Рішення № 86457034, 19.12.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/5288/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді –Юхтенко Л.Р.,

за участю секретаря судового засідання –Закуріної А.М.,

за участю:

від позивача: Ахаді Садія Наджібуллах, - за довідкою

представника позивача: Маркочева Н.В., – за ордером

перекладача: Хамдард Непа Хабібрахман, – за паспортом

від відповідача: Рамжев О.Д.,- за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Одеського окружного адміністративного суду адміністративну справу за позовною заявою ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , Нізамі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 до Державної міграційної служби України (код ЄДРПОУ 37508470, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9) про визнання протиправним та скасування рішення від 15.08.2019 року №272-19 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту,-

ВСТАНОВИВ:

До суду 06 вересня 2019 року надійшла позовна заява ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , Нізамі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 до Державної міграційної служби України (код ЄДРПОУ 37508470, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9) про визнання протиправним та скасування рішення від 15.08.2019 року №272-19 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Ухвалою від 09 вересня 2019 року прийнято цю позовну заяву до розгляду та відкрито загальне позовне провадження.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що оскаржуване рішення від 15.08.2019 року №272-19 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту є неправомірним та необґрунтованим.

У позовній заяві зазначено, що позивач та її малолітні діти є громадянами Афганістану, проте, вона не може повернутися до країни своєї громадянської належності через побоювання за своє життя та здоров`я й життя своїх дітей.

Так, позивач зазначила, що її чоловік співпрацював з американськими збройними силами, через що сім`я позивача зазнавала погроз під час проживання в Афганістані, а тому існує ризик переслідувань за ознаками належності до певної соціальної групи: члени сімей, які не підтримують уряд або міжнародне товариство, жінки без супроводу.

Окрім того, позивач зазначила, що є жінкою без супроводу та може зазнати переслідувань у разі повернення до країни походження, що також підтверджується інформацією по країні походження.

Тому, на думку позивача, у неї наявні усі умови, визначені п. 1 та п. 13 ст. 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» та сама заява про звернення за захистом не може вважатись необґрунтованою.

У встановлений судом строк, відповідач подав відзив на позовну заяву (вхід. № 35514/19 від 30.09.2019 року).

Відповідно до відзиву на позовну заяву, відповідач проти задоволення позову заперечував та просив відмовити в задоволенні позову повністю, зазначивши, що при розгляді заяви позивача про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту відповідач належним чином вивчив наведені ним обставини, дослідив матеріали особової справи та визначив, що неможливо обґрунтувати причину виїзду позивачки з Афганістану з позиції надання міжнародного захисту в Україні, ані під час перебування на Батьківщині, ані перебуваючи поза межами країни своєї громадянської належності, вона не зазнавала і не зазнає жодних переслідувань за конвенційними ознаками визначення статусу біженця відповідно до вимог Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового чи тимчасового захисту», а саме: в неї відсутні обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань за ознаками раси, національності, громадянства (підданства), віросповідання, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Також відповідачем надана суду належним чином засвідчена копія особової справи № 2018 КV0208 позивача.

Ухвалою, занесеною до протоколу підготовчого засідання 07 листопада 2019 року закрито підготовче провадження по справі та справу призначено до судового розгляду по суті на 26.11.2019 року.

Ухвалою, занесеною до протоколу судового засідання, судове засідання відкладено на 09 грудня 2019 року, у зв`язку з неявкою перекладача.

Позивач та представник позивача на відкритому судовому засіданні, посилаючись на обставини, викладені у позовній заяві підтримали позовні вимоги у повному обсязі та просили їх задовольнити.

На відкритому судовому засіданні представник відповідача позовні вимоги не визнав у повному обсязі, посилаючись на обставини, викладені у відзиві на позовну заяву та просив відмовити у задоволенні позову повністю.

