Рішення № 86417986, 17.12.2019, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 р.м. ХерсонСправа № 766/15582/18 Херсонський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Ковбій О.В., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради про скасування постанови по справі про адміністративне правопорушення, визнання протиправним та скасування припису,

встановив:

ОСОБА_1 (далі - позивачка, ОСОБА_1 ) звернулася до Херсонського міського суду Херсонської області з позовом до Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради в якому, з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 11.10.2019 року, просить:

- скасувати Постанову №47/572/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018 року, винесену начальником Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (далі - відповідач, УДАБК) Маршаком ОСОБА_2 Миколайовичем про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.96 КУпАП у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 грн.;

- визнати протиправним та скасувати припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 31.07.2018 року, який винесений головним спеціалістом Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Юдіним Олександром Станіславовичем.

Позовні вимоги обґрунтовані незгодою позивача з постановою №47/572/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018 року, винесену начальником Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради Маршаком Ростиславом Миколайовичем про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.96 КУпАП у виді штрафу в розмірі 5100,00 грн., оскільки позивач вважає її повторно застосованим стягненням за одне й те саме правопорушення. Зазначає, що зміст постанови про накладення стягнення має суттєві недоліки, а про дату розгляду справи про адміністративне правопорушення позивачку повідомлено в день винесення постанови. Також, позивачка вважає, що накладення на неї стягнення відбулось без урахування наявності вини, оскільки вона вживала заходів з метою виконання вимог припису від 14.05.2018 року.

Окремо ОСОБА_1 просить скасувати припис від 31.07.2018 року оскільки, на її думку, положеннями ст.41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038) не передбачено такого формулювання вимог припису як: "Привести об`єкт будівництва у первісний стан".

Зазначене, в сукупності, позивачка вважає підставою для задоволення даного позову.

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 15.08.2018 року провадження у справі відкрито.

15.03.2019 року ухвалою суду справу прийнято до провадження суддею Херсонського міського суду Херсонської області Єпішиним Ю.М. та визначено розгляд справи проводити в порядку загального позовного провадження.

06.06.2019 року УДАБК подано до Херсонського міського суду Херсонської області відзив на позов, згідно якого відповідач позову не визнає, зазначає, що перевірки ОСОБА_1 були проведені в порядку та у спосіб передбачені Законом. Підставою для проведення першої перевірки (Акт від 14.05.2018 року) стала заява мешканців багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1 від 24.04.2018 року №140/01-25Кз та колективного звернення мешканців багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1 від 03.05.2018 року №152/01-25Кз.

За результатом перевірки встановлено, що ОСОБА_1 виконувала роботи з будівництва прибудови к існуючому житловому будинку без отримання права на виконання будівельних робіт, чим порушено п.1 ч.1 ст.34 Закону №3038, п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466 (далі - Порядок №466). Результати перевірки оформлено актом. Також, з цього приводу відповідачем складено протокол про адміністративне правопорушення від 14.05.2018 року, видано припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.05.2018 року. В приписі УДАБК вимагало надати до управління у встановленому законодавством порядку документи, що надають право на проведення будівельних робіт у термін до 16.07.2018 року.

22.05.2018 року відповідач сплатив штраф за порушення, виявлені перевіркою.

З метою перевірки виконання вищезазначеного припису була проведена позапланова перевірка ОСОБА_1 , за результатом якої складено акт від 31.07.2018 року, протокол про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 31.07.2018 року, а також складено припис від 31.07.2018 року, в якому УДАБК вимагає: "Привести об`єкт будівництва у первісний стан у термін до 01.10.2018 року".

Також відповідачем винесено постанову №47/572/01-22 від 07.08.2018 року, якою на позивачку, за вчинення правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.188-42 КУпАП накладено штраф у розмірі 5100,00 грн.

Окрім зазначеного відповідач вказує, що до ОСОБА_1 не було повторно застосовано стягнення за одне й те ж правопорушення, оскільки посилання в постанові від 07.08.2018 року на ч.4 ст. 96 КУпАП є технічною помилкою.

