Рішення № 86438001, 10.12.2019, Господарський суд Хмельницької області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

29000, м. Хмельницький, майдан Незалежності, 1 тел. 71-81-84, факс 71-81-98

_______________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

РІШЕННЯ

"10" грудня 2019 р. Справа № 924/896/19

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Димбовського В.В., при секретарі судового засідання Устіновій А.П., розглянувши матеріали

за позовом Фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича, м. Шепетівка

до Хмельницького обласного територіального відділення антимонопольного комітету України, м. Хмельницький

про скасування рішення від 26.06.2019р. № 13-р/к у справі № 03-06/06-18 адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині визнання дій фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів та накладення штрафу у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Представники сторін:

від позивача: Бевза Ю.П. - за ордером №061779 від 01.08.2019р.

від відповідача: Логінова Т.Ю. - за довіреністю №13 від 15.11.2018р.

Рішення виноситься 10.12.2019р., оскільки в судовому засіданні 21.11.2019р. оголошувалась перерва.

У судовому засіданні, згідно ч. 1 ст. 240 ГПК України, проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: позивач звернувся до господарського суду з позовом, у якому просить суд скасувати рішення від 26.06.2019р. № 13-р/к у справі № 03-06/06-18 адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині визнання дій фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів та накладення штрафу у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

В обґрунтування позову зазначив, що оспорюване рішення необґрунтоване та таке, що підлягає скасуванню в частині визнання дій позивача антиконкурентними (узгодження своєї конкурентної поведінки) під час підготовки та проведення 06.12.2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини. Зазначив, що на нього накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Позивач зауважив, що рішення відносно позивача обґрунтовується тим, що листом Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194 надало Відділенню матеріали, які свідчили про можливі ознаки вчинення анти конкурентних узгоджених дій. До вказаного листа були додані копії документів та флеш накопичувач відеозаписів ТБ "Подільська" аукціону з реалізації необробленої деревини 06.12.2017р. від 12.12.2017р. та стенографічне розшифрування зустрічі учасників аукціону, що відбулася 05.12.2017р. в приміщенні ресторану "Столичний" (пункт 99 Рішення). Вважає, що не можна погодитись із такою позицією Відділення, адже згідно відповіді на адвокатський запит № 72/16/202/3244 від 12.07.2019р. Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області повідомило, що за результатами перевірки інформації щодо використання додатку № 9 до супровідного листа Управління від 19 січня 2018р. №72/14/76/1-194 на предмет дотримання відомчих нормативно-правових актів було встановлено окремі порушення співробітниками Управління ряду вимог таких актів, за що винних осіб притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Відповідальність за достовірність інформації, викладеної в стенографічному записі, складеному за результатами аудіо розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017р. несе особа, яка виготовила такий запис, тобто невстановлена особа. Згідно відповіді на адвокатський запит № 72/16/202/3244 від 12.07.2019р. Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області вказало, що жодних правових підстав, як цього вимагає Конституція України, для збирання інформації, яка носить конфіденційний характер, щодо зустрічі, що відбулася 05.12.2017р. в приміщенні ресторану "Столичний", не було.

Позивач вважає, що адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України під час розгляду справи не було доведено обставини щодо порушень позивача, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06.12.2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини. Згідно з реєстром заяв учасників Аукціону (пункт 50 Рішення) для участі в Аукціоні документи подали 163 суб`єкти господарювання. В той же час, відповідно до рішення адміністративної комісії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26 червня 2019р. антиконкурентні узгоджені дії здійснювали 11 учасників. Таким чином, інші 152 учасники могли безперешкодно приймати участь у торгах та піднімати ціну лота, адже аукціон - це спосіб продажу необробленої деревини, згідно з яким покупцем визнається учасник аукціону, який запропонував найвищу ціну за необроблену деревину відповідно до умов, визначених аукціоном. Недоведеність обставин, які мають значення для справи і які територіальним відділенням АМК визнано встановленими, є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України (частина перша статті 59 Закону).

Також позивач звертає увагу суду на те, що рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, яким визнано дії фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів та накладено штраф у розмірі 68000,00 грн. є необґрунтоване та адміністративною комісією не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими.

Відповідач у відзиві на позовну заяву від 13.09.2019р. проти позову заперечив. Зазначив, що листом Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194 надало Відділенню матеріали, які свідчили про можливі ознаки вчинення антиконкурентних узгоджених дій Відповідачами. До вказаного листа були додані копії документів та флеш накопичувач відеозаписів ТБ "Подільська" аукціону з реалізації необробленої деревини 06.12.2018р. від 12.12.2017р. А також надано стенографічне розшифрування на 2 арк. аудіозаписів зустрічі учасників Аукціону, що відбулася 05.12.2017р. в приміщенні ресторану "Столичний". Здійснивши порівняльний аналіз переліку лотів, придбання яких узгодили Відповідачі 05.12.2017р. (Таблиця 3) та переліку лотів, які придбали Відповідачі 06.12.2017р. на Аукціоні (Таблиця 4), слід відмітити, що Відповідачі придбали усі лоти, про які домовились попередньо 05.12.2017, зокрема: ФОП Четвертухіна Р.Г. з 16 узгоджених лотів придбала 16; ФОП Медведєва Л.В. з 5 узгоджених лотів придбала 5; ФОП Савранський C.O. з 2 узгоджених лотів придбав 2; ФОП Терещук О.В. з 2 узгоджених лотів придбав 2; ФОП Дзюблюк Б.М. з 2 узгоджених лотів придбав 2; ФОП Полятевич В.Т. з 3 узгоджених лотів придбав 3; ФОП Алілуйко М.М. з 7 узгоджених лотів придбав 7; ФОП Мазуркевич А.Й. з 1 узгодженого лоту придбав 1; ТОВ "ФІРМА 3EHIT-CEРВІС" ПЛЮС" з 3 узгоджених лотів придбало 3; ТОВ "Інтердерево" з 4 узгоджених лотів придбало 4; ТОВ "Дубава" з 4 узгоджених лотів придбало 4. Крім того, за результатами перегляду відеозаписів проведення Аукціону 06.12.2017р. було встановлено, що під час проведення Аукціону в залі неодноразово лунали вигуки, репліки, які підтверджують факт змови учасників торгів та були спрямовані на реалізацію антиконкурентної домовленості Відповідачів. Таким чином, Відповідачі, узгодивши свої дії 05.12.2017р. щодо придбання лотів необробленої деревини на Аукціоні, під час аукціону 06.12.2017, своїми репліками підтвердили розподіл лотів напередодні. Докази, зокрема, лист управління СБУ у Хмельницькій області від 19.01.2018р. з додатками вважає належними в розумінні ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Звертає увагу на визнання вчинення порушення окремими суб`єктами господарювання-учасниками аукціону. Також зауважив, що лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 12.07.2019р. №72/16/202/3244 не може бути взято до уваги, оскільки адвокатський запит зроблено та відповідь на нього отримана після прийняття рішення Відділенням (26.06.2019р.). Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у аукціоні учасники замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення аукціону, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

