Рішення № 86493344, 20.12.2019, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2019 року ЛуцькСправа № 140/2732/19

Волинський окружний адміністративний суд у складі судді Валюха В.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін адміністративну справу за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс «Фізіофіт Компані» до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів про визнання протиправним та скасування рішення,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Оздоровчо-реабілітаційний комплекс «Фізіофіт Компані» (далі - ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані», позивач) звернулося з позовом до Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - Держпродспоживслужба, відповідач) про визнання протиправним та скасування рішення.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 26.03.2019 головним спеціалістом відділу контролю у сферах захисту споживачів реклами, антитютюнового законодавства Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області Гвоздецькою Т.М. складено протокол № 016 про порушення законодавства про рекламу. В протоколі зазначено, що при здійсненні контролю за дотриманням законодавства України про рекламу встановлено, що позивачем у м. Луцьку по вул. Карпенка-Карого, 1а (біля АЗС) розміщено зовнішню рекламу на наземному щиті, яка містить зображення оголеного жіночого тіла, нехтуючи правилами пристойності, порушення посилюється тим, що тіло жінки зображено принизливо, зневажливо, неетично. Зображена фізична особа з ознаками ожиріння четвертого ступеню невідомого генезу, метаболічний синдром. Дана реклама має ознаки дискримінаційної та є такою, що порушує частину третю статті 7, частину першу статті 8 Закону України «Про рекламу» від 03.07.1996 № 270/96-ВР (далі - Закон № 270/96-ВР). Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Забороняється використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживачів реклами. Забороняється вміщувати зображення фізичної особи без письмової згоди цієї особи.

22.05.2019 матеріали справи були направлені до Держпродспоживслужби для прийняття рішення, оскільки згідно з попереднім розрахунком сума штрафних санкцій перевищувала 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян

14.06.2019 Держпродспоживслужба прийняла рішення № 0011 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, яким за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами на рекламодавця ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» накладено штраф у розмірі 36500,00 грн.

Позивач не погоджується із вказаним рішенням та зазначає, що в сюжеті зовнішньої реклами, розміщеної в м. Луцьку по вул. Карпенка-Карого, 1а (біля АЗС) на наземному щиті, зображено дівчину, що їсть торт, і контролюючий орган вважає, що це зображення розміщено без отримання письмової згоди цієї особи.

Проте, дане фотозображення фізичної особи, яке увійшло у блок розміщеної реклами, є фотозображенням особи з ID номером 46370746, яке придбано керівником ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» 02.03.2019 в домені Pond5 юридичної особи Pond5 Media Ireland Ltd, розташованого в Інтернеті за адресою: http://ru.poind5.com.photos_46370746_girl with happy birthday cake-.html, ліцензія - Individual License, Commercial, факт оплати та придбання підтверджується рахунком-фактурою та листом-підтвердженням факту купівлі на сайті за допомогою платіжної системи MasterCard , номер транзакції 4418878. Ліцензія дає право особі, що її придбала, використовувати куплений медіа-матеріал у власній комерційній чи некомерційній продукції, а також копіювати, здійснювати трансляцію та дистрибуцію, демонструвати, виконувати та монетизувати цю продукцію чи виріб на будь-якому медіа каналі, включаючи розміщення та монетизацію на YouTube, на умовах, визначених даним каналом. Отже, позивач не порушив вимоги частини першої статті 8 Закону № 270/96-ВР.

Крім того, позивач вважає, що Головне управління Держпродспоживслужби у Волинській області здійснило контроль за дотриманням законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» з порушенням норм чинного законодавства, а саме з перевищенням повноважень.

Позивач просить визнати протиправним та скасувати рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 14.06.2019 № 0011.

Ухвалою Волинського окружного адміністративного суду від 11.09.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у даній справі, судовий розгляд справи ухвалено проводити за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін суддею одноособово (а. с. 1).