Підсумовуючи викладене, УДАБК просить відмовити в задоволенні позовних вимог.

12.08.2019 року ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області адміністративний позов ОСОБА_1 передано для розгляду до Херсонського окружного адміністративного суду.

Ухвалою Херсонського окружного адміністративного суду від 24.09.2019 року справу прийнято до провадження суддею Ковбій О.В. Визначено розглядати її за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 15.10.2019 року.

В підготовче засідання на вказану дату сторони з`явились. За клопотанням представника відповідача в підготовчому засіданні оголошено перерву до 05.11.2019 року.

Враховуючи, що під час підготовчого засідання у даній справі судом завершено проведення всіх підготовчих дій, необхідних для забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, протокольною ухвалою суду від 05.11.2019 року підготовче провадження у даній справі закрито, та призначено її до розгляду по суті в судовому засіданні на 28.11.2019 року.

Судове засідання, призначене на вказану дату, не відбулось через перебування судді Ковбій О.В. у відпустці за сімейними обставинами. Датою наступного судового засідання визначено 03.12.2019 року.

02.12.2019 року ОСОБА_1 надано до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з погіршенням її самопочуття, яке суд вважає відкликаним, оскільки наступного дня - 03.12.2019 року представником позивача подано клопотання про розгляд справи за їх відсутності.

Також клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження надійшло від представника відповідача.

Частиною 3 статті 194 КАС України визначено, що учасник справи має право заявити клопотання про розгляд справи за її відсутності. Якщо таке клопотання заявили всі особи, які беруть участь у справі, судовий розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.

Враховуючи приписи ст. 194 КАС України суд вважає, що подання сторонами заяв про розгляд справи без їх участі є підставою для прийняття судом рішення в порядку письмового провадження.

Суд, вивчивши доводи позову та відзиву на нього, дослідивши зібрані по справі докази в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального і процесуального права, які регулюють спірні правовідносини, виходить з наступних підстав та мотивів.

Дослідивши матеріали справи, суд встановив наступне.

Відповідно до ст. 41 Закону №3038, ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 та заяви мешканців багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1 , 185 від 24.04.2018 року №140/01-25Кз, колективного звернення мешканців багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1 від 03.05.2018 року №152/01-25Кз видано наказ про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: "Будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_2 н" (власник - ОСОБА_1 ) від 08.05.2018 року №120 та направлення від 08.05.2018 року №3/26.

Результати перевірки оформлені Актом №3/26 від 14.05.2018 року. Згідно змісту акту, встановлено, що ОСОБА_1 виконала роботи з будівництва прибудови к існуючому житловому будинку без отримання права на виконання будівельних робіт, що визначено як порушення п.1 ч.1 ст. 34 Закону №3038, п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466.

Акт підписано позивачкою без зауважень.

Висновок акту став підставою для складання відповідачем припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 14.05.2018 року, яким від позивачки в строк до 16.07.2018 року вимагалось надати до управління у встановленому законодавством порядку документи, що надають право на проведення будівельних робіт.

Також, висновки перевірки лягли в основу протоколу про адміністративне правопорушення від 14.05.2018 року та за результатом його розгляду - постанови №27/376/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 18.05.2018 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 96 КУпАП та застосовано стягнення у вигляді штрафу 4250,00 грн.

Складені за результатами перевірки рішення позивачкою не оскаржені, 22.05.2018 року вона в повній мірі сплатила суму визначеного стягнення.

Відповідно до ст. 41 Закону №3038, ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", п.7 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 УДАБК видано наказ про проведення позапланової перевірки на об`єкті будівництва: "Будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_2 будинок б/н" (власник - ОСОБА_1 ) від 17.07.2018 року №189-1 та направлення від 18.07.2018 року №3/37.

Результати перевірки оформлені Актом №3/26 від 31.07.2018 року. Згідно змісту акту, встановлено, що ОСОБА_1 вимоги раніше виданого припису не виконані, що визначено як порушення пп. "а", "б" п.3 ч.3 ст. 41 Закону №3038, пп. 3 п. 11 Постанови Кабінету Міністрів України №553 "Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю".