Позивач у відповіді на відзив від 16.10.2019р. зазначив, що стенографічне розшифрування розмов в ресторані "Столичний" не є документом в розумінні законодавства України, так як не містить необхідних реквізитів: ким і коли складений, підпис особи, яка його склала. Окрім того, для ідентифікації голосів, розшифровка яких покладена в основу обвинувачення, необхідне володіння спеціальними знаннями. В той же час, в матеріалах справи відсутні відомості про експерта, який здійснював зазначене стенографічне розшифрування розмов. Вважає, що в матеріалах справи відсутні відомості чим саме обґрунтовується розмір штрафу - 68000,00 грн. В той же час, в матеріалах справи відсутні відомості чим саме обґрунтовується саме такий розмір штрафу. Окрім того, відповідно до вимог статті 7 вказаного Закону положення статті 6 цього Закону не застосовуються до будь-яких добровільних узгоджених дій малих або середніх підприємців щодо спільного придбання товарів, які не призводять до суттєвого обмеження конкуренції та сприяють підвищенню конкурентоспроможності малих або середніх підприємців. Вважає, що дана норма не повинна була застосовуватись адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України при вирішенні питання притягнення до відповідальності позивача Не взято до уваги ділові якості Позивача, який неодноразово заохочувався керівництвом Хмельницької області, не вивчались умови, які склались в деревообробній галузі Хмельницької області. Недоведеність обставин, які мають значення для справи і які територіальним відділенням АМК визнано встановленими, а також невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України.

У запереченнях на відповідь на відзив від 28.10.2019р. відповідач зазначив, що лист УСБУ у Хмельницькій області від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194 надало Відділенню матеріали, які свідчили про можливі ознаки вчинення антиконкурентних узгоджених дій між Відповідачем з іншими учасниками аукціону. Зокрема, до вказаного листа було надано стенографічне розшифрування на 2 арк. аудіозаписів зустрічі учасників Аукціону, що відбулася 05.12.2017р. в приміщенні ресторану "Столичний". У відділення не було та не має підстав піддавати сумніву офіційний лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, а також докази, матеріали, документи, які до нього додавались. Таким чином, стенографічне розшифрування зустрічі учасників Аукціону, що відбулася 05.12.2017р. в приміщенні ресторану "Столичний" є належним доказом, у розумінні статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції". Крім того, у разі непогодження з будь-якими діями, які проводило Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, Позивач, відповідачі-учасники аукціону та їх представники/адвокати могли, протягом розгляду справи №03-06/06-18 Відділенням (навіть і до розгляду справи, під час листування з Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області) оскаржити зазначені дії до вищестоящих органів або до суду. Однак, цього не зробили. Стосовно накладених штрафних санкцій слід зазначити, що відповідно до частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб`єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом. За інформацією, наданою Головним управлінням ДФС у Хмельницькій області (лист від 01.03.2019р. №8427/22-01-08-02-13) дохід ФОП Алілуйко М.М. за звітний період 2018р. становить 40314237,00 грн. Отже, штрафні санкції у розмірі 68000,00 грн., які було застосовано до Позивача накладено у відповідності до вимог частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав, наполягає на його задоволенні в повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти задоволення позову.

Фактичні обставини, встановлені судом та зміст спірних правовідносин.

Рішенням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2019р. №13-р/к у справі №03-06/06-18 на підставі ст. ст. 12, 12-1, 14, 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001р. №32-р та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001р. №291/5482, (зі змінами), п. 33 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994р. за №5, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 6 травня 1994р. за №90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998р. №169-р) (зі змінами), вирішено визнати дії, з-поміж інших, фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ), які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018р., порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів; за вчинення порушення, зазначеного у пункті 1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до абзацу другого частини другої статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" вирішено накласти штраф на фізичну особу-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича (ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) у розмірі 68000,00 грн. В рішенні зазначено про положення ч. 3 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" про сплату штрафу у двомісячний строк, ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" про можливість оскарження рішення до господарського суду в двомісячний строк з дня його одержання, ч. 8. ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" про необхідність протягом п`яти днів з дня сплати штрафів надіслати до відділення документи, що підтверджують сплату штрафу.

Також у рішенні в розділі "Процесуальні дії" зазначено: (п. 1) Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення) здійснено державний контроль за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції у сфері реалізації необробленої деревини у Хмельницькій області; (п. 2) Розглянуто лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 19 січня 2018р. №72/14/76/1-194 щодо антиконкурентних узгоджених дій суб`єктів господарювання під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018р.; (п. 3) Розпорядженням адміністративної колегії Відділення від 16 лютого 2018р. №7-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/06-18 відносно ряду суб`єктів господарювання, в тому числі ФОП Алілуйко М.М. за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018р. та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів.

ФОП Алілуйко М.М. визначено відповідачем та зазначено, зокрема, що його видом діяльності є лісопильне та стругальне виробництво та він є суб`єктом господарювання в розумінні ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (п. 34-g).

У розділі 3 рішення зазначено про встановлення таких обставин справи.

Станом на 06.12.2017р. товарною біржею "Подільська" (надалі - Біржа) проведено аукціон по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018р. (надалі - Аукціон). Оголошення про проведення аукціону було розміщене в газеті "Є" №47В (1747) від 22.11.2017р. (п. п. 37, 48).