Вивчивши матеріали справи, а також обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги та заперечення, докази, якими вони підтверджуються, заслухавши у вступному слові пояснення позивача, представників позивача та відповідача, дослідивши особову справу позивача, судом у справі встановлені такі факти та обставини.

ОСОБА_1 , 1990 ІНФОРМАЦІЯ_1 народження, є громадянкою Афганістану, за національністю таджичка, віросповідання - іслам.

Позивач одружена за релігійним звичаєм з громадянином Афганістану ОСОБА_6 та є матір`ю чотирьох неповнолітніх дітей Нізамі ОСОБА_7 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), ОСОБА_8 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), ОСОБА_4 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ), ОСОБА_5 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).

Матеріалами справи підтверджено, що країну постійного проживання позивач разом з дітьми у супроводі свого батька залишила 25.06.2018 року автомобільним транспортом Іран (Аббас) – Туреччина (Стамбул). До України потрапили нелегально, 20.08.2018 року приїхали до м. Одеса кораблем, а звідти в той самий день автобусом до м. Київ.

Суд встановив, що 18.09.2018 року позивач разом з дітьми звернулася до ГУДМС у Київській області із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.56).

У заяві про надання статусу біженця або особи, що потребує додаткового захисту та під час співбесіди позивач зазначила, що була змушена залишити країну свого постійного проживання через переслідування її та її дітей через її чоловіка.

Чоловік позивачки працював спочатку на державу, а потім на американську компанію перекладачем впродовж 3 років та через цю роботу на його життя чинили замахи. Тому, чоловік разом зі своїм братом, який теж співпрацював з американською компанією, виїхали до Німеччини. Одного разу вночі після виїзду її чоловіка, на позивачку напали 4-5 чоловік, вони перелізли через паркан, вони хотіли забрати її найменшу дитину, щоб прийшов до них її чоловік (протокол співбесіди від 01.10.2018 року) (а.с.87-89).

09 жовтня 2018 року начальником Управлінням ДМС України у Київській області складено висновок щодо прийняття рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.90).

Наказом ГУДМС в Київській області від 09 жовтня 2018 року «Про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» наказано здійснити оформлення необхідних документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою яка потребує додаткового захисту громадянки Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 (а.с.91).

В ході перевірки міграційним органом були надіслані відповідні запити та направлення, а також проведені співбесіди з позивачем.

Зокрема, під час співбесіди від 06.05.2019 року позивач зазначила, що її чоловік приблизно 5 років працював військовим перекладачем між урядом Афганістану та Америкою, але він почав отримувати погрози від Таліби і був змушений звільнитись. Після звільнення він приєднався до меблевого бізнесу свого брата, його компанія співпрацювала з американцями. Одного разу Таліби напали на брата та її чоловіка, та вони потрапили у лікарню. Після цих подій її чоловік та його брат вирішили тікати та зараз вони у Німеччини. Також позивачка показала, що вона з дітьми боялась виходити із будинку після виїзду її чоловіка, Таліби їй погрожували, приходили озброєні у будинок, та погрожували, якщо не повернеться її чоловік, то вони заберуть її дітей. Вони почали погрожувати ножом та поранили їй руки (протокол співбесіди від 06.05.2019 року (а.с. 103-105).

Позивач надала міграційній службі ліцензії, сертифікати про закінчення курсу, про присвоєння ступеню бакалавра кафедри англійської мови та літератури, що належать чоловікові, переклад яких надано представником позивача (а.с. 137-142).

Матеріалами справи підтверджено, що 07 серпня 2019 року Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ЦМУ ДМС у м. Києві складено висновок про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (а.с.114-120).

У висновку зазначений проведений аналіз правдоподібності (елементів заяви) шукача притулку, зокрема, що особу заявниці встановлено, що вона дійсно є громадянкою Ісламської Республіки Афганістан на ім`я ОСОБА_1 ; факт виїзду чоловіка заявниці з Афганістану до Німеччини підтверджується долученими до справи копіями документів, виданих міграційними органами ФРН у період з 2015 по 2018 роки щодо перебування у цій країні громадянина Афганістану Незамі ОСОБА_9 , та будучи дипломованим філологом –фахівцем з англійської мови, після проходження курсу військового перекладу на американській військовій базі. Очевидно, він дійсно працював перекладачем з американськими військовими.