В поданому до суду відзиві на позовну заяву (вих. № ЦА-23.3/6395-19 від 27.09.2019) (а. с. 81-86) представник відповідача Євтушик В.О. позов не визнав та просить відмовити у його задоволенні з тих підстав, що штраф за порушення, передбачене абзацом дев`ятим частини першої статті 8 Закону № 270/96-ВР (у рекламі забороняється, зокрема, вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи), було накладено уповноваженим на те органом відповідно до вимог чинного законодавства. Крім того, звертає увагу, що зображення, яке фактично знаходиться за посиланням в мережі Інтернет, про яке вказує позивач, суттєво відрізняється від того зображення, яке використане у спірному рекламному сюжеті.

21.10.2019 та 01.11.2019 на адресу суду від учасників справи надійшли інші заяви по суті справи (відповідь на відзив та заперечення), у яких висловлена незгода із позицією протилежної сторони з тих же мотивів, які викладені у позовній заяві та відзиві (а. с. 132-135, 137-140).

Клопотань про розгляд справи у судовому засіданні від учасників справи до суду не надходило.

Дослідивши письмові докази та письмові пояснення, викладені у заявах по суті справи, суд дійшов висновку, що у задоволенні позову необхідно відмовити повністю з таких мотивів та підстав.

Судом встановлено, що 26.03.2019 головний спеціаліст відділу контролю у сферах захисту споживачів реклами, антитютюнового законодавства Головного управління Держпродспоживслужби у Волинській області Гвоздецька Т.М. склала протокол № 016 про порушення законодавства про рекламу (а. с. 100).

В протоколі зазначено, що при здійсненні контролю за дотриманням законодавства України про рекламу встановлено, що Оздоровчо-реабілітаційним комплексом Фітнес Центром «Фізіо Фіт» у м. Луцьку по вул. Карпенка-Карого, 1/а (біля АЗС) розміщено зовнішню рекламу на наземному щиті, яка містить зображення оголеного жіночого тіла, нехтуючи правилами пристойності. Порушення посилюється тим, що тіло жінки зображено принизливо, зневажливо, неетично. Зображена фізична особа з ознаками ожиріння четвертого ступеню невідомого генезу, метаболічний синдром. Отже, дана реклама має ознаки дискримінаційної та є такою, що порушує частину третю статті 7, частину першу статті 8 Закону № 270/96-ВР. Реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності. Забороняється використовувати засоби і технології, які діють на підсвідомість споживачів реклами. Забороняється вміщувати зображення фізичної особи без письмової згоди цієї особи.

До протоколу додано фотоматеріали від 26.03.2019, на яких міститься фотозображення зовнішньої реклами на наземному щиті (а. с. 101-104).

28.03.2019 Головне управління Держпродспоживслужби у Волинській області прийняло рішення про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу, відповідно до якого вирішено розпочати справу про порушення законодавства про рекламу відносно ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані», що розповсюдило зовнішню рекламу з порушенням частини третьої статті 7, частини першої статті 8 Закону № 270/96-ВР, у відповідності до вимог пункту 11 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 № 693 (далі - Порядок № 693) (а. с. 106).

Крім того, 28.03.2019 за вих. № 1793/05.01-06 Головне управління Держпродспоживслужби у Волинській області, у порядку частини другої статті 26 Закону № 270/96-ВР, направило позивачу вимогу прибути уповноваженій особі на 11:00 11.04.2019 та надати документи: письмові пояснення, затверджені макети реклами, документальне підтвердження вартості розповсюдженої реклами (договір з рекламодавцем або розповсюджувачем реклами, акти виконаних робіт, письмову згоду фізичної особи на розміщення її зображення у рекламі, квитанції про сплату тощо), іншу інформацію, що може мати істотне значення для прийняття рішення (а. с. 105).