За п. п. 52, 53 рішення здійснивши аналіз документації, яка стосується проведення Аукціону, наданої Біржею (лист Біржі від 02.02.2018 №10) та Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області (лист від 19.01.2018 року №72/14/76/1-194) було встановлено, що окремі суб`єкти господарювання - учасники Аукціону, узгоджували свою поведінку під час підготовки та участі в Аукціоні. Це підтверджується наступними, встановленими під час дослідження обставинами, які доводять факт узгодженої поведінки між учасниками на різних стадіях підготовки до участі в торгах. Так, серед інших учасників, для участі в Аукціоні заяви та необхідні документи подали ФОП Четвертухіна Р.Г., ФОП Медведєва Л.В., ФОП Савранський CO., ФОП Терещук О.В., ФОП Дзюблюк Б.М., ФОП Полятевич В.Т., ФОП Алілуйко М.М., ФОП Мазуркевич А.Й., ТОВ "ФІРМА ЗЕНІТ-СЕРВІС ПЛЮС", ТОВ "Інтердерево", ТОВ "Дубава". Кожен з Відповідачів в заявках на участь вказував інформацію про осіб, які представлятимуть суб`єкта господарювання на Аукціоні або надавали відповідні довіреності для своїх представників (Таблиця 1).

Відповідачі у заявках на участь в Аукціоні вказували інформацію про номери лотів, в торгах на які вони бажали прийняти участь (Таблиця 2), серед яких ФОП Алілуйко М.М. (05.12.2017р. №138) - лоти №№ 52, 53, 56, 57, 320, 322, 327, 328, 367, 368, 372, 373, 429, 430, 445, 446, 449, 450, 464, 465, 467, 468, 548, 549, 550, 551, 552, 567, 568, 574, 575, 592, 606, 607, 633, 634, 636, 637, 648, 649, 711, 712, 725, 726. (п. 55).

У п. п. 58, 59, 60 рішення зазначено, що ознайомившись з наданим стенографічним розшифруванням, Відділенням було встановлено, що представник ФОП Четвертухіної Р.Г. Загоруйко Т.О., представник ФОП Савранського CO. Медведєва Л.В., ФОП Медведєва Л.В., представник ТОВ "Інтердерево" Ярощук В.М., представник ФОП Дзюблюк Б.М. Бойко Л.С., представник ТОВ "ФІРМА ЗЕНІТ-СЕРВІС ПЛЮС" Акчебаш А.В. та ФОП Алілуйко М.М. здійснили між собою та іншими учасниками Аукціону (ФОП Терещук О.В., ФОП Полятевич В.Т., ФОП Мазуркевич А.Й., ТОВ "Дубава") розподіл лотів, які планували придбати під час Аукціону, в тому числі - ФОП Алілуйко М.М., лоти №№ 52, 328, 373, 429, 468, 567, 649. Вказане прямо підтверджує факт антиконкурентних узгоджених дій між ФОП Четвертухіна Р.Г., ФОП Медведєва Л.В., ФОП Савранський CO., ФОП Терещук О.В., ФОП Дзюблюк Б.М., ФОП Полятевич В.Т., ФОП Алілуйко М.М., ФОП Мазуркевич А.Й., ТОВ "ФІРМА ЗЕНІТ-СЕРВІС ПЛЮС", ТОВ "Інтердерево", ТОВ "Дубава" та домовленості щодо поділу лотів між Відповідачами, що підтверджується подальшою їх поведінкою під час Аукціону з метою спотворення конкуренції та придбання необробленої деревини за цінами нижче ринкових. Разом з листом від 19 січня 2018 року №72/14/76/1-194 Управління Служби безпеки країни у Хмельницькій області передало Відділенню відеозапис проведення Аукціону 06.12.2017 року. Здійснивши аналіз відеозапису та зведеного реєстру заявок Біржі за результатами Аукціону було встановлено, що Відповідачі жодного разу не брали участь в торгах один з одним, незважаючи на те, що при поданні заявок реєструвалися на участь у торгах по одних і тих самих лотах. До прикладу: (п. 60-h) на лот №373 зареєструвалися ФОП Терещук О.В., ФОП Алілуйко М.М., проте під час торгів ФОП Терещук О.В. жодного разу не підвищували ціну, лот придбав ФОП Алілуйко М.М.

За п. 64 рішення ФОП Алілуйко М.М. придбано лоти №№ 52, 328, 373, 429,468, 549, 567, 649.

У п. п. 65-68 рішення зазначено, що здійснивши порівняльний аналіз переліку лотів, придбання яких узгодили Відповідачі 05.12.2017 року (Таблиця 3) та переліку лотів, які придбали Відповідачі 06.12.2017 року на Аукціоні (Таблиця 4), слід відмітити, що Відповідачі придбали усі лоти, про які домовились попередньо 05.12.2017, зокрема, ФОП Алілуйко М.М. з 7 узгоджених лотів придбав 7. Таким чином, Відповідачі, узгодивши свої дії 05.12.2017 року щодо придбання лотів необробленої деревини на Аукціоні, сприяли придбанню один одному узгоджених заздалегідь лотів, що підтверджує спільну підготовку до Аукціону та антиконкурентний характер дій Відповідачів. Наведені обставини свідчать про те, що учасники докладали всіх зусиль для досягнення домовленості щодо придбання лотів з метою обмеження конкуренції на торгах та придбання необробленої деревини за цінами нижчими від середніх по Аукціону. Подібна антиконкурентна поведінка призвела до того, що Відповідачі придбали необроблену деревину за цінами, які значно нижче середніх по Аукціону. Так, провівши аналіз результатів Аукціону та зведеного реєстру заявок Біржі за результатами Аукціону було встановлено, що у більшості випадків Відповідачі придбали погоджені лоти за цінами, які були близькі до початкових та в середньому нижче цін на лоти, де були належні умови конкуренції.

Так, провівши аналіз результатів Аукціону та зведеного реєстру заявок Біржі за результатами Аукціону відділенням було встановлене, що у більшості випадків Відповідачі придбали погоджені лоти за цінами, які були близькі до початкових та в середньому нижче цін на лоти, де були належні умови конкуренції. З поміж-інших, ФОП Алілуйко М.М.: початкова вартість лотів - 889910 грн., продажна вартість лотів - 900210 грн., % зростання продажної від початкової вартості - 1,16; % зростання продажної від початкової вартості в цілому по аукціоні - 14,23. (п. 69 рішення).

