Ухвала суду № 86457990, 19.12.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1 У Х В А Л А

про забезпечення адміністративного позову

19 грудня 2019 року м. Київ № 640/25157/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Маруліної Л.О., розглянувши заяву про забезпечення позову

за позовомТовариства з обмеженою відповідальністю «Медігран Україна»до третя особаАнтимонопольного комітету України Державна установа «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України»про зупинення дії рішення, заборони вчиняти дії,ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Медігран Україна» (далі також - позивач, заявник, Товариство) звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі також - відповідач, АК України), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача, Державна установа «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України», в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративно колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель №18195-р/пк-пз від 09.12.2019 року;

- зобов`язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель повторно розглянути скаргу ТОВ «Медігран Україна» вих. №1196/19 від 03.12.2019 року з урахуванням судового рішення, ухваленого в даній справі.

Разом із позовом позивачем подано заяву про забезпечення позову, в який просить :

- зупинити дію рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 18195-р/пк-пз від 09.12.2019 року до набрання рішенням суду законної сили у даній справі;

- заборонити тендерному комітету Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі UA-2019-10-15-003237-b, у тому числі, приймати рішення про намір укласти договір про закупівлю, укладати договір про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі ТОВ «Медігран Україна» вих. № 1196/19 від 03.12.2019 року, до набрання рішенням суду законної сили у даній справі.

До заяви по забезпечення позову долучено оригінал платіжного доручення від 16.12.2019 року №2672 про сплату судового збору за подання заяви про забезпечення позову у сумі 1152,60 грн.

В обґрунтування заяви про забезпечення адміністративного позову заявником зазначено, що, Державною установою «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» 15.10.2015 року опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів UA-2019-10-15-003237-b, код ДК 021:2015: 33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, код НК 024:2019: 37645 - Система рентгенівська діагностична стаціонарна загального призначення, цифрова (Лот №1 - комплекс рентгенодіагностичний на 2 робочих місця).

ТОВ «Медігран Україна», в свою чергу, в установлені Законом України «Про публічні закупівлі» строки, подано тендерну пропозицію, документацію та інформацію у відповідності до тендерної документації в процедурі закупівлі UA-2019-10-15-003237-b.

Згідно з протоколом розгляду тендерних пропозицій розміщеного Державною установою «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» (далі також - Замовник, третя особа) в системі закупівель Рrozorro, 28.11.2019 року, тендерну пропозицію ТОВ «Медігран Україна» відхилено.

Зокрема, відхилено тендерні пропозиції й інших учасників: ТОВ «Медгарант», ТОВ «Науково-виробнича компанія КРАС», ТОВ «Укрмедексперт», ТОВ «Тендер Альянс Груп».

На думку позивача, за умов відхилення усіх тендерних пропозицій, Замовником мало б бути відмінено торги UA-2019-10-15-003237-b, код ДК 021:2015: 33110000-4 - Візуалізаційне обладнання для потреб медицини, стоматології та ветеринарної медицини, код НК 024:2019: 37645 - Система рентгенівська діагностична стаціонарна загального призначення, цифрова (Лот №1 - комплекс рентгенодіагностичний на 2 робочих місця).

03.12.2019 року до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель позивачем подано скаргу щодо порушення Замовником проведення Процедури закупівлі.

Водночас, рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 09.12.2019 року №18195-р/пк-пз відмовлено ТОВ «Медігран Україна» у задоволенні скарги від 03.12.2019 року.

Вказане, на думку позивача, протиправне рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель надало можливість Замовнику - Державній установі «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» продовжити спірну процедуру закупівлі UA-2019-10-15-003237-b не зважаючи на порушення, наслідком яких є відміна торгів, та порушив права позивача на можливість взяти участь у державній закупівлі на основі принципів, визначених Законом України «Про публічні закупівлі» в процедурі закупівлі, у зв`язку з її відміною Замовником, та повторним чи новим оголошенням процедури закупівлі з аналогічним предметом закупівлі.

Продовжуючи вказану процедуру закупівлі, 16.12.2019 року Замовником проведено торги (електронний аукціон), та проведено розкриття тендерних пропозицій ТОВ «Медгарант» та ТОВ «Науково-виробнича компанія КРАС», тендерні пропозиції, які, за висновком самого ж Замовника, не відповідають тендерній документації, та підлягали відхиленню згідно з пунктом 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі».

На думку позивача, дії Замовника направленні на швидку реалізацію всіх етапів державної процедури закупівлі, свідченням чого, зокрема, є проведення торгів (електронного аукціону) 16.12.2019 року, через короткий проміжок часу після прийняття відповідачем оскаржуваного рішення, яке було опубліковано 11.12.2019 року.

З огляду на викладене, невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся.

