрішньообласних автобусних маршрутах.

06.04.2017 року представниками управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації під час проведення перевірки дотримання автомобільним перевізником ФОП ОСОБА_2 умов договору від 15.06.2015 №94/15 про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом на маршруті загального користування «Лубни АС - Вільшанка» на підставі доручення першого заступника голови облдержадміністрації від 23.03.2017 року №2221/01-45 встановлені порушення умов вказаного договору, а саме: відсутність договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом, транспортний засіб, що перевірявся, а саме Рута 23, д.н.з. НОМЕР_1 , не зазначений у договорі, відсутність паспорту маршруту, відсутність бокового трафарету. За результатами перевірки складено відповідний акт, що підписаний, у тому числі, начальником управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації ОСОБА_1

Навесні 2017 року у м. Полтаві (точні час та місце досудовим розслідуванням не встановлено) ОСОБА_1 домовився із особою, матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження про одержання від ОСОБА_3 неправомірної вигоди в сумі еквівалентній 2 000 доларам США за невчинення дій з використанням службових повноважень, а саме невжиття заходів за результатами перевірки дотримання автомобільним перевізником ФОП ОСОБА_2 умов договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом, у ході якої виявлені порушення договору, а також за вчинення дій з використанням службових повноважень, а саме спрямованих на прийняття рішення про надання ФОП ОСОБА_2 тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів в Лубенському районі Полтавської області на маршруті №122-13 «Войниха - Терни».

На виконання вказаної домовленості з ОСОБА_1 , особа, матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження 08.04.2017 приблизно о 10 годині 25 хвилин, перебуваючи в піцерії «Неаполь» за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 46-В, вказав ОСОБА_3 картковий рахунок у ПАТ «КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , оформлений на ОСОБА_4 для перерахування грошей в сумі 14 000 гривень як частини неправомірної вигоди для ОСОБА_1 за невчинення та вчинення зазначених дій останнім з використанням службових повноважень.

За вказівкою особи, матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження, 10.04.2017 об 11 годині 25 хвилин ОСОБА_3 , перебуваючи у м. Лубни Полтавської області, перерахував за допомогою терміналу самообслуговування ПАТ «КБ «Приватбанк», за адресою: Полтавська область, м. Лубни, вул. Ярослава Мудрого, 52/25, на картковий рахунок у ПАТ «КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , оформлений на ОСОБА_5 , грошові кошти в сумі 14 000 гривень як частину неправомірної вигоди для ОСОБА_1 за невчинення та вчинення зазначених дій останнім з використанням службових повноважень.

У той же день, 10.04.2017, у період часу з 20 години 40 хвилин до 20 години 44 хвилин з банкомату ПАТ «КБ «Приватбанк», що знаходиться у будинку №52 по вул. Шевченка у м. Полтаві, Набієв Джоні, який не був обізнаний про злочинні дії особи, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_1 , зняв з власного карткового рахунку гроші та передав їх в сумі 14 000 гривень особі, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, неподалік вказаного банкомату.

11.04.2017 року в денний час доби (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_1 , знаходячись в салоні автомобіля DAEWOO Lanos д.н.з. НОМЕР_3 , який був припаркований на вул. Дмитра Коряка (раніше- Червоноармійська) поблизу будівлі Полтавської обласної державної адміністрації, одержав від особи, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження грошові кошти в сумі 14 000 гривень, як неправомірну вигоду за невчинення дій з використанням службових повноважень, а саме невжиття заходів за результатами перевірки дотримання автомобільним перевізником ФОП ОСОБА_2 умов договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом, у ході якої виявлені порушення договору, а також за вчинення дій з використанням службових повноважень, а саме спрямованих на прийняття рішення про надання ФОП ОСОБА_2 тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів в Лубенському районі Полтавської області на маршруті №122-13 «Войниха - Терни».

Після цього 20.04.2017 о 12 годині 40 хвилин за вказівкою особи, матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження, ОСОБА_3 , перебуваючи у м. Полтава, перерахував за допомогою терміналу самообслуговування ПАТ «КБ «Приватбанк», що розташований за адресою: м. Полтава, вул. Соборності, 43, на картковий рахунок у ПАТ «КБ «Приватбанк» № НОМЕР_2 , оформлений на ОСОБА_5 , грошові кошти в сумі 10 000 гривень, включаючи комісію банку в сумі 20 гривень, як частину неправомірної вигоди для ОСОБА_1 за невчинення та вчинення зазначених дій останнім з використанням службових повноважень.

Того ж дня, у період часу з 13 години 12 хвилин по 13 годину 13 хвилин, з банкомату ПАТ «КБ «Приватбанк», що знаходиться в будинку №22 по вул. В`ячеслава Чорновола (Куйбишева) у м. Полтаві, Набієв Джоні, який не був обізнаний про злочинні дії особи, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_1 , зняв з власного карткового рахунку гроші та передав їх в сумі 9 980 гривень особі, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження, неподалік вказаного банкомату.

20.04.2017 року приблизно о 15 годині, ОСОБА_6 , яка не була обізнана про злочинні дії особи, матеріали справи відносно якої виділені в окреме провадження та ОСОБА_1 та діяла за вказівкою останнього, знаходячись поблизу 4-го під`їзду будинку №8 по вул. Баяна у м. Полтаві, одержала від особи, матеріали справи відносно якого виділені в окреме провадження грошові кошти в сумі 8 500 гривень. Таким чином, ОСОБА_1 за допомогою ОСОБА_6 одержав грошові кошти в сумі 8 500 гривень, як неправомірну вигоду за невчинення дій з використанням службових повноважень, а саме невжиття заходів за результатами перевірки дотримання автомобільним перевізником ФОП ОСОБА_2 умов договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом, у ході якої виявлені порушення договору, а також за вчинення дій з використанням службових повноважень, а саме спрямованих на прийняття рішення про надання ФОП ОСОБА_2 тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів в Лубенському районі Полтавської області на маршруті №122-13 «Войниха - Терни».

Таким чином, ОСОБА_1 , обвинувачується в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, для себе за вчинення та невчинення в інтересах третьої особи дій з використанням службового становища, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

II. ПІДСТАВИ ВИПРАВДАННЯ

А. Релевантні джерела права

Відповідно до ч. 1 ст. 2 КК підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно-небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом.