Також у висновку зазначено, що на момент виїзду з Афганістану чоловік заявниці вже тривалий час не працював перекладачем та продовж чотирьох років займався зі своїм братом меблевим бізнесом, тому очевидного зв`язку між виниклими проблемами братів та колишньою роботою чоловіка військовим перекладачем – не має, та відсутні документальні підтвердження нападу на чоловіка.

Щодо нападу на заявницю у висновку зазначено, що спочатку заявниця говорила про напад невідомих озброєних людей, а вже під час другої співбесіди, вже говорила, що напад здійснили «таліби».

З висновку також вбачається, що міграційним органом була досліджена інформація про країну походження, яка вказує на погіршення ситуації з безпекою громадян у Афганістані у зазначений період, зокрема, посилення руху «Талібан» та інших антиурядових угруповань, а також їх намагання карати «прибічників американців», до яких вони відносять різні групи афганців.

Відповідно до рішення ДМС України №272-19 від 07.08.2019 року «Про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту» відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту громадянці Ісламської Республіки Афганістан ОСОБА_1 та її дітям (а.с.113).

Позивачу надіслано повідомлення від 15 серпня 2019 року вих. №172 про відмову у визнанні біженцем або особою яка потребує додаткового захисту (а.с.8).

У судовому засіданні позивач пояснила, що при першій співбесіди вона боялась говорити правду, тому не сказала, що її переслідували ОСОБА_10 . Також позивач пояснила, що її батько повернувся до Афганістану. Цей факт не заперечується відповідачем. Тому, зараз в Україні вона перебуває одна з дітьми, без супроводу чоловіка. Крім того, позивач зазначила, що її чоловік відмовився від неї та її дітей, сказав по телефону, що вони йому не потрібні.

Проаналізувавши положення чинного законодавства України, що регулює спірні правовідносини, інформацію з офіційних джерел щодо ситуації в країні походження на час розгляду заяви позивача, розгляду та вирішення справи, враховуючи обставини справи, дослідивши письмові докази, особову справу позивача, що містяться в матеріалах справи та надані учасниками справи пояснення, суд дійшов висновку, що позовні вимоги слід задовольнити частково, з огляду на таке.

Спірні правовідносини регулюються Конвенцією про статус біженців від 28.07.1951 року та Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».

Відповідно до положень ст.1 Міжнародної конвенції про статус біженців від 28.07.1951 року, п.1 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (далі - Закону України), під цією особою визначають особу, яка не є громадянином країни прибуття, внаслідок ґрунтовних побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань, перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань.

Пунктом 13 цієї ж статті Закону України передбачено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.

З метою перевірки законності рішення Держаної міграційної служби України про відмову у визнанні позивача біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, необхідно з`ясувати, чи має позивач суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідувань, та чи є ці побоювання цілком обґрунтованими.

Оцінка таким побоюванням обов`язково повинна була надаватися з урахуванням аналізу інформації про країну походження особи, яка шукає притулку.

Ситуація в країні походження при визнанні статусу біженця є доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими, тобто підкріплюються об`єктивним положенням у країні.

При розгляді справ щодо статусу біженця та особи, яка потребує додаткового захисту необхідно враховувати, що інформація про країну походження належить до загальновідомої інформації.

Відповідно до частини третій статті 78 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, звільнені від подальшого доказування.

При цьому суд вважає, що "побоювання стати жертвою переслідувань" складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи "побоювання". "Побоювання" є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалась навколо неї. Саме під впливом цієї суб`єктивної оцінки особа вирішила покинути країну і стала біженцем.