Так наступним етапом, у разі не вжиття заходів забезпечення позову, буде повідомлення про намір укласти договір, безпосереднє підписання договору та проведення попередньої оплати згідно договором в розмірі 100% вартості товару.

Оскільки у відповідності до пункту 4.4. проекту Договору, який є частиною тендерної документації, Замовник має право, при наявності погодження головного розпорядника бюджетних коштів, провести розрахунки за даним договором шляхом 100% попередньої оплати Товару на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 року № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти».

Отже, у випадку задоволення позовних вимог можуть виникнути перешкоди при виконанні цього судового рішення, оскільки позивачу необхідно буде звертатися до господарського суду з позовом про визнання нікчемним (недійсним) укладеного за наслідками спірних торгів договору, а перерахування бюджетних коштів переможцю на виконання такого договору призведе до безпідставного використання бюджетних коштів.

З огляду на очікувану вартість предмету закупівлі UA-2019-10-15-003237-b в розмірі 296 800 000, 00 грн., не вжиття заходів забезпечення позову, та подальша відміна торгів, за результатами розгляду позову, може мати негативні наслідки для державного бюджету.

З огляду на вищевикладене, заявник просить суд забезпечити позов шляхом зупинення дії рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 18195-р/пк-пз від 09.12.2019 року до набрання рішенням суду законної сили у даній справі; заборони тендерному комітету Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі UA-2019-10-15-003237-b, у тому числі, приймати рішення про намір укласти договір про закупівлю, укладати договір про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі ТОВ «Медігран Україна» вих. № 1196/19 від 03.12.2019 року, до набрання рішенням суду законної сили у даній справі.

Дослідивши позовні матеріали, виходячи з меж заявленого клопотання, системного аналізу положень чинного законодавства України і матеріалів справи, Окружний адміністративний суд міста Києва приходить до наступних висновків.

Згідно частини четвертої статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України, подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.

Частина друга статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо:

1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або

2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Пунктами першим, четвертим частини другої статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що позов може бути забезпечено зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта, забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору.

Відповідно до частини п`ятої статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу.

Окружний адміністративний суд міста Києва вважає за необхідне зазначити, що забезпечення адміністративного позову - це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, до вирішення адміністративної справи по суті позовних вимог, визначених Кодексом адміністративного судочинства України заходів щодо створення можливості реального виконання у майбутньому рішення суду, якщо його буде прийнято на користь позивача.

При цьому частиною другою статті 150 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено вичерпний перелік підстав для вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, а суд повинен, виходячи з конкретних доказів, встановити, чи існує хоча б одна з названих підстав, і оцінити, чи не може застосування заходів забезпечення позову завдати більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти.

У вирішенні питання про забезпечення позову суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

За своєю суттю інститут забезпечення в адміністративному судочинстві є інститутом попереднього судового захисту. Метою його запровадження є гарантування виконання рішення суду у випадку задоволення позову за існування очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам позивача до ухвалення рішення у справі. Доведення наявності зазначених підстав або принаймні однієї з них, з точки зору процесуального закону, є необхідною передумовою для вжиття судом заходів до забезпечення позову у разі їх вжиття за клопотанням позивача.

Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб (частина друга статті 151 Кодексу адміністративного судочинства України).

Відповідно до частини третьої статті 8 Закону України від 25.12.2015 року № 922-VIII «Про публічні закупівлі» (із змінами і доповненнями) (далі також - Закон №922) Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Згідно із статтею 30 Закону №922 Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов`язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п`ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Відповідно до частини першої статті 31 Закону №922 Замовник відміняє торги у разі відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Враховуючи обставини, повідомлені позивачем суду в частині, що Замовником, відхиливши усі тендерні пропозиції учасників процедури закупівлі UA-2019-10-15-003237-b, не було відмінено торги, слід дійти висновку про наявність ознак очевидної протиправності в частині порушення антимонопольного законодавства.

Наведене свідчить, що невжиття заходів забезпечення позову може істотно ускладнити або унеможливити виконання рішення суду та ефективний захист або поновлення порушених прав ТОВ «Медігран Укрїана», за захистом яких Товариство звернулося до суду, зокрема: у разі ймовірного задоволення позову, позивачу необхідно буде докласти значних зусиль, у тому числі оскаржувати рішення замовника або укладений договір про закупівлю у новому судовому спорі.

Суд звертає увагу, що заходи забезпечення позову, про які просить ТОВ «Медігран Україна», стосуються саме інтересів позивача, права якого можуть бути порушені, та є наданням тимчасового захисту до вирішення справи по суті, який застосовується у виключних випадках за наявності об`єктивних обставин, які дозволяють зробити обґрунтоване припущення, що невжиття відповідних заходів потягне за собою більшу шкоду, ніж їх застосування.

Відповідно до частини четвертої статті 154 КАС України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково.