Крім того, у рішенні зазначено, що за результатами перегляду відеозаписів (№№ООРК0588; СОРК0589; ОР010588; ОР020588; ОР030588; ОР040588) проведення Аукціону 06.12.2017р., які були надані на оптичному диску разом з листом від 19 січня 2018р. №72/14/76/1-194 Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області, було встановлено, що під час проведення Аукціону в залі неодноразово лунали вигуки, репліки, які підтверджують факт змови учасників торгів та були спрямовані на реалізацію антиконкурентної домовленості Відповідачів, що свідчить про обмін інформацією між Відповідачами при підготовці до Аукціону, зокрема щодо розподілу лотів між собою, та про узгоджену поведінку під час Аукціону щодо придбання лотів згідно розподілу. (п. 71 рішення).

Також, посилаючись на здійснення окремих телефонних дзвінків на відповідні телефонні номери, які відповідачі зазначали у заявках на участь в аукціоні, відділення вважає, що Відповідачі пов`язані між собою, що створює певні умови для узгодження поведінки та, як наслідок, усунення конкуренції між ними під час участі у вищезазначеному Аукціоні.

Кваліфікуючи порушення, відділення зазначило про встановлення ним того, що поведінка відповідачів становить антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів аукціонів.

При цьому у рішенні пояснюється, що погоджена поведінка учасників аукціону усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності.

На засіданні адміністративної колегії Відділення ФОП Алілуйко М.М. порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України ".Про захист економічної конкуренції" не визнав та зазначив щодо зустрічі в ресторані "Столичному", що суб`єкти господарювання мають право спілкуватися. Також, звернувся з клопотанням врахувати при прийняті рішення, що суб`єкти господарювання, які здійснюють свою діяльність у сфері реалізації необробленої деревини стають не конкурентоздатними і тому ліс купляти на аукціоні за високими цінами - вбивати своє підприємство. З 2700 експортерів лишилося 1300. Вказані заперечення ФОП Алілуйко М.М. не спростовують вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та докази зібрані в процесі розгляду справи. (п. п. 114, 115 рішення).

Відділення дійшло висновку, що доказами і дослідженням усієї сукупності фактів, зібраними в процесі розгляду справи, доводиться, що дії відповідачів, в тому числі ФОП Алілуйко М.М., які полягали у: проведенні зустрічі за день до проведення Аукціону з метою розподілу лотів між учасниками змови, дзвінками між мобільними телефонами окремих учасників змови за день до проведення Аукціону, відсутність змагальності у торгах за лоти, які були предметом розподілу між учасниками змови, придбання учасниками змови усіх лотів, щодо яких здійснювалась змова, придбання учасниками змови лотів за цінами значно нижче середніх по Аукціону, особливість поведінки учасників під час Аукціону, що були спрямовані на виконання умов домовленості між учасниками є узгодженою поведінкою, що стосується результатів аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018р. та обмежує право державних підприємств Хмельницького обласного управління лісового господарства на реалізацію своєї продукції за ринковими цінами, які мали б бути запропоновані в умовах добросовісної конкуренції. Погоджена поведінка суб`єктів господарювання (учасників торгів) усуває змагальність (конкуренцію) між ними і, як наслідок, призводить до спотворення конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише при справжніх умовах змагальності. Вищезазначені дії відповідачів, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018р., є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів. (п. п. 117, 118, 119 рішення).

За п. 132 рішення при визначенні розміру штрафу враховано, зокрема, що узгоджені дії учасників конкурсних процедур (торгів, тендерів, аукціонів), спрямовані на досягнення узгодженого між ними результату (наприклад, забезпечення перемоги певному учаснику при заниженій ним ціні товару), належать до категорії найбільш шкідливих антиконкурентних узгоджених дій, оскільки у таких випадках вибір для продавця обмежений лише поданими конкурсними пропозиціями і змова учасників призводить до порушення права продавця на реалізацію товару за цінами, сформованою в умовах конкуренції, що, у свою чергу, має результатом недоотримані доходи державних підприємств; обсяг ринку реалізації необробленої деревини, на якому було вчинено порушення.

У матеріалах справи наявний протокол Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 26.06.2019р., у якому зазначається про рішення про визнання дій фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича (ідентифікаційний код - НОМЕР_1 , АДРЕСА_1 ) порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Також у протоколі зазначено, що заступник начальника відділу досліджень і розслідувань Луцюк В. В. зауважив на запитання про роздруківки дзвінків та зміст розмов, що "самі розмови відсутні, але є список дзвінків, який підтверджує пов`язаність осіб". М. Алілуйко зазначив "Я продаю сирець. У мене працює 49 чоловік, в сукупності - 85. Ми стаємо не конкурентоздатними. Підприємства закриваються, податки не йдуть в державу. Вини нашої немає. Вважаю, що ми маємо право спілкуватися. Люди тікають з держави. Якогось Котика кинули. Може, нас хотіли на гроші поставити. Прошу зрозуміти, простити і помилувати.". На запитання чи визнає вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", М. Алілуйко відповів "не визнаю". У відповідь на запитання голови засідання О. Федорчук "чи є запитання у відповідачів до доповідача?" Ю. Бевза зазначив, що "доказами у справі є лист УСБУ у Хмельницькій області та відповідь ПрАТ "Київстар". Товариство надало роздруківки дзвінків та зміст розмов?". Також Ю. Бевза зауважив, що на його адвокатський запит УСБУ у Хмельницькій області повідомило, що вони не проводили слідчих дій і відносно даного питання проводиться службове розслідування (надано копію). Ю. Бевза звернувся повторно, щоб отримати результати перевірки. Вважає, що доказів немає. Поки не буде встановлено правомірність дій співробітників УСБУ у Хмельницькій області, це унеможливлює прийняття рішення у справі.