Як вбачається із службової записки головного спеціаліста Гвоздецької Т.М., 11.04.2019 до управління передано інформацію про неможливість явки представника ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» на розгляд справи 11.04.2019 (а. с. 122), у зв`язку із чим 11.04.2019 за вих. № 2096/05.01-06 Головне управління Держпродспоживслужби у Волинській області, у порядку частини другої статті 26 Закону № 270/96-ВР, повторно направило позивачу вимогу до керівника та/або уповноваженої особи прибути на 12:00 13.05.2019 та надати ті ж документи (а. с.121). При цьому, вказані вище вимоги були вручені позивачу, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень (а. с. 119-120).

Відповідно до протоколу № 016 від 13.05.2019 засідання стосовно справи про порушення законодавства про рекламу, вирішено за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами зібрати необхідні докази та передати матеріали справи до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів для прийняття рішення (а. с. 126). З вказаного протоколу, також вбачається, що на розгляд справи представник ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» не з`явився та не надав інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами, а за отриманою інформацією від ФОП ОСОБА_1 вартість замовленої і розповсюдженої реклами згідно з договором № 01/03-2019 та акту № ОУ-0000192 здачі-прийняття робіт на розміщення реклами на зовнішніх носіях, становить протягом квітня 4050 грн. без урахування ПДВ. Крім того, 13.05.2019 головний спеціаліст Гвоздецька Т.М. підготувала службову записку про те, що штрафна санкція згідно із розрахунку буде перевищувати 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тому стає необхідним підготувати матеріали справи до центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів (а. с. 128-129).

Листом від 22.05.2019 № 2839/05.01-05 Головне управління Держпродспоживслужби у Волинській області направило до Держпродспоживслужби матеріали справи для прийняття рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу відносно ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» (а. с. 108-109).

14.06.2019 заступник голови Держпродспоживслужби прийняв рішення № 0011 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу, яким встановив, що ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» не дотримано встановлених законом вимог щодо змісту реклами, яка розповсюджувалась за адресою: м. Луцьк, вул. Карпенка-Карого, 1/а, а саме у зовнішній рекламі фітнес-центру оздоровчо-реабілітаційного комплексу «Фізіофіт» вміщено зображення фізичної особи без її письмової згоди, чим порушено вимоги абзацу дев`ятого частини першої статті 8 Закону № 270/96-ВР, та керуючись статтею 27 Закону № 270/96-ВР, за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами, наклав на рекламодавця ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» штраф у розмірі 36500,00 грн. (а. с. 91-92).

При вирішенні даного спору суд застосовує такі нормативно-правові акти.

Згідно із преамбулою Закону № 270/96-ВР, цей Закон визначає засади рекламної діяльності в Україні, регулює відносини, що виникають у процесі виробництва, розповсюдження та споживання реклами.

Відповідно до статті 1 Закону № 270/96-ВР у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні: зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг; недобросовісна реклама - реклама, яка вводить або може ввести в оману споживачів реклами, завдати шкоди особам, державі чи суспільству внаслідок неточності, недостовірності, двозначності, перебільшення, замовчування, порушення вимог щодо часу, місця і способу розповсюдження; особа - фізична особа, в тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа будь-якої форми власності, представництво нерезидента в Україні; реклама - інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких особи чи товару; рекламні засоби - засоби, що використовуються для доведення реклами до її споживача; рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження; розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами; споживачі реклами - невизначене коло осіб, на яких спрямовується реклама.

Як передбачено абзацом дев`ятим частини першої статті 8 Закону № 270/96-ВР (в редакції, чинній на момент складання протоколу про порушення законодавства про рекламу від 26.03.2019№ 016), у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи.

Абзацом другим частини першої статті 26 Закону № 270/96-ВР визначено, що контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснюють у межах своїх повноважень: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, - щодо захисту прав споживачів реклами.

За правилами частини другої статті 26 Закону № 270/96-ВР на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов`язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю. Крім того, відповідний орган державної влади має право: вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства; вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов`язкові для виконання приписи про усунення порушень; приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження; приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами. Органи державної влади зобов`язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п`ять робочих днів до дати розгляду справи.