Відтак лише сукупність усіх передбачених законом об`єктивних та суб`єктивних ознак складу злочину може бути підставою кримінальної відповідальності.

Частина 3 ст. 368 КК України передбачає кримінальну відповідальність за прийняття пропозиції, обіцянки або одержання службовою особою неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі або вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, або за попередньою змовою групою осіб, або повторно, або поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.

Суб`єктивна сторона одержання неправомірної вигоди характеризується лише прямим умислом і наявністю корисливого мотиву.

Особливістю суб`єктивної сторони складу цього злочину є тісний зв`язок між умислом хабарника і умислом хабародавця. Змістом умислу першого повинно охоплюватися, крім іншого, усвідомлення того, що хабародавець розуміє сутність того, що відбувається, і усвідомлює факт незаконного одержання службовою особою винагороди.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Водночас, виправдувальний вирок постановляється у разі, якщо не доведено, що: вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення ( ч. 1 ст. 373 КПК України).

Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відтак особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили (ч. ч. 1, 2 ст.17 КПК України).

При цьому ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Доказування ж має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведена поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК України, рішення Європейського суду з прав людини у справах «Кобець проти України» від 14.02.2008 р., «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011 року, «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанії» від 06.12.98).

У кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; 6) обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; 7) обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру.

Обов`язок доказування вказаних обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого (ст. ст. 91, 92 КПК України).

Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення (ст. 86 КПК України).

Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського Суду з прав людини (далі ЄСПЛ) (ст.8 Конституції України, ст. 8 КПК України).

У свою чергу Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що наявність державного інтересу не можна використовувати в якості обґрунтування щодо використання доказів, отриманих в результаті поліцейської провокації, оскільки застосування таких доказів наражає обвинуваченого на ризик остаточно позбавитись справедливого судового розгляду із самого початку; внутрішньодержавне законодавство не повинно дозволяти використання доказів, отриманих в результаті підбурювання з боку державних агентів.

В іншому випадку таке законодавство не відповідає принципу «справедливого судочинства» (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» від 9 червня 1998 року, «Худобін проти Російської Федерації» від 26 жовтня 2006 року, «Ваньян проти Російської Федерації» від 15 грудня 2005 року, «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

У постанові від 6 березня 2018 року (справа № 727/6661/15-к) Верховний Суд відмітив, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм – наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання.

Тобто, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак, застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкта з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Вирішуючи питання про те, чи було таке розслідування «по суті неявним», суд повинен вивчити причини, які лежать в основі проведення оперативних дій та виходити з того, чи мали місце об`єктивні підозри того, що заявник задіяний у злочинній діяльності або схильний до скоєння злочину.

Тісно пов`язаним із критерієм об`єктивної підозри є питання щодо етапу, на якому уповноважені органи державної влади здійснюють оперативні заходи, тобто або вони просто «приєднались» до здійснення кримінально-караного діяння, або спровокували його.

У рішенні від 5 лютого 2008 р. у справі «Раманаускас проти Литви»(пункти 67-74), ЄСПЛ вказав: «щоб встановити, чи обмежилися «агенти поліції» лише «пасивним розслідуванням протиправної діяльності», суд повинен врахувати, що: у справі немає доказів, які б підтверджували, що заявник раніше вчиняв злочини, зокрема пов`язані з корупцією; як засвідчують записи телефонних розмов, заявник неодноразово зустрічався із «агентом» з ініціативи останнього (цей факт, очевидно, спростовує наведені урядом доводи про те, що правоохоронні органи жодного разу не тиснули на заявника і не вдавалися до погроз). Навпаки, через контакти, встановлені з ініціативи «агентів поліції», правоохоронні органи явно схиляли заявника до протиправних дій, хоча, крім чуток, не було об`єктивних доказів для припущення, що заявник займається незаконною діяльністю.

Навіть цих міркувань ЄСПЛ вважав за достатнє для обґрунтування висновку, що дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності.

Також суд має встановлювати, чи перевищили правоохоронні органи межі, визначені у зв`язку з використанням моделі симулювання, тобто чи підбурювали вони заявника до вчинення злочину. Із цією метою з`ясуванню підлягають причини, з яких було розпочато використання цієї моделі, ступінь співучасті поліції у вчиненні злочину та характер підбурювання чи тиску, який чинили на заявника.

При цьому, оскільки доводи заявника не були повністю необґрунтованими, саме прокуратура мала довести, що факту підбурення не було. У разі відсутності таких доказів національні суди зобов`язані були проаналізувати факти у справі та вжити відповідних заходів, щоб встановити істину, а також з`ясувати, чи мало місце підбурювання.

У рішенні від 30 жовтня 2014 року у справі «Носко і Нефедов проти Росії» (пункти 54, 62) ЄСПЛ також відзначав у своїй прецедентній практиці, що негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника.

Європейський суд врахував, що міліція направила «агента» до заявниці не прямо, а через колишнього однокурсника заявниці і багаторічного колеги. Залученням останнього до негласної операції і поміщення заявниці в неформальне оточення, міліція в деякій мірі розраховувала на довіру заявниці до цієї особи і її бажання допомогти колезі. Таким чином, можна зробити висновок, що міліція не залишалася повністю пасивною і негласна операція включала, зокрема, певний елемент тиску на заявницю.

Відповідно рішення від 2 грудня 2015 року у справі «Таранекс проти Латвії» (пункти 63, 65): ЄСПЛ констатував, що ніщо в матеріалах справи або в зауваженнях, поданих урядом, не вказує на те, що заявник мав судимість або що національні органи мали будь-які підстави підозрювати його у будь-якій попередній злочинній діяльності. Суд зазначав, що на відміну від того, що було зазначено урядом, виявляється, що не всі телефонні дзвінки та приватні зустрічі, в ході яких заявник нібито просив агента виплатити хабар відбулися за ініціативою або навіть наполяганням агента, а не заявника. Суд приділяє особливе значення події, коли агент наполягав на очікуванні прибуття заявника, якого не було в офісі, а також відмовився отримати копію рішення від іншої особи та наполягав на обговоренні із заявником».