Об`єктивна сторона пов`язана з наявністю обґрунтованого побоювання переслідування і означає наявність фактичних доказів того, що ці побоювання є реальними. Факти обґрунтованості побоювань переслідування (загальну інформацію в країні походження біженця) можуть отримуватись від біженця, та незалежно від нього - з різних достовірних джерел інформації, наприклад, з публікацій у засобах масової інформації, з повідомлень національних чи міжнародних неурядових правозахисних організацій, із звітів Міністерства закордонних справ тощо.

Таким чином, особа, яка шукає статусу біженця, має довести, що його подальше перебування у країні походження або повернення до неї реально загрожує його життю та свободі, і така ситуація склалася внаслідок його переслідування за ознакою раси, віросповідання, національності, громадянства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.

Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час.

Відповідно до роз`яснень пункту 10 постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», суди можуть використовувати інформацію про країни походження, розміщену на офіційних сайтах Державної міграційної служби України, Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців, а також на інформаційних носіях, які розповсюджуються Регіональним представництвом Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців у Білорусі, Молдові, Україні, та інших носіях.

Так, під час співбесіди позивач зазначила, що її чоловік приблизно 5 років працював військовим перекладачем між урядом Афганістану та Америкою, але він почав отримувати погрози від Таліби і був змушений звільнитись. Після звільнення він приєднався до меблевого бізнесу свого брата, його компанія співпрацювала з американцями. Одного разу Таліби напали на брата та її чоловіка, та вони потрапили у лікарню. Після цих подій її чоловік та його брат вирішили тікати та зараз вони у Німеччини.

Також позивачка показала, що вона з дітьми боялась виходити із будинку після виїзду її чоловіка, ОСОБА_10 їй погрожували, приходили озброєні у будинок, та погрожували, якщо не повернеться її чоловік, то вони заберуть її дітей. Вони почали погрожувати ножом та поранили їй руки (протокол співбесіди від 06.05.2019 року (а.с. 103-105).

Так, позивач зазначила, що одного разу після виїзду чоловіка позивачки одного разу вночі (позивач була у сім`ї чоловіка) на неї напали 4-5 чоловік, вони перелізли через паркан (стіна заввишки 2 м), вони хотіли забрати найменшу дитину позивача, щоб прийшов до них чоловік позивача. Позивач зазначила, що знала це угрупування, оскільки вони часто погрожували її чоловіку, але позивач ніколи раніше їх не бачила.

Також, під час співбесіди позивач попросила направити її до чоловіка або до іншої країни.

Окрім того, позивач зазначила, що є жінкою без супроводу чоловіка та у разі повернення до країни походження може зазнати переслідувань, що також підтверджується інформацією по країні походження.

Свідчення особи, яка бажає отримати статус біженця, і докази, що їх підтверджують відносно загрози переслідування, повинні задовольняти тому, що є прийнятним вважати "можливим у розумних межах" або правдоподібним, тобто заявник не повинен обґрунтовувати кожну обставину своєї справи беззаперечними матеріальними доказами і має доказувати вірогідність своїх доводів та точність фактів, на яких ґрунтується заява про надання статусу біженця.

Крім того, ненадання документального доказу усних тверджень не повинно перешкоджати в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою. Правдоподібність встановлюється, якщо заявник подав заяву, яка є логічно послідовною, правдоподібною та не суперечить загальновідомим фактам і, отже, викликає довіру. "Обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування" є лише припущенням, яке має об`єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо.

Оцінка побоювань позивача повинна надаватися з урахуванням аналізу інформації по країні походження щодо ситуації на момент звернення із заявою за захистом. Ситуація в країні походження при визначенні наявності підстав для надання міжнародного захисту може бути доказом того, що суб`єктивні побоювання стати жертвою переслідування є цілком обґрунтованими.

Висновок про відмову в оформленні документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту від 09.07.2019 року відносно позивача містить інформацію про країну походження позивача, яка не є позитивною.