Також у матеріалах справи міститься лист від 07.12.2017р., яким Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до товарної біржі "Подільська" та просило в зв`язку із службовою необхідністю, на підставі ч. 2 ст. 12 Закону України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю" терміново надати на нашу адресу завірені копії документів, а саме: листи, у яких вказано адресу цеху переробки деревини, перелік та кількість обладнання, чисельність працюючих, які надавались суб`єктами підприємницької діяльності для участі в аукціоні з продажу необробленої деревини, який відбувся 06 грудня 2017 року; список суб`єктів підприємницької діяльності (або довірених осіб), які приймали участь в аукціоні з продажу необробленої деревини 06 грудня 2017 року та придбали або не придбали необроблену деревину; статут Товарної біржі "Подільська"; правила біржової торгівлі Товарної біржі "Подільська"; рішення та список про прийом членів біржі. Крім того, просив надати відеозаписи проведення аукціонів протягом поточного року, у тому числі за 06.12.2017р.

У відповідь на запит №72/14/162/1-12133 від 07.12.2017р. товарна біржа "Подільська" надала інформацію листом від 08.12.2017р. №42: листи, в яких вказано адресу цеху переробки деревини, перелік та кількість обладнання, чисельність працюючих, які надавались суб`єктами підприємницької діяльності Хмельницької області, для участі в аукціоні з продажу необробленої деревини, який відбувся 06 грудня 2017 року; список суб`єктів підприємницької діяльності (або довірених осіб), які приймали участь в аукціоні з продажу необробленої деревини 06 грудня 2017 року та придбали або не придбали необроблену деревину; статут Товарної біржі "Подільська"; правила біржової торгівлі Товарної біржі "Подільська".

Також у матеріалах справи наявний лист від 02.02.2018р. №10 Товарної біржі "Подільська", у якому зазначається, що на запит голови Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №01-27/02-295 від 30.01.2018р. надаються, в тому числі: копії всіх документів (заява на участь в аукціоні, витяг або виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо скасування свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи та фізичної особи - підприємця" № 3205-V1 від 07.04.2011 року); копії установчих документів; копія свідоцтва про взяття на облік платника податків; довідка за підписом керівника суб`єкта господарювання щодо обсягу фактично переробленої необробленої деревини за попередній квартал, завірена печаткою; довіреність уповноваженим особам покупця з повноваженнями на участь в аукціоні та на підписання договорів купівлі-продажу; документ (копія платіжного доручення), що підтверджує перерахування гарантійного внеску, тощо), які подавалися наступними суб`єктами господарювання для участі в аукціоні з продажу необробленої деревини, що відбувся 06.12.2017 року ФОП Алілуйко М.М. (ід.код. НОМЕР_1 ).

Також в матеріалах справи містяться:

- порядок денний засідання адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 17.12.2018р. (прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-06/06-18 відносно 11 суб`єктів господарювання, що діють на ринку реалізації необробленої деревини (п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції")) та протокол засідання від 17.12.2017р. №35 (вирішено перенести розгляд питання про прийняття рішення);

- порядок денний засідання адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.06.2019р. (зокрема, прийняття рішення про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу у справі №03-06/06-18 відносно 11 суб`єктів господарювання, що діють на ринку реалізації необробленої деревини (п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції")) та протокол засідання від 26.06.2019р. №17 (вирішено, зокрема визнати дії, в тому числі фізичної особи-підприємця Алілуйко М.М. порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; за вчинене порушення накласти штраф, зокрема на фізичну особу-підприємця Алілуйко М.М. в сумі 68000,00 грн.);

- список осіб, які запрошені на засідання адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що відбудеться 26.06.2019р.;

- витяги з протоколу засідання адміністративної колегії від 26.06.2018р. №17 про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" Терещуком О., Крижанівським В. (представник ФОП Мазуркевича А.Й. за довіреністю), Кінцом А. (представник ТОВ "Фірма Зеніт Сервіс Плюс" за довіреністю), Ярощуком В. (директор ТОВ "Інтердерево", Кислюком В. (директор ТОВ "Дубава"), ФОП Медведєвою Л.В., Медведєвою Л.В. (представник ФОП Савранського С.О. за довіреністю);

- меморіальний ордер та платіжні доручення про плату окремими суб`єктами господарювання штрафу за порушення законодавства про захист економічної конкуренції згідно з рішенням №13-р/к від 26.06.2019р.;

- податкова декларація про майновий стан і доходи ФОП Алілуйко М.М. за 2018 рік, розрахунок податкових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб та військового збору з доходів, отриманих самозайнятою особою щодо за 2018р. ФОП Алілуйко М.М.

У матеріалах справи наявний лист від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194 управління служби безпеки України у Хмельницькій області, яким останнє звернулось до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо вжиття заходів з метою проведення перевірки дотримання суб`єктами підприємницької діяльності вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції". У вказаному листі повідомляється про те, що відділом по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю Управління отримано інформацію щодо суб`єктів підприємницької діяльності регіону, які в порушення вимог п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вчиняють антиконкурентні узгоджені дії під час проведення Товарною біржею "Подільською" аукціонів з реалізації необробленої деревини державними лісомисливськими господарствами. До листа додано, зокрема, копію списку учасників на аукціон з реалізації необробленої деревини на 06.12.2017р., флеш накопичувач відеозаписів ТБ "Подільська" аукціону з реалізації необробленої деревини на 06.12.2017р. від 12.12.2017р., стенографічне розшифрування аудіозапису зустрічі учасників аукціону з реалізації необробленої деревини, що відбулась 05.12.2017р. в приміщенні ресторану "Столичний" по вул. Героїв Майдану, 10 у м. Хмельницькому.

У листі від 19.02.2018р. №01-28/02-522 Хмельницьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України повідомило у відповідь на лист від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194 управління служби безпеки України у Хмельницькій області про те, що розпорядженням адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 16 лютого 2017 року №7-рп/к розпочато розгляд справи №03-06/06-18 відносно, в тому числі, фізичної особи-підприємця Алілуйко М.М. за дії, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017 року товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у 1 кварталі 2018 року та містять ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів. Про результати розгляду справи буде повідомлено додатково.