Акт підписано позивачкою без зауважень, його примірник отримано 07.08.2018 року.

Висновок акту став підставою для складання відповідачем припису про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 31.07.2018 року, яким від позивачки в строк до 01.10.2018 року вимагалось привести об`єкт будівництва у первісний стан.

Також висновки перевірки лягли в основу протоколу про адміністративне правопорушення від 31.07.2018 року та за результатом його розгляду - постанови №47/572/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018 року, в якій у описовій частині зазначено, що ОСОБА_1 вчинила дії, відповідальність за які передбачена ч.1 ст.188-42 КУпАП, а в резолютивній - визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 96 КУпАП та застосовано стягнення у вигляді штрафу 5100,00 грн.

ОСОБА_1 вважає постанову №47/572/01-22 від 07.08.2018 року та припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 31.07.2018 року протиправними, у зв`язку з чим звернувся до суду з даним позовом.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Отже, суди, перевіряючи рішення, дії чи бездіяльність суб`єктів владних повноважень, у першу чергу, повинні з`ясувати чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України.

Повноваження Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради у спірних правовідносинах регулюються, зокрема, КУпАП, Законом №3038 (тут і надалі посилання здійснюється на нормативно-правові акти в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин).

Відповідно до статті 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих і будівельних робіт.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.

За невиконання письмових вимог головних інспекторів будівельного нагляду об`єкти нагляду несуть відповідальність відповідно до закону.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин, далі - Порядок № 553).

Згідно з пунктом 1 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю.

Відповідно до п.5 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за територіальним принципом у порядку проведення планових та позапланових перевірок.

Пунктом 17 Порядку № 553 передбачено, що у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі - припис).

У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

З аналізу наведених правових норм вбачається, що законна письмова вимога інспектора будівельного нагляду винесена в процесі здійснення державного архітектурно-будівельного контролю є обов`язковою до виконання, виключень, за яких такі вимоги можуть не виконуватися, законодавство не визначає. При цьому, за невиконання письмових вимог головних інспекторів будівельного нагляду посадові особи об`єктів нагляду несуть відповідальність відповідно до закону.

Даний висновок узгоджується з правовою позицією, що міститься, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20 вересня 2018 року у справі №333/5388/16-а(2а/333/247/16), від 02 жовтня 2018 року у справі № 802/4402/13-а.

Відповідно до статті 34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовник має право виконувати будівельні роботи після:

1) подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Згідно п.13 Порядку №466, повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, та повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) (далі - повідомлення), повідомлення про зміну даних у зазначених повідомленнях за формою згідно з додатками 1, 2 і 2-1 до цього Порядку подається замовником (його уповноваженою особою) особисто або надсилається рекомендованим листом з описом вкладення чи через електронну систему здійснення декларативних та дозвільних процедур у будівництві до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю за місцезнаходженням об`єкта не пізніше ніж за один календарний день до початку виконання підготовчих або будівельних робіт.

Статтею 36 цього Закону передбачено, що право на виконання підготовчих робіт (якщо вони не були виконані раніше згідно з повідомленням або зареєстрованою декларацією про початок виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт на об`єктах , що належать до I - III категорій складності, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику (у разі якщо будівельні роботи виконуються без залучення субпідрядників) після реєстрації декларації про початок виконання будівельних робіт.

Виконувати будівельні роботи, підключати об`єкт будівництва до інженерних мереж та споруд без реєстрації зазначеної декларації забороняється.

Як вбачається з раніше перелічених матеріалів позапланової перевірки в період з 06.05.2018 року по 14.05.2018 року, головним спеціалістом УДАБК Юдіним О.С. була проведена перша позапланова перевірка об`єкта будівництва, що належить ОСОБА_1 , за результатом якої складено Акт від 14.05.2018 року №3/26.