Так, у висновку зазначено, що інформаційні джерела про країну походження – Афганістан містять інформацію, яка вказує на погіршення ситуації з безпекою громадян у Афганістані у зазначений період, зокрема, посилення руху «Талібан» та інших антиурядових угруповань, а також їх намагання карати «прибічників американців», до яких вони відносять різні групи афганців, та наведені джерела інформації за період з 2015 по 2018 рік.

Судом також врахована інформація по країні походження на час розгляду справи та на час розгляду заяви, а саме:

- 17.10.2019 року кількість жертв в Афганістані досягло рекордного рівня (повний текст: https://www.refworld.org.ru/country,COI,,,AFG,,5dadc0cb7,0.html)

- 09.10.2019 року Організації Об`єднаних Націй 9 жовтня опублікувала звіт, у якому йдеться, що 30 цивільних загинули і п`ятеро були поранені в результаті повітряних ударів США по ймовірних об`єктах з переробки наркотиків на заході Афганістану чотири місяці тому (повний текст: https://www.radiosvoboda.org/a/news-afganistan-tsyvilni-zhertvy-oon/30207545.html);

- 22.10.2019 року жертвами військових дій в Афганістані за 2018 рік стали 3 804 мирних жителів, серед них майже тисяча дітей (повний текст: https://www.ukrinform.ua/rubric-world/2647026-v-afganistani-torik-zaginuli-ponad-tri-tisaci-civilnih.html);

- 15.10.2019 року у терактах під час проведення виборів отримали поранення 279 осіб. За даними Місія ООН зі сприяння Афганістану (UNAMA), в результаті атак терористів в день голосування за президента країни було вбито 29 афганців. У терактах, проведених радикалами в Кабулі і провінціях країни, в той же день отримали поранення 279 осіб (повний текст: https://www.rbc.ua/ukr/news/afganistane-den-vyborov-pogibli-30-chelovek-1571144252.html)

- 22.01.2018 року у Афганістані терористичне угрупування "Талібан" 20 січня скоїло напад на готель Intercontinental у ОСОБА_6 . Під час атаки пролунало кілька вибухів, згодом, поліція ліквідувала чотирьох нападників. За інформацією афганських ЗМІ, унаслідок теракту загинуло 43 особи. Натомість офіційні дані МВС країни свідчать про 18 (повний текст: https://tyzhden.ua/News/208149);

- 30.03.2019 року у суботу, 30 березня, на сході Афганістану в результаті попадання мінометної міни у будівлю школи загинули щонайменше четверо школярів, ще 17 осіб, включаючи двох вчителів, отримали поранення. За даними доповіді Місії ООН зі сприяння Афганістану, опублікованого в лютому, в 2018 році в результаті війни в цій країні загинули 3804 мирних жителя і 7100 були поранені (повний текст: https://glavcom.ua/news/v-afganistani-mina-vluchila-u-shkolu-chetvero-ditey-zaginuli-581866.html);

- 18.10.2019 року на сході Афганістану прогриміли вибухи в мечеті понад 60 загиблих (повний текст: https://tsn.ua/svit/na-shodi-afganistanu-progrimili-vibuhi-v-mecheti-ponad-60-zagiblih-1429137.html).