Згідно з рішенням від 26 травня 2016 року «Баннікова проти Росії» № 18757/06 (пункт 47), ЄСПЛ, проводячи розмежування між законним проникненням оперативного співробітника та підбурюванням до вчинення злочину, вивчав питання про те, чи змушували заявника до скоєння злочину. Він вказав, що відмова органів, які здійснюють слідчі дії, від зайняття пасивної позиції була здійснена для того, щоб їх дії асоціювались із поведінкою, яка передбачає їх ініціативу до вступу у зв`язок із заявником, для чого вони повторювали свою пропозицію, не дивлячись на первісну відмову заявника, наполегливо кваплячи його, піднімаючи ціну вище середньої (Рішення ЄСПЛ по справі «Малінінас проти Литви», пункт 37)».

Б. Надані суду докази та їх оцінка

Обвинувачений ОСОБА_1 свою провину у вчиненні злочину не визнав та показав суду, що з січня по червень 2017 року перебував на посаді начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації. До кола його службових повноважень входило: нагляд за належним транспортним сполученням, пасажирськими перевезеннями, інфраструктурою, туризмом. Раніше обіймав посаду заступника директора КП «Полтавапаливо» з комерційних питань. ОСОБА_7 знає та перебував із ним в дружніх стосунках, зустрічались часто. ОСОБА_3 також знає, останній приблизно з січня - лютого 2017 року почав приходити до нього на роботу та скаржитись на обставини, що склались із перевезеннями в Лубенському районі Полтавської області. Свідка ОСОБА_4 взагалі не знає. На запитання чи впізнає себе на продемонстрованих відеозаписах відповів ствердно та підтвердив, що дійсно зустрічався з ОСОБА_3 . Останній з`ясовував питання щодо процедури здійснення підприємницької діяльності. З приводу суми 14 000 грн, яка звучала з вуст ОСОБА_3 на відеозаписі, повідомив, що такого особисто не чув та йому не відомо, що ОСОБА_3 мав на увазі. Жодних доручень ОСОБА_7 не давав та не уповноважував на вчинення будь-яких дій. Та не отримував ні сам, ні через посередників, в тому числі через дружину, жодної неправомірної вигоди. Під час обшуку за його адресою ніяких грошових коштів вилучено не було. В силу своїх службових обов`язків не був наділений правами з розірвання договорів перевезення за маршрутами. Порушень у своїй службовій діяльності, які йому інкриміновані не допускав. Вважає своє затримання слідчим 15.06.2017 року в лікарні м. Полтави незаконним, бо його ніхто не застав під час вчинення будь-якого злочину чи безпосередньо після нього, при цьому не було виявлено жодних слідів злочину. Вважає, що відносно нього мала місце провокація злочину з метою його дискредитації. При цьому не виключає, що ОСОБА_7 також міг використовувати його ім`я для досягнення певних своїх інтересів.

На підтвердження його винуватості стороною обвинувачення надано таке.

Відомості до ЄРДР №42016170000000349 за фактом вимагання службовими особами управління інфраструктури та туризму Полтавської облдержадміністрації, в тому числі ОСОБА_8 за посередництва «Владислава» у ФОП ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 44 тисячі грн внесені ще 13.12.2016 року за ч. 3 ст. 368 КК України. Приводом внесення таких відомостей стали матеріали правоохоронних та контролюючих органів та заява ОСОБА_9 (т. 1 а.с. 105, 107-110).

Обвинуваченого ж ОСОБА_1 призначено на посаду означеного управління розпорядженням голови Полтавської обласної державної адміністрації №40-к лише 24.01.2017 року ( т. 2 а.с. 80-95).

З огляду на це, згадане кримінальне провадження №42016170000000349 жодним чином не стосувалось діяльності обвинуваченого ОСОБА_1 , відтак станом на момент внесення відомостей до ЄРДР у правоохоронних органів були відсутні жодні відомості щодо будь-якої його протиправної діяльності.

При цьому суд зважає на те, що відносно ОСОБА_1 на той час жодних заяв чи скарг не було та жодних результатів реалізації заяви ОСОБА_9 матеріали справи не містять.

Незважаючи на це, заступник начальника відділу прокуратури Полтавської області 02 лютого 2017 року звернувся до Апеляційного суду Полтавської області із клопотанням про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій відносно саме ОСОБА_1 , а саме: аудіо-, відеоконтролю особи, зняття інформації з транспортних, телекомунікаційних мереж, обстеження та аудіо, відеоконтролю службового кабінету № 610 у будівлі Полтавської ОДА без відома його власника, володільця або присутніх у цьому місці осіб, спостереження за його особою (т. 2 а.с. 134-138).

Слідчий суддя Апеляційного суду Полтавської області 03.02.2017 року задовольнив таке клопотання, мотивуючи, що ОСОБА_1 може бути дійсно причетним до скоєння кримінального правопорушення, яке розслідується за заявою ОСОБА_9 , при цьому вважав, що при проведенні гласних слідчих дій можуть настати негативні наслідки для слідства щодо встановлення причетності до злочину ОСОБА_1 чи інших осіб ( т. 3 а.с. 186-187).

Суд зазначає, що ні в клопотанні прокурора, ні в ухвалі слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області жодним чином не йдеться про яку-небудь протиправну на той час діяльність ОСОБА_1 і жодні докази цьому відсутні.

Відтак наразі суду не наведено переконливих законних підстав для проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1 , який щойно був призначений на посаду та жодні відомості про будь-яку протиправну діяльність з його боку були відсутні.

Суд вкотре наголошує, що ОСОБА_9 суду стороною обвинувачення в якості свідка не заявлена та не допитувалась, будь-які матеріали щодо реалізації її заяви в рамках наявних у справі протоколів негласних слідчих ( розшукових) дій чи інших слідчих дій відсутні, відтак суду не доведено того, що правоохоронні органи приєднались до яких-небудь-протиправних дій, а не самі провокували їх.

Так, 09.03.2017 року о 18.58 год. до ЄРДР внесено доповнення про те, що службові особи управління інфраструктури і туризму Полтавської обладміністрації ОСОБА_1 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та інші невстановлені особи за попередньою змовою групою осіб вимагають від представника ФОП ОСОБА_2 . ОСОБА_3 кошти за надання тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів на маршруті руху Лубни-Полтава-Лубни ( т. 1 а.с. 111).

Приводом до внесення додаткових відомостей стали складені з аналогічним змістом рапорт оперуповноваженого УСБУ в Полтавській області та заява ОСОБА_3 , адресована начальнику УСБУ в Полтавській області щодо ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , ОСОБА_8 від 07.03.2017 року ( т.1 а.с. 114-115).