Згідно із частиною третьою статті 26 Закону № 270/96-ВР рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право: бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону; подавати необхідні документи, давати пояснення; отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них; оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.

Відповідно до абзацу п`ятого пункту 1 частини другої статті 27 Закону № 270/96-ВР відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть рекламодавці, винні у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами, в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту.

Як передбачено абзацом другим частини четвертої статті 27 Закону № 270/96-ВР, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, за поданням державних органів, зазначених у статті 26 цього Закону, або самостійно у випадках, передбачених цією статтею, крім тих, які віднесено виключно до компетенції Антимонопольного комітету України та які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав, накладають штрафи у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, на: рекламодавців за вчинення дій, передбачених пунктом 1 частини другої цієї статті, - у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами.

Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів (частина восьма статті 27 Закону № 270/96-ВР).

Пунктом 1 Порядку № 693 визначено, що цей Порядок регулює питання накладення уповноваженими особами Держспоживінспекції та її територіальних органів в Автономній Республіці Крим, областях, мм. Києві та Севастополі (далі - територіальні органи) штрафів на рекламодавців, виробників і розповсюджувачів реклами за порушення законодавства про рекламу (крім штрафів, накладення яких належить виключно до компетенції Антимонопольного комітету і регулюється законодавством з питань авторського права та суміжних прав).

Згідно із абзацом шостим пункту 2 Порядку № 693 штрафи відповідно до статті 27 Закону України «Про рекламу» (далі - Закон) накладаються у таких розмірах: п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами - на рекламодавців, винних у: недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами.

Відповідно до пункту 8 Порядку № 693 накладати штрафи на рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами мають право Голова Держспоживінспекції, його заступники, начальники територіальних органів Держспоживінспекції та їх заступники. Рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу в розмірі 300 і більше неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймається виключно уповноваженою посадовою особою Держспоживінспекції.

За приписами пунктів 9, 10 Порядку № 693 підставою для розгляду справи про порушення законодавства про рекламу (далі - справа) є відповідний протокол, складений уповноваженою посадовою особою Антимонопольного комітету, Національної ради з питань телебачення і радіомовлення, Мінфіну, НКЦПФР або Держспоживінспекції та її територіальних органів. Протокол про порушення законодавства про рекламу подається Держспоживінспекції або її територіальним органам за місцем вчинення порушення.

За наявності ознак порушення законодавства про рекламу приймається рішення про початок розгляду справи (пункт 11 Порядку № 693).

Пунктом 12 Порядку № 693 передбачено, що справа розглядається у місячний строк з дня прийняття рішення про початок її розгляду. До строку розгляду справи не зараховується час на отримання необхідних доказів і проведення експертизи. Строк розгляду справи може бути продовжений Головою Держспоживінспекції, його заступниками, начальниками територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступниками не більше ніж на три місяці.

Згідно із пунктом 13 Порядку № 693 посадові особи Держспоживінспекції та її територіальних органів, які розглядають справу: перевіряють відповідність реклами вимогам законодавства до змісту та достовірності реклами, порядку її виготовлення і розповсюдження; отримують документи, усні чи письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, що стосується порушень законодавства про рекламу; готують попередні висновки і вносять їх на розгляд Голови Держспоживінспекції, його заступників, начальників територіальних органів Держспоживінспекції, їх заступників.

Відповідно до пунктів 14, 16 Порядку № 693 Держспоживінспекція та її територіальні органи повідомляють рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справи не пізніш як за три дні до дати розгляду, а у невідкладних випадках - не пізніш як за один день. Справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.

Пунктами 18, 19 Порядку № 693 визначено, що за результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку. Рішення у справі може бути оскаржено в установленому порядку.