У керівництві УВКБ ООН з оцінки потреб у міжнародному захисті осіб, шукаючих притулку з Афганістану від 30.08.2018 року, зокрема, зазначено, що Афганістан як і раніше охоплений збройним конфліктом не міжнародного характеру, в якому Афганськими національними силами оборони та безпеки, які підтримуються міжнародними збройними силами протистоїть ряд антиурядових елементів. За словами Генерального секретаря ООН, Афганістан продовжує стикатися з важковирішуваними проблемами в сфері безпеки, в політичній і економічній сферах. Як повідомляється, загальна ситуація з безпекою погіршується, ситуація характеризується як «тупікова» і «все погіршуюся». Всупереч заяві уряду Афганістану про готовність до виконання національних та міжнародних зобов`язань в галузі прав людини, його діяльності по забезпеченню захисту прав людини як і раніше не є послідовною. Повідомляється, що широкі верстви населення, включаючи жінок, дітей, представників етнічних меншин, ув`язнених та інших осіб, як і раніше піддаються численним порушенням прав людини зі сторони різних елементів. Порушення прав людини по відношенню до цивільного населення здійснюються у всіх регіонах країни. Повідомляється, що відбуваються напади на членів сімей осіб, які співпрацюють з урядом та міжнародним товариством. Щодо становище жінок у вказаному керівництві УВКБ ООН зазначено, що досі жінки не мають належних прав та більшість справ вирішуються за допомогою традиційних механізмів. Сексуальне та гендерно-обумовлене насилля по відношенню до жінок досі широко розповсюджено в Афганістані (а.с. 11-19).

Суд вважає, що ситуація можливості виникнення обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в Україні, через деякий час після від`їзду з країни походження (тобто, ситуація в країні походження змінилася після від`їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від`їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним.

Таким чином, аналіз вище перелічених офіційних документів та інформації щодо країни походження свідчать про обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань у випадку повернення до країни громадянської належності, що є підставою для надання статусу особи, яка потребує додаткового захисту.

Також суд враховує, що позивач відноситься до певної соціальної групи – жінок без супроводу чоловіка, якій при поверненні до країни походження загрожує небезпека її життю та здоров`ю, що є підставою для надання статусу біженці.

Європейський суд з прав людини у справі «Суфі і Елмі проти Сполученого Королівства» (8319/07 та 11449/07) зазначив, що повернення особи у ситуацію громадянської війни може складати загрозу тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (п.п. 217-241).

Аналогічна позиція викладена у постанові Пленуму Вищого адміністративного суду України від 25 червня 2009 року № 1 «Про судову практику розгляду спорів щодо статусу біженця, видворення іноземця чи особи без громадянства з України та спорів, пов`язаних із перебуванням іноземця та особи без громадянства в Україні», зі змінами і доповненнями, внесеними постановою Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20 червня 2011 року № 3.

З огляду на вищевикладені обставини, суд вважає, що проведений відповідачем аналіз інформації щодо країни походження та можливості повернення позивача до Афганістану є неповний та необ`єктивний, не враховано, що позивач відноситься до певної соціальної групи – жінок без супроводу чоловіка, якій при поверненні до країни походження загрожує небезпека її життю та здоров`ю, а тому висновок про відмову у визнанні позивача особою, яка потребує додаткового захисту не відповідає дійсним обставинам справи, та є помилковим.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, національні суди повинні утриматися від перевірки обґрунтованості адміністративних актів, однак все ж суди мають проконтролювати, чи не є викладені у них висновки адміністративних органів щодо обставин у справі довільними та нераціональними, непідтвердженими доказами або ж такими, що є помилковими щодо фактів; у будь-якому разі суди повинні дослідити такі акти, якщо їх об`єктивність та обґрунтованість є ключовим питання правового спору (п. 111 рішення від 31 липня 2008 року у справі «Дружстевні заложна пріа та інші проти Чеської Республіки» (CASE OF DRUZSTEVNI ZALOZNA PRIA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC); п. 157 рішення від 21 липня 2011 року у справі «Сігма радіо телевіжн лтд. проти Кіпру» (CASE OF SIGMA RADIO TELEVISION LTD. v. CYPRUS).

Тому, із наведеного вище випливає, що орган міграційної служби повинен мотивувати своє рішення (висновок) і суд має право контролювати обґрунтованість такого рішення, тобто наведення органом міграційної служби доказів на підтвердження обставин, які вважає встановленими. Ненадання таких доказів є підставою для визнання рішення органу міграційної служби необґрунтованим, а, відтак, - протиправним.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування рішення Державної міграційної служби України (код ЄДРПОУ 37508470, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Володимирська,9) від 15.08.2019 року №272-19 про відмову ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) та її малолітнім дітям ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у визнанні біженцями або особами, які потребують додаткового захисту.