Примітно, що саме 07.03.2017 року ФОП ОСОБА_11 у місті Лубни нотаріально доручив представлення своїх інтересів ОСОБА_3 ( т. 1 а.с. 116).

В подальшому ОСОБА_3 09.03.2017 року звернувся із письмовою заявою також до управління захисту економіки в Полтавській області, де зазначив, що в нього за лобіювання інтересів ФОП ОСОБА_2 з передання маршрутів на міжміські перевезення пасажирів вимагають неправомірну вигоду керівники управління Полтавської ОДА ОСОБА_1 та ОСОБА_12 ( т. 1 а.с. 118).

Водночас, незважаючи на наявність з 03.02.2017 року дозволу слідчого судді Апеляційного суду Полтавської області на комплекс негласних слідчих (розшукових) дій щодо ОСОБА_1 із застосуванням засобів негласного отримання інформації, жодні аудіо-відео записи, які б свідчили про вимагання чи отримання ОСОБА_1 або будь-ким іншим у ОСОБА_3 якої-небудь неправомірної вигоди відсутні.

За даними протоколу від 10.04.2017 року, за результатами негласної слідчої дії аудіо контрою ОСОБА_1 убачається, що 14.03.2017 року о 13.45 год. ОСОБА_3 сам прийшов до ОСОБА_1 на робоче місце та почав запитувати: «Когда мы, шо мы», після чого став настійливо спонукати до якнайшвидшого виконання якихось дій, вочевидь застосовуючи при цьому психологічні методи впливу.

20.03.2017 року під час розмови із ОСОБА_1 . ОСОБА_3 знову першим говорив про необхідність вирішення його питань, бо його «душать» люди, спонукав до відвертої розмови, не приховував, що лобіює інтереси перевізника, зазначає, що певні люди зацікавлені у вирішенні питань, а він сам в цьому не розуміється. При цьому примітно, що переважав і превалював у розмовах саме ОСОБА_3 , застосовуючи відвертий психологічний тиск з метою домогтися свого. Однак ні з розмов ОСОБА_1 , ні іншої особи, присутньої при розмові жодним чином йдеться про будь-яку неправомірну вигоду чи здійснення яких-небудь протиправних діянь ( т. 2 а.с. 140- 147).

Детальним переглядом вищевказаних відео-звукозаписів та даних подальших негласних слідчих (розшукових) дій відповідно до протоколів від 05.05.2017 року, 17.04.2017 року, 12.05.2017 року, 10.04.2017 року, 12.06.2017 року, 26.06.2017 року, 27.06.2017 року, 29.06.2017 року судом не встановлено відомостей про прийняття пропозиції, обіцянки або одержання ОСОБА_1 неправомірної вигоди, а так само прохання надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення ним в інтересах того хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища ( т. 2 а.с. 153-254, т. 3 а.с. 185-193).

Свідок ОСОБА_2 показав суду, що займається пасажирськими перевезеннями та є приватним підприємцем. В процесі діяльності у нього часто працівники Полтавської облдержадміністрації виявляли порушення і тоді він звертався до ОСОБА_3 , який вирішував його проблеми, для чого дав йому доручення. На маршрут Войниха -Терни він мав тимчасовий дозвіл та мав йти на відповідний конкурс. За те, щоб маршрут не забрали ОСОБА_3 повідомив йому, що потрібно 2000 доларів США. Він кого саме надійшла така вимога не знає. У березні 2017 року він оформив на ОСОБА_3 доручення на представлення інтересів, а пізніше йому стало відомо про написання заяви до правоохоронних органів. Також зі слів ОСОБА_3 потрібно було вирішувати питання у зв`язку з виявленням порушень на маршруті до Вільшанки. ОСОБА_1 він особисто не знає і він у нього нічого не вимагав. ОСОБА_3 грошей для вирішення яких-небудь проблем не давав. На сьогодні дозвіл на автомобільні перевезення Войниха-Терни у нього відсутній. До суду процедури відмови у наданні йому дозволу не оскаржував. Зі слів іншого перевізника ОСОБА_13 , саме йому надали цей маршрут. Підстави розірвання договору на вказаний маршрут не пам`ятає. ОСОБА_7 теж не знає і він йому не телефонував. Вважав, що ОСОБА_3 захищає його інтереси в рамках закону, але деталі йому не відомі. З ОСОБА_3 була домовленість про оплату в залежності від виграшу справи, але роботи йому так і не оплатив.

Свідок ОСОБА_3 показав суду, що має вищу юридичну освіту та до 2011 року перебував на посаді оперуповноваженого Лубенського відділу УБОЗ УМВС України в Полтавській області та був звільнений у зв`язку з притягненням до кримінальної відповідальності. Наразі очолює антикорупційну громадську організацію у місті Лубни.

ФОП ОСОБА_2 знає добре, останній займався перевезеннями та надав на його ім`я доручення на представлення його інтересів. ОСОБА_1 знає з початку 2017 року, точніше дати і місяця не пам`ятає. Коли ОСОБА_2 позбавили маршруту з перевезень та надали цей маршрут іншому перевізнику, у нього виникли претензії до ОСОБА_1 . Тому він поїхав до нього в управління інфраструктури і туризму та при зустрічі просив скасувати незаконне рішення і повернути ОСОБА_2 на маршрут. Пізніше ОСОБА_1 набрав його з іншого номеру та запропонував зустрітися в кафе «Каспій». Він погодився і вони зустрілись. ОСОБА_1 приїхав з хлопцем, який представився ОСОБА_14 . Під час розмови ОСОБА_1 говорив, що рішення буде вартувати певних коштів, а ОСОБА_15 , який потім виявився ОСОБА_7 продиктував йому номер картки (т. 3 а.с. 150), на яку мали перерахувати 10 000 грн бо будуть неприємності. ОСОБА_1 говорив, що займатись цими питаннями буде ОСОБА_16 подальшому, коли в ОСОБА_1 питав, чи отримав він кошти, він відповідав ствердно. Пізніше зустрів ОСОБА_7 поблизу піцерії і він сказав йому, що потрібно перерахувати суму, яку сказав ОСОБА_1 . Він погодився і під контролем працівників поліції перерахував на вказаний йому номер картки 10000 грн за повернення на маршрут. Кому перерахував і коли точно не пам`ятає. Через деякий час перерахував ще гроші на ту ж картку, але за що саме вже не пам`ятає. Гроші перераховував не свої.