Також, слід звернути увагу на те, що задоволення заяви є співмірним заявленим позовним вимогам. У даному випадку, співмірність передбачає співвідношення негативних наслідків від вжиття заходів забезпечення позову з тими негативними наслідками, які можуть настати в результаті невжиття цих заходів, з урахуванням відповідності права чи законного інтересу, за захистом яких заявник звертається до суду, майнових наслідків заборони відповідачу здійснювати певні дії.

За таких обставин, суд дійшов висновку, що у даному випадку невжиття заходів забезпечення адміністративного позову може мати наслідком заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам заявника та ускладнить їх відновлення, що відповідає меті застосування правового інституту забезпечення позову.

При вирішенні питання щодо вжиття заходів забезпечення адміністративного позову, суд оцінив, чи не може застосуванням заходів забезпечення позову бути завдано ще більшої шкоди, ніж та, якій можна запобігти, та дійшов висновку, що вжиття вказаних заходів забезпечення адміністративного позову буде мати наслідком виключно збереження існуючого становища до розгляду справи по суті. Водночас, невжиття таких заходів, очевидно, може призвести до того, що захист прав, свобод та інтересів заявника, на захист яких подано адміністративний позов, стане неможливим, або для їх відновлення необхідно буде докласти значних зусиль та витрат та поставити під загрозу господарську діяльність підприємства.

Суд бере до уваги приписи частини першої статті 9 Конституції України, відповідно до якої чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Статтею 17 Закону України 23.02.2006 року № 3477-IV «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до частини другої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 року у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, та і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі «Дорани проти Ірландії» Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного прав Причому, як наголошується у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Салах Шейх проти Нідерландів» ефективний засіб - це запобігання тому щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними. При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008 року) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Суд зазначає, що зупинення дії оскаржуваного рішення відповідача носить тимчасовий характер, не скасовує його, не зумовлює фактичного вирішення спору по суті, а спрямоване на забезпечення виконання рішення суду у разі задоволення адміністративного позову та недопущення настання його негативних наслідків для позивача, крім того, при зупиненні дії оскаржуваного рішення не відбувається жодного втручання у дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України, оскільки суд виконує власну компетенцію по здійсненню правосуддя відповідно до повноважень, наданих Конституцією та законами України.

Аналогічна правова позиція також викладена в постанові Верховного Суду від 28.03.2018 року по справі №804/2789/17.

В зв`язку з вищевикладеним, суд дійшов висновку, що співмірним заявленим позовним вимогам є задоволення заяви про забезпечення позову шляхом:

- зупинення дії рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 18195-р/пк-пз від 09.12.2019 року до набрання рішенням суду законної сили у даній справі;

- заборони тендерному комітету Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі UA-2019-10-15-003237-b, у тому числі, приймати рішення про намір укласти договір про закупівлю, укладати договір про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі ТОВ «Медігран Україна» вих. № 1196/19 від 03.12.2019 року, до набрання рішенням суду законної сили у даній справі, оскільки тендерним комітетом вчиняються дії щодо продовження спірних торгів.

З огляду на обґрунтованість очевидної небезпеки заподіяння шкоди правам, свободам та інтересам заявника до ухвалення рішення, Окружний адміністративний суд міста Києва вважає за необхідне заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Медігран Україна» про забезпечення адміністративного позову задовольнити.

Керуючись статтями 150 - 154, 243, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,

У Х В А Л И В:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Медігран Україна» про забезпечення адміністративного позову задовольнити.

2. Зупинити дію рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 18195-р/пк-пз від 09.12.2019 року до набрання рішенням суду законної сили у адміністративній справі №640/25157/19.

3. Заборонити тендерному комітету Державної установи «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення в процедурі закупівлі UA-2019-10-15-003237-b, у тому числі, приймати рішення про намір укласти договір про закупівлю, укладати договір про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі ТОВ «Медігран Україна» вих. № 1196/19 від 03.12.2019 року, до набрання рішенням суду законної сили у адміністративній справі №640/25157/19.

4. Роз`яснити, що ухвала діє до вирішення адміністративної справи №640/25157/19 по суті та набрання судовим рішенням у вказаній справі законної сили.

Ухвала про забезпечення позову є виконавчим документом.

Стягувач: Товариство з обмеженою відповідальністю «Медігран Україна» (01032, м. Київ, бульвар Тараса Шевченка, буд. 36, офіс 6, код ЄДРПОУ 39501990).

Боржник-1: Антимонопольний комітет України (03035, м. Київ, вул. Митрополіта Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767);

Боржник-2: Державна установа «Центр охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України» (04050, м. Київ, вул. Юрія Іллєнка, 81, код ЄДРПОУ 41713679).

Відповідно до статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України ухвала набирає законної сили та може бути оскаржена у порядку статей 293-297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повну ухвалу складено 19.12.2019 року.

Суддя Л.О. Маруліна