Як вбачається із матеріалів справи, оскаржуваним рішенням про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 14.06.2019 № 0011 на рекламодавця ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» накладено штраф у розмірі 36500,00 грн. у зв`язку із тим, що ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» не дотримано встановлених законом вимог щодо змісту реклами, яка розповсюджувалась за адресою: м. Луцьк, вул. Карпенка-Карого, 1/а, а саме у зовнішній рекламі фітнес-центру оздоровчо-реабілітаційного комплексу «Фізіофіт» вміщено зображення фізичної особи без її письмової згоди, чим порушено вимоги абзацу дев`ятого частини першої статті 8 Закону № 270/96-ВР (а. с. 91-92).

Відтак, суд у межах цієї справи не надає правову оцінку щодо наявності чи відсутності у діях рекламодавця ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» порушень частини третьої статті 7 Закону № 270/96-ВР (реклама не повинна містити інформації або зображень, які порушують етичні, гуманістичні, моральні норми, нехтують правилами пристойності), оскільки оскаржуваним рішенням від 14.06.2019 № 0011 таке порушення не встановлено та за таке порушення на позивача штраф накладено не було.

При вирішенні справи суд враховує приписи статті 8 Закону № 270/96-ВР, яка встановлює загальні вимоги щодо реклами, які, зокрема, передбачають, що у рекламі забороняється вміщувати зображення фізичної особи або використовувати її ім`я без письмової згоди цієї особи (така вимога визначена абзацом дев`ятим частини першої статті 8 Закону № 270/96-ВР у редакції, чинній на момент складання протоколу про порушення законодавства про рекламу від 26.03.2019№ 016).

Позиція позивача полягає у тому, що письмової згоди від фізичної особи, зображення якої вміщено у зовнішній рекламі фітнес-центру оздоровчо-реабілітаційного комплексу «Фізіофіт» (яка розповсюджувалась за адресою: м. Луцьк, вул. Карпенка-Карого, 1/а), не потрібно було отримувати з огляду на те, що вказане фотозображення фізичної особи, яке увійшло у блок розміщеної реклами, є фотозображенням особи з ID номером 46370746, яке придбано керівником ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» 02.03.2019 в домені Pond5 юридичної особи Pond5 Media Ireland Ltd, розташованого в Інтернеті за адресою: http://ru.poind5.com.photos_46370746_girl with happy birthday cake-.html, факт оплати та придбання підтверджується рахунком-фактурою та листом-підтвердженням факту купівлі на сайті за допомогою платіжної системи MasterCard , номер транзакції 4418878 (а. с. 42-46).

Разом з тим, зображення, яке фактично знаходиться за вказаним посиланням в мережі Інтернет, суттєво відрізняється від того зображення, яке використане у спірному рекламному сюжеті (а. с. 88), зокрема, у зовнішній рекламі фітнес-центру оздоровчо-реабілітаційного комплексу «Фізіофіт» вміщено зображення оголеного жіночого тіла з ознаками ожиріння (а. с. 101-105), тоді на фото особи з ID номером 46370746, розміщеним на відповідному сайті в мережі Інтернет, зображена зовсім інша особа жіночої статі (без оголення тіла та без ознак ожиріння).

Суд враховує, що на вказану невідповідність у фотозображеннях була звернена увага у відзиві на позовну заяву (а. с. 81-86, 88), проте у відповіді на відзив позивач не спростував зазначені доводи (а. с. 132-135).

Крім того, суд з власної ініціативи здійснив пошук фотозображення за зазначеним вище посиланням у мережі Інтернет на сайті Pond5 та виявив, що фотозображення особи з ID номером 46370746 явно не відповідає фотозображенню особи, розміщеному у зовнішній рекламі фітнес-центру оздоровчо-реабілітаційного комплексу «Фізіофіт» (а. с. 143-148).

Відтак, суд виходить з того, що позивач не довів придбання в домені Pond5 ліцензії на використання саме того фотозображення особи, яке розміщене у спірній зовнішній рекламі фітнес-центру оздоровчо-реабілітаційного комплексу «Фізіофіт».