Обставин звернення із заявою про вимагання хабаря не пам`ятає. В подальшому ОСОБА_2 маршруту не дали. Впізнав аркуш паперу, на якому написаний номер рахунку, підтвердивши, що це писав саме він, але експертизи не проводили. До суду з приводу ненадання маршруту не звертався.

Оцінюючи достовірність показань свідка ОСОБА_3 суд зазначає, що останній під час давання показань в якості свідка 08.04.2017 року теж не повідомляв підстав та обставин свого звернення із заявою до СБУ 07.03.2017 року та до поліції 09.03.2017 року ( т. 3 а.с. 144-149).

Також він в своїх показаннях не конкретизував обставин одержання в нього саме ОСОБА_1 неправомірної вигоди та конкретних дій, які останній повинен був вчинити з використанням свого службового становища.

Відомості самостійного записування ОСОБА_3 телефонних розмов із ОСОБА_1 апріорі не є допустимим доказом та відхиляються судом з огляду на застереження Рішення Конституційного суду України № 12рп/2011 від 20.10.2011 року ( т. 3 а.с. 34-38).

Крім того, суд зважає, що ОСОБА_3 бувший оперативний працівник колишнього УБОЗу, очолює громадську організацію "Комітет по боротьбі з корупцією в органах державного управління та правоохоронних органах", виконував комерційне доручення на платній основі, проявляв надмірну ініціативність та активність в інтересах певних осіб, яких не називав, з власної ініціативи зв`язувався та приходив до ОСОБА_1 , висловлюючись у прихований спосіб та спонукаючи до певних дій замість документального шляху відстоювання інтересів довірителя в правовому полі України.

Правомірність залучення до цієї справи ОСОБА_3 , зокрема, підставність його заяв від 07 та 09.03.2017 року про вчинення ОСОБА_1 корупційного злочину, з огляду на викладені вище обставини, не доведена.

10.04.2017 року з 10.30 год. по 10.55. год., згідно протоколу огляду, оперуповноваженим УСБУ в Полтавській області, на підставі доручення прокурора, в присутності понятих ОСОБА_3 було видано 14000 грн, купюрами по 200 грн від ФВ УСБУ в Полтавській області, для отримання фактичних даних про одержання неправомірної вигоди з боку співробітників управління інфраструктури та туризму Полтавської ОДА ( т.1 а.с. 131-152).

Відомості даного протоколу виконані змішаним друковано-рукописним способом, зокрема віддруковано не лише бланк, а й прізвище та ініціали заявника, суму неправомірної вигоди із зазначенням усіх купюр. Рукописно вписано лише повні анкетні дані заявника, анкетні дані понятих, число та місце складення протоколу. При цьому наприкінці протоколу містяться необумовлені виправлення коректором дати складення вказаного протоколу, кількості використаних купюр, кількості аркушів додатків.

По всьому видно, що цей протокол заготовлений заздалегідь, а не під час (за наслідками) вчинення відповідної процесуальної дії, містить явні ознаки фальсифікації, тому не відповідає вимогам допустимості та достовірності.

Наступний протокол огляду від 20.04.2017 року виконаний із 12 до 12.21 год. оперуповноваженим УСБУ в Полтавській області, на підставі доручення прокурора, та відповідно до вказаних у ньому відомостей в присутності понятих ОСОБА_3 було видано 10000 грн, купюрами по 200 грн від ФВ УСБУ в Полтавській області, для отримання фактичних даних про одержання неправомірної вигоди з боку співробітників управління інфраструктури та туризму Полтавської ОДА ( т.1 а.с. 155-170).

Це протокол також виконаний змішаним друковано-рукописним способом, при чому друкована частина не є бланком, а містить відомості про прізвище заявника та вручені йому купюри, дата на початку протоколу рукописна, а в кінці – друкована, що також свідчить про попередню підготовку протоколу, а не його виконання під час або за наслідками відповідної процесуальної дії.

Лише 25.04.2017 року свідок ОСОБА_2 , про якого йдеться в обвинуваченні, звернувся до начальника управління інфраструктури і туризму Полтавської ОДА ОСОБА_1 з заявою про надання тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів за маршрутом № 122-13 «Войниха-Терни» (із зазначенням автомобіля Рута23 д.н.з. НОМЕР_4 вочевидь іншим почерком) ( т. 2 а.с. 121-123).

Цей лист містить резолюцію від 25.04.2017 року начальника вказаного управління щодо внесення пропозицій ОСОБА_8 та резолюцію останнього до ОСОБА_17 та ОСОБА_18 теж для внесення пропозицій.

Далі матеріали справ містять листи за підписом ОСОБА_1 до відповідних сільських рад та Лубенської РДА щодо погодження вказаного маршруту, на які заперечень не надійшло ( т. 2 а.с. 125-129).

Суд також звертає увагу на те, що ухвала слідчого судді Октябрського районного суду про проведення обшуку з метою відшукання предмету незаконної вигоди – грошових коштів та відомостей щодо їх руху, винесена за клопотанням прокурора - 16.05.2017 року, тобто майже через місяць після проведення спеціального слідчого експерименту, а обшук проведений взагалі лише 15.06.2017 року, тобто майже через 2 місяці після інкримінованого ОСОБА_1 «отримання неправомірної вигоди».

Така «оперативність» у документуванні хабарництва вразила суд.

Під час обшуку 15.06.2017 року в приймальні та кабінеті начальника управління інфраструктури і туризму Полтавської облдержадміністрації вилучено службову документацію управління, в тому числі офіційне листування із підприємцями, установами, організаціями, зокрема ФОП Воликом від 25.04.2017 року. Її достовірність не викликає сумнівів. Будь-якої неправомірної вигоди вилучено не було (т. 1 а.с. 176-181).

Наявність цієї документації в силу специфіки службової діяльності означеного управління не викликає подиву, відтак не може бути єдиним доказом використання ОСОБА_1 свого службового становища заради неправомірної вигоди чи у будь-який інший протиправний спосіб.