У матеріалах справи наявна відповідь управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 04.12.2018р. адвокату Дубичу Т.В. на запит від 26.11.2018р., в якій зазначено, що управлінням не здійснювався аудіозапис зустрічі учасників аукціон з реалізації необробленої деревини від 05.12.2017р. у приміщенні ресторану "Столичний", що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 10. Стенограму запису учасників вказаного аукціону було отримано співробітниками ВБКОЗ УСБУ у Хмельницькій області оперативним шляхом та направлено на адресу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

У доповнення до листа №72/3/26/1034 від 17.01.2019р. управління Служби безпеки України у Хмельницькій області повідомило (лист від 06.02.2019р. №72/3/26/2156), що співробітниками Управління не здійснювалися оперативно-технічні заходи або негласні слідчі (розшукові) дії щодо аудіозаписів розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017; інформація щодо використання додатку №9 до супровідного листа Управління №72/14/76/1-194 від 19.01.2018 перевіряється на предмет дотримання відомчих нормативно-правових актів.

Також надано відповідь управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 12.07.2019р. №72/16/202/3244 на адвокатський запит Бевзи Ю.П., в якій зазначено, що за результатами перевірки інформації щодо використання додатку № 9 до супровідного листа Управління № 72/14/76/1-194 від 19.01.2018 на предмет дотримання відомчих нормативно-правових актів було встановлено окремі порушення співробітниками Управління ряду вимог таких актів, за що винних осіб притягнуто до дисциплінарної відповідальності. Як було встановлено в ході перевірки, стенографічний запис розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017 надано до Управління невстановленою особою, ідентифікація зафіксованих в аудіозаписі голосів співробітниками Управління не здійснювалась, процесуальні документи не складались, отримані матеріали в первісному стані були надіслані до Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України для врахування в роботі. Відповідальність за достовірність інформації, викладеної в стенографічному записі, складеному за результатами аудіозаписів розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017, несе особа яка виготовила такий запис.

Управління СБУ у Хмельницькій області листом від 29.07.2019р. №72/14/76/1-2706 повідомило, що 05-06.12.2017 співробітниками Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області будь-які оперативно-технічні заходи або негласні слідчі (розшукові) дії стосовно зазначених у запиті події та осіб не проводились, аудіо-, відеозапис зустрічі суб`єктів господарювання - учасників аукціону з продажу деревини в ресторані "Столичний" у м. Хмельницькому не здійснювався, стенографічне розшифрування розмов вказаних осіб також не здійснювалось, фоноскопічна експертиза голосів по аудіо-, відеозаписам не призначалась та не проводилась із наведених вище причин. Окрім того, аудіо, - відеозапис проведення аукціону 06.12.2017 співробітниками Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області не здійснювався, а був отриманий від Товарної біржі "Подільська" на запит вих.№72/14/162/1-12133 від 07.12.2017р.

Дослідивши зібрані у справі докази та давши їм правову оцінку в сукупності, судом прийнято до уваги наступне:

У відповідності з положеннями абз. 1 ст. 1 та пп. 1, 5 ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель і одними з основних завдань якого є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

За рішенням від 26.06.2019р. № 13-р/к дії фізичної особи-підприємця Алілуйка М.М. під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018р. визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді атиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціону.

Пунктом 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що крім іншого, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

За ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Обов`язковою обставиною, яка повинна бути встановлена для кваліфікації дій суб`єктів господарювання за ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є погодженість (узгодженість) таких дій між суб`єктами господарювання (саме за антиконкурентні узгоджені дії настає відповідальність згідно з п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції"). Така погодженість (домовленість) має бути доведена органом Антимонопольного комітету України (навіть у випадку відсутності формалізованого документа (угоди, рішення тощо) між учасниками змови). При цьому, орган Антимонопольного комітету України України зобов`язаний наводити докази узгоджених дій або ж у формі відповідних письмових угод чи рішень, або ж довести наявність погодженої поведінки між суб`єктами господарювання, та з`ясувати, що певні дії суб`єктів господарювання є результатом саме попередньої змови між ними (тобто результатом антиконкурентних узгоджених дій), а не результатом об`єктивних причин чи обставин (специфіки) того чи іншого товарного ринку, а також встановити, що такі дії були б неможливими без попередніх контактів (домовленостей) між конкурентами.

Для визначення дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Статтею 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" закріплено такі повноваження Антимонопольного комітету у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції як розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами (п. 1); прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, перевірка та перегляд рішень у справах, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції (п. 2).

Окремі особливості порядку розгляду заяв, справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, у тому числі про захист від недобросовісної конкуренції органами Антимонопольного комітету України відповідно до Закону України "Про захист економічної конкуренції", Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначаються Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затвердженими розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 р. №5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету №169-р від 29.06.98) (зі змінами) (далі - Правила розгляду справ).

Зокрема, у п. п. 29, 32 Правил розгляду справ зазначено, що при доведенні вчинення порушення залежно від обставин у справі може бути прийнято одне чи декілька рішень згідно зі статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції"; у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення.

З рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №13-р/к від 26.06.2019р. у справі №03-06/06-18 вбачається, що останнє мотивоване тим, що дії, в тому числі ФОП Алілуйка М.М., які полягали у: проведенні зустрічі за день до проведення аукціону з метою розподілу лотів між учасниками змови, дзвінками між мобільними телефонами окремих учасників змови за день до проведення аукціону, відсутність змагальності у торгах за лоти, які були предметом розподілу між учасниками змови, придбання учасниками змови усіх лотів, щодо яких здійснювалась змова, придбання учасниками змови лотів за цінами значно нижче середніх по аукціону, особливість поведінки учасників під час аукціону, що були спрямовані на виконання умов домовленості між учасниками, є узгодженою поведінкою, що стосується результатів аукціону по реалізації необробленої деревини з поставкою у І кварталі 2018р.

Такого висновку відділення дійшло з аналізу документації, яка стосується проведення аукціону, наданої біржею (лист біржі від 02.02.2018р. №10) та Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області (лист від 19.01.2018р. №72/14/76/1-194).

Відділення, ознайомившись з наданим Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області стенографічним розшифруванням аудіозапису розмов суб`єктів господарювання щодо розподілу лотів, здійсненого 05.12.2017р. у ресторані "Столичний", дійшло висновку, що окремі суб`єкти господарювання здійснили між собою та іншими учасниками аукціону (в тому числі ФОП Алілуйко М.М.) розподіл лотів, які планували придбати під час аукціону, зокрема, для ФОП Алілуйка М.М. - лоти №№ 52, 328, 373, 429, 468, 567, 649 (п. 58 рішення).