Відповідно до ч. 4 ст. 245 КАС України, у випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд.

У випадку, якщо прийняття рішення на користь позивача передбачає право суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд, суд зобов`язує суб`єкта владних повноважень вирішити питання, щодо якого звернувся позивач, з урахуванням його правової оцінки, наданої судом у рішенні.

З встановлених обставин у справі вбачається, що позивач має ознаки щодо надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, що відноситься до дискреційних повноважень відповідача.

Поняття дискреційних повноважень наведене у Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R (80)2, яка прийнята Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, відповідно до якої під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин. Прикладом таких повноважень є повноваження, які закріплені у законодавстві із застосуванням слова «може».

Тобто, дискреційними є повноваження суб`єкта владних повноважень обирати у конкретній ситуації між альтернативами, кожна з яких є правомірною. Відповідач не наділений повноваженнями за конкретних фактичних обставин діяти не за законом, а на власний розсуд.

Зазначене відображається у положеннях ч. 2 ст. 19 Конституції України, згідно із якими, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

З огляду на вищевикладене, суд доходить висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог про зобов`язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту стосовно позивача та її дітей.

Однак, суд вважає необхідним вийти за межі позовних вимог та з огляду на дискреційність повноважень відповідача у виборі одного із допустимих альтернативних рішень, зобов`язати Державну міграційну службу України вирішити питання щодо визнання ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) та її малолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 біженцями або особами, які потребують додаткового захисту з урахуванням правової оцінки, наданої судом у рішенні.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Згідно з ч.1 ст.6 КАС України, суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Відповідно до ч.1,3 ст.90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи вищевикладене та оцінюючи встановлені у судовому засіданні факти, суд вважає, що відповідач, відмовляючи позивачу у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту діяв на не підставі та не у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, а тому позовні вимоги належать задоволенню частково.

З огляду на те, що позивач звільнений від оплати судового збору та відсутні докази щодо понесення інших видів судових витрат, керуючись ч. 5 ст. 139 КАС України, жодні судові витрати не стягуються з іншої сторони.

Керуючись ст. ст. 6, 12, 72, 77,90, 139, 246, 255,295,297 КАС України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позовну заяву ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) в своїх інтересах та в інтересах неповнолітніх дітей ОСОБА_2 , Нізамі ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 до Державної міграційної служби України (код ЄДРПОУ 37508470, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Володимирська, 9) про визнання протиправним та скасування рішення від 15.08.2019 року №272-19 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту та зобов`язання прийняти рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, - задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати рішення Державної міграційної служби України (код ЄДРПОУ 37508470, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Володимирська,9) від 15.08.2019 року №272-19 про відмову ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) та її малолітнім дітям ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 у визнанні біженцями або особами, які потребують додаткового захисту.

Зобов`язати Державну міграційну службу України (код ЄДРПОУ 37508470, місцезнаходження: 01001, м. Київ, вул. Володимирська,9) вирішити питання щодо визнання ОСОБА_1 (місцезнаходження: АДРЕСА_1 ) та її малолітніх дітей ОСОБА_2 , ОСОБА_8 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 біженцями або особами, які потребують додаткового захисту, з урахуванням висновків суду.

У задоволенні інших позовних вимог, - відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в порядку та в строки, встановлені ст. ст. 295, 297 КАС України, з урахуванням п.15.5 п. 15 ч. 1 Перехідних положень КАС України.

Рішення суду набирає законної сили в порядку та в строки, встановлені ст. 255 КАС України.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний « 19» грудня 2019 року.

Суддя Л.Р. Юхтенко

.