15.06.2017 року проведено обшук і за місцем проживання ОСОБА_1 по АДРЕСА_2 , згідно наданого ухвалою слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави від 16.05.2017 року дозволу. Проте під час обшуку грошові кошти чи жодні інші речі, предмети, документи, які б мали значення належних, допустимих та достовірних доказів не вилучено.

Належність до предмету доказування та взаємозв`язок з обставинами обвинувачення ОСОБА_1 вилучених в нього: двох банківських карток ПриватБанку, блокноту, двох чеків на 13527 грн. та 15000 грн від 01.05.2017 року, двох аркушів паперу з чорновими записами про рух коштів на 18.05.2017 року, прокурором не наведено ( т. 1 а.с. 185-189).

У ході проведеного 15.06.2017 року в автомобілі Деу Ланос д.н. НОМЕР_3 , що належить ОСОБА_19 та яким користувався ОСОБА_7 обшуку вилучено: 2 мобільні телефони останнього, його свідоцтво про реєстрацію як фізичної особи підприємця, аркуші паперу з чорновими записами та квитанції. Належність указаних речей до предмету доказування, а також достатній і достовірний взаємозв`язок із обвинуваченням ОСОБА_1 прокурором не наведено ( т.1 а.с. 193-199, 210-223).

Аналогічно не підтверджена належність до предмету доказування і вилученого в ході обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 від 15.06.2017 року блокноту з чорновими записами ( т.1 а.с. 203-209).

Свідок ОСОБА_20 пояснив суду, що має вищу освіту за спеціальністю історія та правознавство. ОСОБА_7 знає близько 19 років, раніше з ним спільно займався бізнесом. В 2017 році ОСОБА_7 повідомив йому, що на картку ОСОБА_20 мають прийти кошти. Попередньо іншим особам був відомий його номер картки. Після перерахування коштів в сумі 10 000 і 14 000 грн. він зняв їх та передав ОСОБА_7 . Останній не говорив йому що це за гроші і навіщо. З ОСОБА_1 не знайомий.

Показання свідка ОСОБА_20 щодо отримання на свій рахунок коштів, їх зняття готівкою, коли поряд був ОСОБА_7 підтверджуються також вилученими відомостями ПАТ КБ «ПриватБанку», в тому числі фотознімками з відповідних банкоматів ( т. 3 а.с. 74-114).

Згідно протоколу огляду місця події від 15.06.2017 року, в свідка ОСОБА_4 вилучено та оглянуто його пластикову платіжну картку Visa Gold № НОМЕР_2 , яку в подальшому йому ж і повернуто ( т.1 а.с. 224-228).

Під час слідчого експерименту від 16.06.2017 року свідок ОСОБА_21 дав показання та відтворив як двічі на прохання свого знайомого ОСОБА_7 знімав зі своєї картки отримані кошти в сумі 14 тисяч та 10 тисяч гривень, після чого передавав їх ОСОБА_7 , але куди останній їх дівав не повідомляв ( т. 1 а.с. 229-233).

При огляді мобільного телефону ОСОБА_22 Джоні 29.06.2017 року з`ясовано, що перераховані йому 10.04.2017 року об 11.25 год. на банківську картку гроші в сумі 14000 грн він зняв з 20.20 год по 20.44 год. цього ж дня. Перераховані йому на картку 20.04.2017 року о 12.40 год. кошти в сумі 9980 грн він зняв цього ж дня з 13.12 по 13.13 год. ( т. 1 а.с. 234- 236).

Під час досудового розслідування, у ході слідчого експерименту 16.06.2017 року свідок ОСОБА_7 розповів слідчому та вказав місця, де отримував від ОСОБА_4 грошові кошти, зокрема, спочатку в сумі 14000 грн, а пізніше в сумі 10000 грн. Першу суму - 14000 грн, як він зазначив, передав ОСОБА_1 в своєму автомобілі по вулиці Червоноармійській (наразі- Коряка) м. Полтави. Пізніше більшу частину другої суми – 8500 грн, згідно його показань слідчому, він передав дружині ОСОБА_1 , біля четвертого під`їзду багатоповерхового будинку по АДРЕСА_3 . Іншу частину другої суми – 1500 грн залишив собі ( т. 1 а.с. 239-243).

Суд зазначає, що обвинувачення ОСОБА_7 було пред`явлено за ч. 2 ст. 369-2 КК України (т.1 а.с. 237-238), однак у зв`язку з його розшуком матеріали справи щодо нього виділені в окреме провадження. Правоохоронними органами на стадії досудового розслідування не ініціювалось обрання останньому запобіжного заходу у виді тримання під вартою та він до цього часу не розшуканий, у зв`язку з чим суд позбавлений можливості безпосередньо його допитати, відтак його показання дані на досудовому слідстві суд приймати не вправі.

Свідок ОСОБА_6 , яка є дружиною обвинуваченого ОСОБА_1 під присягою засвідчила, що від ОСОБА_7 ніколи нічого не отримувала. 20.04.2017 року з ним взагалі не зустрічалась. Її чоловік ОСОБА_1 ніколи не просив у неї нічого ні від кого брати та комусь щось передавати. Під час обшуку у неї вдома гроші не вилучались. Незаконним шляхом вдома гроші не з`являлись. Її телефон не вилучали і не оглядали. ОСОБА_3 , ОСОБА_22 Джоні, ОСОБА_11 не знає. В шлюбі із чоловіком 17 років і заперечує отримання ним неправомірної вигоди. Під час досудового розслідування її навіть не допитували.

Між тим, 15.06.2017 року о 15.40 год. ОСОБА_1 було затримано в порядку ст. 208 КПК України за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Підставою затримання в протоколі вказано, що особу застали під час вчинення злочину або замаху на його вчинення (т. 2 а.с. 1-4). На це останній зауважив, що підстави для затримання відсутні і не відповідають дійсності.

Під час обшуку в ОСОБА_1 нічого не вилучено ( т. 2 а.с. 3).

Окрім того, під час затримання ОСОБА_1 перебував на стаціонарному лікуванні в неврологічному відділенні Полтавської обласної лікарні імені Скліфосовського (т. 2 а.с. 6).

З огляду на викладене, а також інкриміновані дати отримання неправомірної вигоди, зокрема, 10 та 20 квітня 2017 року, матеріали справи не містять доказів, що обвинуваченого ОСОБА_1 застали 15.06.2017 року о 15.40 годин під час вчинення злочину або замаху на нього, тому його затримання не відповідає вимогам закону.