Також у рішенні зазначено, що здійснивши аналіз відеозапису проведення аукціону 06.12.2017р., також наданого разом з листом від 19 січня 2018р. №72/14/76/1-194 Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, та зведеного реєстру заявок біржі за результатами аукціону, було встановлено, що відповідачі жодного разу не брали участь в торгах один з одним, не зважаючи на те, що при поданні заявок реєструвалися на участь у торгах по одних і тих самих лотах.

Положеннями ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що обов`язок щодо збору доказів у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено саме на Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення незалежно від місцезнаходження доказів.

За ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів (аналогічні положення містяться у п. 12 Правил розгляду справ).

Збір доказів здійснюється органами чи посадовими особами Комітету, відділення незалежно від місця знаходження доказів. Службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об`єктивне з`ясування дійсних обставин справи, прав і обов`язків сторін (п. п. 13, 23 Правил розгляду справ).

Судом враховується, що зі змісту наявних у матеріалах справи відповідей Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, наданих на адвокатські запити, слідує, що співробітниками не здійснювався відеозапис зустрічі суб`єктів господарювання - учасників аукціону з продажу деревини в ресторані "Столичний" у м. Хмельницькому, стенографічне розшифрування розмов також не здійснювалось, фоноскопічна експертиза голосів по аудіо-, відеозаписам не призначалась.

Більше того - стенографічний запис розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017р. надано до Управління невстановленою особою.

Судом береться до уваги, що лист Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області №72/14/76/1-194 датується 19.01.2018р., тобто складено після проведення аукціону 06.12.2017р.

Також звертається увага на позицію позивача про те, що покладене в основу рішення відділення стенографічне розшифрування аудіозапису розмов не містить інформації про особу, підпису особи, відповідальної за його складання, та дати такого складання, і неспростування доводів про можливість його складення не до проведення аукціону, а за його наслідками.

Будь-яких інших доказів на підтвердження факту участі позивача у зустрічі з метою узгодження дій щодо придбання лотів необробленої деревини на аукціоні, зокрема здійснення розподілу лотів, які планувалися до придбання під час аукціону, матеріали справи не містять.

Враховуючи зазначене, наявне у матеріалах справи стенографічне розшифрування аудіозапису розмов суб`єктів господарювання щодо розподілу лотів, здійсненого 05.12.2017р. у ресторані "Столичний", на яке посилається у рішенні відповідач, не дає можливості визначити та встановити факт участі фізичної особи-підприємця Алілуйка М.М. у проведенні зустрічі за день до проведення аукціону з метою розподілу лотів між учасниками змови, оскільки, як вже зазначалось, зі змісту наданих на адвокатські запити листів Управління Служби безпеки України у Хмельницькій області, не здійснювалися оперативно-технічні заходи або негласні слідчі (розшукові) дії щодо аудіозаписів розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017р., стенографічний запис надано до Управління невстановленою особою, яка і несе відповідальність за достовірність інформації, викладеної в стенографічному записі; співробітниками Управління ідентифікація зафіксованих в аудіозаписі голосів не здійснювалась, процесуальні документи не складались.

З наведеного слідує безпідставність врахування відповідачем при прийнятті рішення в частині, що стосується позивача, стенографічного розшифрування аудіозапису розмов суб`єктів господарювання, пересланого Управлінням Служби безпеки України у Хмельницькій області.

Крім того, посилання відповідача на відеозаписи проведення аукціону 06.12.2017р., під час якого лунали вигуки та репліки, у підтвердження факту змови позивача з іншими учасниками торгів, на здійснення окремих телефонних дзвінків на відповідні телефонні номери у підтвердження пов`язаності позивача з іншими учасниками, не можуть братися до уваги при встановленні узгодження поведінки фізичної особи-підприємця Алілуйка М.М., оскільки самі по собі не підтверджують вчинення антиконкурентних дій.

Виходячи з наведеного, суд доходить висновку про відсутність належних та допустимих доказів, які би підтверджували попередню домовленість безпосередньо фізичної особи-підприємця Алілуйка М.М. з учасниками аукціону та узгодженість його поведінки з іншими учасниками щодо придбання лотів на аукціоні 06.12.2017р., обізнаність позивача про узгодження учасниками своїх дій чи наявність його наміру погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, в тому числі шляхом обміну інформацією під час підготовки до аукціону.

З огляду на зазначене, суд критично оцінює посилання відповідача у рішенні на те, що позивач придбав усі лоти, про які домовився попередньо 05.12.2017р., а саме: з 7 узгоджених лотів придбав 7, оскільки відповідна попередня домовленість, в якій брав участь позивач, як зазначено вище, доказами не підтверджена.

Більше того, як убачається зі змісту рішення, позивач у заявках на участь в аукціоні вказував інформацію про номери лотів, в торгах на які він бажає взяти участь, а саме (за п. 55 рішення): №№ 52, 53, 56, 57, 320, 322, 327, 328, 367, 368, 372, 373, 429, 430, 445, 446, 449, 450, 464, 465, 467, 468, 548, 549, 550, 551, 552, 567, 568, 574, 575, 592, 606, 607, 633, 634, 636, 637, 648, 649, 711, 712, 725, 726.

Разом з тим, за результатами проведеного Аукціону позивач придбав та уклав договори купівлі-продажу необробленої деревини за 8 лотами №№52, 328, 373, 429, 468, 549, 567, 649 (за п. 64 рішення). Отже, судом береться до уваги, що замість семи лотів №№ 52, 328, 373, 429, 468, 567, 649, які, за даними відповідача, домовився придбати позивач, 06.12.2017р. ФОП Алілуйко М.М. було придбано вісім лотів, а саме: №№52, 328, 373, 429, 468, 549, 567, 649, чим спростовуються доводи відповідача, викладені в відзиві на позов від 13.09.2019р., а також доводи відповідача, покладені в основу рішення щодо антиконкурентної узгодженої поведінки позивача та інших учасників щодо узгодження придбання позивачем саме семи лотів.

Одночасно з матеріалів справи не вбачається, що відповідач здійснював аналіз поведінки інших учасників аукціону (згідно з реєстром заяв учасників Аукціону (пункт 50 Рішення) для участі в Аукціоні документи подали 163 суб`єкти господарювання), що не були відповідачами у справі №03-06/06-18, яка розглядалася адміністративною колегією Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, але які брали участь в аукціоні, в тому числі щодо лотів, заявлених чи придбаних позивачем.