При вирішенні цієї справи суд також враховує, що на адресу ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» Головним управлінням Держпродспоживслужби двічі були скеровані вимоги від 28.03.2019 № 1793/05.01-06 та від 11.04.2019 № 2096/05.01-06, у яких була зазначена вимога надати документи, в т. ч. письмову згоду фізичної особи на розміщення зображення у рекламі (а. с. 105, 121). Проте, отримавши поштовим зв`язком вказані вимоги (а. с. 119-120), позивач не надав такої письмової згоди фізичної особи, зображеної у рекламному сюжеті, як і не надав документального підтвердження про придбання ліцензії на використання саме спірного фотозображення.

З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про наявність у діях рекламодавця ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» порушення абзацу дев`ятого частини першої статті 8 Закону № 270/96-ВР (у редакції, на момент складання протоколу про порушення законодавства про рекламу від 26.03.2019№ 016), а саме ТзОВ ОРК «Фізіофіт Компані» не дотримано встановлених законом вимог щодо змісту реклами, яка розповсюджувалась за адресою: м. Луцьк, вул. Карпенка-Карого, 1/а: у зовнішній рекламі фітнес-центру оздоровчо-реабілітаційного комплексу «Фізіофіт» вміщено зображення фізичної особи без її письмової згоди.

Абзацом п`ятим пункту 1 частини другої, абзацом другим частини четвертої, частиною п`ятою статті 27 Закону № 270/96-ВР передбачена відповідальність рекламодавців за порушення законодавства про рекламу за недотримання встановлених законом вимог щодо змісту реклами у вигляді штрафу у розмірі п`ятикратної вартості розповсюдженої реклами, а вартість розповсюдженої реклами визначається виходячи з договірної (контрактної) вартості без урахування суми внесених (нарахованих) податків, зборів (обов`язкових платежів), які встановлені Податковим кодексом України.

Суд бере до уваги, що на підставі остаточного розрахунку (а. с. 125), договорів та акту здачі-приймання робіт (а. с. 31-40), листа ФОП ОСОБА_1 (а. с. 41), вартість розповсюдженої реклами визначена в сумі 4050,00 грн., а п`ятикратний розмір штрафу становить 36500,00 грн.

Суд відхиляє доводи позивача про перевищення Головним управлінням Держпродспоживслужби у Волинській області повноважень з огляду на наявність права лише отримувати документи та пояснення та відсутності права на здійснення перевірок, оскільки статтями 26, 27 Закону № 270/96-ВР та Порядком № 693 чітко визначені контрольні повноваження за дотриманням законодавства України про рекламу центрального орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, у т. ч. складати відповідні протоколи про порушення законодавства про рекламу (пункт 10 Порядку № 693), приймати рішення про початок розгляду справи (пункт 11 Порядку № 693) та рішення за результатами розгляду справи (пункт 18 Порядку № 693).

При цьому, під час розгляду справи судом встановлено дотримання Головним управлінням Держпродспоживслужби у Волинській області та Держпродспоживслужбою процедурних вимог Закону № 270/96-ВР та Порядку № 693, зокрема, складання протоколу про порушення законодавства про рекламу (а. с. 100), прийняття рішення про початок розгляду справи (а. с. 106), складення протоколу засідання (а. с. 126), складення попередніх висновків (а. с. 93-95, 124) та прийняття рішення за результатами розгляду справи (а. с. 91-92), а також належне та своєчасне повідомлення позивача про розгляд справи (а. с. 119-120).

З урахуванням встановлених обставин справи та наведених норм чинного законодавства України, суд дійшов висновку про те, що оскаржуване рішення Держпродспоживслужби про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 14.06.2019 № 0011 прийняте з дотриманням вказаних вище вимог законодавства України, з наведених вище підстав та мотивів оскаржуване рішення необхідно визнати таким, що прийняте відповідно до вимог частини другої статті 2 КАС України, у зв`язку із чим у задоволенні позовних вимог про визнання протиправним та скасування цього рішення належить відмовити.

Керуючись статтями 243 - 246, 262 КАС України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 255 КАС України, та може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Суддя В.М.Валюх