15.06.2017 року на підставі самостійного виявлення прокурором кримінального правопорушення, внесено доповнення до попереднього ЄРДР за ч. 2 ст. 369-2 КК України, згідно якого 20.04.2017 року ОСОБА_7 за допомогою ОСОБА_5 зняв з карткового рахунку гроші в сумі 24000 грн. та в подальшому передав їх як неправомірну вигоду ОСОБА_1 за вчинення дій спрямованих на прийняття рішення щодо надання тимчасового дозволу на здійснення перевезення пасажирів на маршруті руху Войниха-Терни для ФОП ОСОБА_2 ( т. 1 а.с. 121-123).

29.06.2017 року матеріали досудового розслідування відносно ОСОБА_23 у нещодавно об`єднаній для всебічного, повного та об`єктивного розслідування справі (т. 1 а.с. 124) виділені в окреме провадження з мотивуванням необхідності направлення до суду справи щодо іншого обвинуваченого (т. 1 а.с. 125-128), тоді як окрема справа щодо ОСОБА_1 надійшла до суду лише 09.01.2018 року ( т.1 а.с. 16), справи щодо інших фігурантів ЄРДР до суду взагалі не надходили і відомості щодо реалізації заяв ОСОБА_3 щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 відсутні.

Матеріали справи містять акти від 06.04.2017 року перевірки з боку працівників управління інфраструктури і туризму Полтавської ОДА дотримання автомобільними перевізниками умов договорів про організацію перевезень автомобільним транспортом, укладених між облдержадміністрацією та перевізниками ТОВ «Спілка водіїв-підприємців Лубенщини», ФОП « ОСОБА_24 », ФОП « ОСОБА_25 », ФОП « ОСОБА_26 », ФОП « ОСОБА_27 », що підтверджує проведення перевірок не лише ФОП ОСОБА_2 та виявлення й в інших перевізників відповідних порушень ( т.2 а.с. 96-103).

Згідно акту від 06.04.2017 року перевірки з боку працівників управління інфраструктури і туризму Полтавської ОДА на підставі доручення першого заступника голови облдержадміністрації від 23.03.2017 року № 2221/01-45 щодо дотримання автомобільними перевізниками умов договорів про організацію перевезень автомобільним транспортом, укладених між облдержадміністрацією та перевізником ФОП ОСОБА_2 , убачається виявлення порушень умов договору № 94/15 від 15.06.2015 року транспортним засобом Рута 23 д.н. НОМЕР_1 , а саме: відсутність договору, не зазначення в договорі транспортного засобу, відсутність паспорту маршруту та бокового трафарету ( т. 2 а.с. 104).

02.08.2016 року у ФОП ОСОБА_2 також виявлялись численні порушення умов договорів перевезення пасажирів ( т.2 а.с. 105-109).

Дослідженням Положення про управління інфраструктури і туризму Полтавської облдержадміністрації та посадової інструкції начальника вказаного установлено, що останній здійснює керівництво діяльністю управління, організовує його роботу та серед іншого надає пропозиції щодо проведення конкурсів по визначенню пасажирських перевізників на автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території області (т. 2 а.с. 30-32, 46-52, 110-120).

Водночас, до його службових повноважень не входить надання тимчасових дозволів на здійснення перевезення пасажирів, в тому числі на маршруті № 122-13 «Войниха-Терни», а також розірвання договорів про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом, про що йдеться в обвинуваченні ОСОБА_1 .

Як убачається з матеріалів справи, такими повноваженнями був наділений перший заступник голови Полтавської обласної державної адміністрації.

Проте ОСОБА_1 на таку посаду не призначався та не виконував відповідних обов`язків.

Інша частина обвинувачення ОСОБА_1 щодо отримання неправомірної вигоди за невжиття заходів за результатами перевірки дотримання автомобільним перевізником ФОП ОСОБА_2 умов договору про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом, у ході якої були виявлені порушення договору, належним чином не конкретизована щодо різновиду та послідовності заходів, а також їх наслідків, тому є абстрактною, відтак порушує право обвинуваченого на захист та до того ж не є доведеною у встановленому законом порядку.

Між тим, за наказом начальника управління інфраструктури і туризму Полтавської облдержадміністрації ОСОБА_1 . № 28 від 18.05.2017 року свідка ОСОБА_8 було відряджено для проведення перевірки дотримання автомобільним и перевізниками Лубенського району Полтавської області умов договорів про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом ( т.2 а.с. 33-45).

Свідок ОСОБА_8 показав суду, що в 2017 році він працював на посаді заступника керівника управління інфраструктури і туризму Полтавської обласної державної адміністрації та в його обов`язки входила, в тому числі організація пасажирських перевезень. Про вимагання і отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 йому нічого не відомо, дружини останнього не знає. ОСОБА_28 із ОСОБА_7 не бачив. Також від ОСОБА_1 не чув прохань чи вказівок щодо надання переваг одним перевізникам перед іншими або вказівок, що суперечать вимогам закону. Зазначив, що погодження маршруту руху перевізників це тривалий процес та відповідні дозволи підписував перший заступник голови облдержадміністрації. ОСОБА_1 такими повноваженнями наділений не був.

Свідок ОСОБА_10 , який працює начальником відділу транспорту та організації пасажирських перевезень Полтавської облдержадміністрації та свідок ОСОБА_29 , який працює на посаді головного спеціаліста вказаного відділу під присягою показали суду, що в 2017 році в їх обов`язки входила організація пасажирських перевезень та проведення перевірок в межах договірних відносин та делегованих повноважень. З боку керівництва, в тому числі ОСОБА_1 жодних вказівок по ФОП ОСОБА_11 не надавалось, і про це навіть не говорили. ОСОБА_3 не знають. Також їм нічого не відомо з приводу отримання неправомірної вигоди ОСОБА_1 . В графіках планових перевірок не вказувався конкретний перевізник, а лише район перевірки. Акти перевірки підписували декілька осіб, а рішення по ньому підписував перший заступник голови облдержадміністрації. Останній також мав право розривати договори з перевізниками, водночас ОСОБА_1 такими правомочностями наділений не був.