Судом враховується, що кожен суб`єкт господарювання має право встановлювати ціни за своїм власним переконанням з урахуванням власних економічних інтересів та визначати їх з метою отримання прибутку. Поряд з цим відповідачем не доведено відсутність інших факторів та умов, що могли вплинути на формування позивачем своєї цінової політики. Одночасно висновок відповідача щодо відсутності об`єктивних причин для вчинення відповідних дій має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об`єктивно (незалежно від суб`єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 31.10.2019р. у справах №910/9883/17 та №910/10013/17.

Посилання відповідача в обґрунтування свого рішення на те, що ФОП Алілуйко М.М. придбав погоджені лоти за цінами, які були близькі до початкових та в середньому нижче цін на лоти, де були належні умови конкуренції, оцінюються судом критично, оскільки, за відсутності інших доказів участі позивача в узгоджених діях, не утворюють достатньої сукупності та взаємозв`язку доказів для здійснення належної кваліфікації дій фізичної особи-підприємця Алілуйка М.М. як антиконкурентних узгоджених.

Судом враховується, що у листі управління Служби безпеки України у Хмельницькій області від 04.12.2018р. зазначено, що управлінням не здійснювався аудіозапис зустрічі учасників аукціон з реалізації необробленої деревини від 05.12.2017р. у приміщенні ресторану "Столичний", що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 10. Стенограму запису учасників вказаного аукціону було отримано співробітниками ВБКОЗ УСБУ у Хмельницькій області оперативним шляхом та направлено на адресу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

При цьому, у листі від 06.02.2019р. управління Служби безпеки України у Хмельницькій області повідомило, що співробітниками Управління не здійснювалися оперативно-технічні заходи або негласні слідчі (розшукові) дії щодо аудіозаписів розмов суб`єктів господарювання в ресторані "Столичний" від 05.12.2017р.

Таким чином, на дату прийняття оскаржуваного рішення існували обставини, які викликали сумнів в доказах, які в подальшому були покладені в основу рішення, яким було притягнуто позивача до відповідальності за порушень антимонопольного законодавства.

Судом береться до уваги положення ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

Відповідно, відповідач при розгляді справи має обов`язок по збору доказів для встановлення обставин справи.

Судом береться до уваги, що згідно протоколу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №17 від 26.06.2019р. Ю. Бевза звертав увагу Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на лист УСБУ у Хмельницькій області, де повідомлялося про те, що УСБУ у Хмельницькій області не проводилось слідчих дій і відносно даного питання проводиться службове розслідування. У протоколі Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України також зазначено, що Ю. Бевза надав копію листа, Ю. Бевза наголошувалось на відсутності доказів.

Беручи до уваги положення ч. 2 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідач на дату прийняття оскаржуваного рішення 26.06.2019р., з огляду на озвучені ФОП Алілуйко М.М. та Ю. Бевза заперечення, мав можливість перевірити дійсні обставини справи, витребувати докази у відповідних правоохоронних органів на підтвердження антиконкурентних дій ФОП Алілуйко М.М., зробити запити до таких органів задля встановлення порушень антимонопольного законодавства.

Для застосування штрафу відповідач повинен довести в сукупності: наявність протиправної домовленості (факту змови чи погодження іншим чином) між позивачем та іншими суб`єктами господарювання, спрямованої на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції в процесі аукціону; що предметом такої домовленості були саме вказані відповідачем лоти; що мала місце фактична відсутність конкурсу/конкуренції внаслідок узгодження позивачем відповідної поведінки, а не зумовлена специфікою відповідного ринку.

З матеріалів справи та змісту рішення слідує, що висновок відповідача в частині визнання дій фізичної особи-підприємця Алілуйка М.М. такими, що полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини, мають переважно імовірнісний характер, оскільки ґрунтуються на зроблених відповідачем припущеннях, а не на беззаперечно встановлених фактах узгодження безпосередньо фізичною особою-підприємцем Алілуйком М.М. своєї конкурентної поведінки.

За ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Оцінюючи подані докази, суд вважає, що відповідачем було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи в частині, що стосується фізичної особи-підприємця Алілуйка М.М. Також не доведено обставин, які мають значення для справи і які у оскаржуваному рішенні визнано встановленими. Висновки, викладені у рішенні з приводу позивача, ґрунтуються на припущеннях, та, за відсутності належних, допустимих та достатніх доказів, не можуть вважатися такими, що відповідають дійсним обставинам справи.

Згідно зі ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України: доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності (ст. 86 ГПК України).

З огляду на зазначені вище обставини справи та вимоги законодавства, суд доходить висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню.

При цьому судом також враховується, що згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Серявін та інші проти України, № 4909/04, від 10 лютого 2010р., Трофимчук проти України, №4241/03, від 28.10.2010р.).

У відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір в розмірі 1921,00 грн. покладається на відповідача.

При цьому, судом враховується, що в позовній заяві позивач зазначав про орієнтовний розрахунок витрат на правову допомогу в розмірі 10000,00 грн., однак не заявляв вимог щодо стягнення таких коштів з відповідача, а також не надав будь-яких доказів понесення витрат на правову допомогу позивачем.

Керуючись ст. 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити.

Скасувати рішення від 26.06.2019р. № 13-р/к у справі № 03-06/06-18 адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в частині визнання дій фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича, які полягали в узгодженні своєї конкурентної поведінки під час підготовки та проведення 06 грудня 2017р. товарною біржею "Подільська" аукціону по реалізації необробленої деревини порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом спотворення результатів аукціонів та накладення штрафу у розмірі 68000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Стягнути з Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, (м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, буд. 54, код 21312821) на користь фізичної особи-підприємця Алілуйко Михайла Михайловича ( АДРЕСА_1 , код НОМЕР_1 ) 1921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 коп.) судового збору.

Видати наказ.

Повний текст складено 19.12.2019р.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (ч.1, 2 ст. 256 ГПК України).

Суддя В.В. Димбовський

Віддрук. 3 прим.:

1 - в справу,

2 - позивачу ( АДРЕСА_2 ),

3 - відповідачу (м. Хмельницький, вул. Героїв Майдану, 54)

Всім рек. з повід.