Крім того, за даними слідства ОСОБА_1 не судимий, постійно працює, характеризується виключно позитивно, одружений, має на утриманні трьох малолітніх дітей, за результатами спеціальних перевірок інформації, яка б перешкоджала зайняттю ОСОБА_1 відповідної посади встановлено не було (т. 1 а.с. 80-85, т. 2 а.с. 53-95, т. 3 а.с. 1-8).

В. Узагальнені мотиви суду

Дослідивши та оцінивши на засадах змагальності сторін представлені сторонами докази в сукупності, суд приходить до висновку про недоведеність поза розумним сумнівом у діяннях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, з огляду на таке.

ОСОБА_1 дійсно з кінця січня по кінець червня 2017 року обіймав посаду начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації та згідно покладених на нього обов`язків мав забезпечувати виконання покладених на очолюване ним управління завдань щодо реалізації державної політики у сфері транспорту на території Полтавської області.

Не викликає сумнівів і проведення 06.04.2017 року представниками очолюваного ОСОБА_1 управління перевірки дотримання автомобільними перевізниками Лубенського району Полтавської області, в тому числі ФОП ОСОБА_2 , умов договорів про організацію перевезень пасажирів автомобільним транспортом та встановлення численних порушень умов вказаних договорів, про що складались відповідні акти, які серед інших підписувались і самим ОСОБА_1 .

Між тим, цю перевірку своїм дорученням від 23.03.2017 року №2221/01-45 ініціював перший заступник голови облдержадміністрації.

Законність та обґрунтованість підстав, процедури та результатів указаної перевірки ніким не оспорювалась, відтак її правомірність не викликає сумнівів.

При цьому ОСОБА_1 є несудимим та в поле зору працівників правоохоронних органів за корупційні кримінальні правопорушення не потрапляв.

Відомості про те, що він з моменту призначення на посаду начальника управління інфраструктури та туризму Полтавської обласної державної адміністрації і до дати вчинення інкримінованих йому злочинів займався протиправною діяльністю чи допускав поведінку, яка з точки зору стороннього, поінформованого, розумного спостерігача дає підстави підозрювати його в корумпованості, відсутні.

Відтак, матеріали справи не містять жодних підстав для правомірного залучення негласного агента та використання ним моделі симулювання протиправної поведінки щодо «лобіювання» інтересів ФОП Волика у частині оформлення ним певних дозвільних документів та уникнення негативних наслідків перевірок.

Отже об`єктивних доказів того, що ОСОБА_1 почав вчиняти протиправні дії до втручання правоохоронних органів та їх «агентів» не було.

Проте ОСОБА_3 , який є бувшим оперуповноваженим колишнього УБОЗу та тривалий час очолює антикорупційну громадську організацію, будучи явно зацікавленим у результатах своєї «агентурної діяльності», вочевидь вдався до тиску на обвинуваченого, схиляючи його до вчинення злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, приховані обіцянки фінансової вигоди, звернення до почуття жалю заявника, наполягання в очікуванні та спілкуванні саме із обвинуваченим, тощо.

Хоча не було жодних об`єктивних доказів для припущення, що обвинувачений займається незаконною діяльністю.

З огляду на це правоохоронні органи перевищили межі, визначені у зв`язку з використанням моделі симулювання та вочевидь підбурювали заявника до вчинення злочину.

Зокрема, суд зважає на безпідставність використання з боку «агента» моделі симулювання, непослідовність та алогічність дій з боку правоохоронних органів в частині отримання доказів, зокрема, за заявою ОСОБА_9 щодо інших осіб, яка стала приводом до внесення відомостей до ЄРДР, характер підбурювання та тиску, який чинили на обвинуваченого, в тому числі його подальше незаконне затримання під час стаціонарного лікування.

Доводи обвинуваченого та його захисника про фальсифікацію щодо нього справи та підбурювання, на думку суду, є слушними, у той же час прокурор не довів, що факту підбурювання не було.

Таким чином, в судовому засіданні знайшло своє підтвердження, що правоохоронні органи не обмежились пасивним розслідуванням даної справи, не приєднались до ймовірної протиправної поведінки обвинуваченого, а разом зі свідком ОСОБА_3 самі спровокували її.

Відтак показання останнього, його заяви та відомості проведених з його участю негласних слідчих (розшукових) дій не мають значення допустимих доказів, позаяк порушують право на справедливий суд, визначене ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

При цьому в самого ОСОБА_1 чи інших осіб не було вилучено жодних грошових коштів чи іншого майна - предмету неправомірної вигоди, тому відсутні об`єктивні та достовірні докази її одержання обвинуваченим.

Також матеріали справи не містять достатніх належних, допустимих та достовірних доказів того, що ОСОБА_1 прийняв пропозицію, обіцянку неправомірної вигоди, а так само прохав надати таку вигоду для себе чи третьої особи за вчинення чи невчинення ним в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої йому влади чи службового становища. А ще того чи мав він на це умисел і корисливий мотив.

Тобто стороною обвинувачення на наведено суду доказів наявності в діянні ОСОБА_1 як об`єктивної, так і суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, у зв`язку з чим його треба визнати невинуватим та виправдати.

III. МОТИВИ УХВАЛЕННЯ ІНШИХ РІШЕНЬ

Доля речових доказів вирішується в порядку ст. 100 КПК України. Судові витрати слід віднести на рахунок держави. Запобіжний захід обвинуваченому у виді застави необхідно скасувати та поновити в правах, обмежених під час досудового розслідування.

Керуючись ст. ст. 368, 370, 374 КПК України, суд, -

У Х В А Л И В:

ОСОБА_30 визнати невинуватим та виправдати за недоведеністю у його діяннях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_1 у виді застави – скасувати та повернути заставу заставодавцю.

Речові докази: документи - зберігати при матеріалах справи, інші речові докази – повернути за належністю власникам.

Судові витрати віднести на рахунок держави.

Роз`яснити ОСОБА_1 , що він має право на поновлення в правах, обмежених під час кримінального провадження.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано і може бути оскаржений в апеляційному порядку до Полтавського апеляційного суду через суд, який ухвалив рішення - протягом 30 днів з дня його проголошення.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Учасники судового провадження мають право подати клопотання про помилування, отримати в суді копію вироку, а також ознайомитись із журналом судового засідання та подати на нього письмові зауваження.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, підлягає безумовному виконанню на всій території України та є обов`язковим для осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, а також усіх фізичних та юридичних осіб, органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх службових осіб.

СуддяВ.М. Микитенко