В самому акті зазначено, що ОСОБА_1 виконала роботи з будівництва прибудови к існуючому житловому будинку без отримання права на виконання будівельних робіт, що визначено як порушення п.1 ч.1 ст. 34 Закону №3038, п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року №466.

Акт підписано позивачкою без зауважень.

За результатами перевірки складено протокол про адміністративне правопорушення від 14.05.2018 року та винесено припис від 14.05.2018 року про усунення порушень вимог законодавства до 16.07.2018 року.

Жодне рішення за результатами першої перевірки позивачкою не оскаржено, застосований до неї штраф сплачений в повному обсязі, що, в сукупності, суд вважає доказом визнання ОСОБА_3 порушень, за які до неї застосовані заходи реагування.

Тобто, ОСОБА_1 визнано порушення нею приписів п.1 ч.1 ст. 34 Закону №3038, п. 13 Порядку №466 - виконання роботи з будівництва прибудови к існуючому житловому будинку без отримання права на виконання будівельних робіт.

З урахуванням викладеного, суд також дійшов висновку, що беззаперечним також були й вимоги припису від 14.05.2018 року про усунення порушень вимог законодавства, згідно якого ОСОБА_3 була зобов`язана до 16.07.2018 року надати до управління у встановленому законодавством порядку документи, що надають право на проведення будівельних робіт.

Виконання вимог зазначеного припису, згідно направлення від 18.07.2018 року №3/37 було предметом другої позапланової перевірки позивачки, оформленою актом від 31.07.2018 року №3/37, якою встановлено, що вимоги припису від 14.05.2018 року не виконані, що є порушенням пп. "а", "б" п.3 ч.3 ст.41 Закону №3038, пп.3 п.11 Порядку № 553.

За результатами перевірки та на підставі акта перевірки від 31.07.2018 року, протоколу про адміністративне правопорушення від 31.07.2018 року відповідачем прийнято постанову № 47/572/01-22 від 07.08.2018 року про визнання позивача винною у вчинення адміністративного правопорушення передбаченого ч.4 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 5100,00 грн, яка оскаржується у цій справі.

Відповідно до частини першої статті 188-42 КУпАП невиконання законних вимог (приписів) посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до чотирьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Надаючи оцінку діям УДАБК при накладенні стягнення на позивачку суд зазначає про наступне.

Так, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Тобто, обов`язок довести суду факт дотримання суб`єктом владних повноважень вимог чинного законодавства при складанні протоколу про адміністративне правопорушення та накладенні стягнення покладено законодавцем на цей суб`єкт владних повноважень.

Відповідно до статті 256 КУпАП, у протоколі про адміністративне правопорушення зазначаються: дата і місце його складення, посада, прізвище, ім`я, по батькові особи, яка склала протокол; відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення); місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; нормативний акт, який передбачає відповідальність за дане правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи. Якщо правопорушенням заподіяно матеріальну шкоду, про це також зазначається в протоколі. Протокол підписується особою, яка його склала, і особою, яка притягається до адміністративної відповідальності; при наявності свідків і потерпілих протокол може бути підписано також і цими особами. У разі відмови особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, від підписання протоколу, в ньому робиться запис про це. Особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення і зауваження щодо змісту протоколу, які додаються до протоколу, а також викласти мотиви свого відмовлення від його підписання. При складенні протоколу особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, роз`яснюються його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу, про що робиться відмітка у протоколі.

З урахуванням того, що положення наведеної статті передбачають обов`язок посадової особи при складенні протоколу про адміністративне правопорушення роз`яснити особі його права і обов`язки, передбачені статтею 268 цього Кодексу закономірним є висновок, що протокол має бути складений в присутності особи відносно якої його складено. В процесі розгляду справи особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, повинна бути забезпечена можливість користуватись правами, визначеними статтею 268 КУпАП.

Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд в постанові від 07.08.2019 року по справі № 296/13170/15-а.

Натомість, з аналізу протоколу про адміністративне правопорушення від 31.07.2018 року вбачається, що його складено за відсутності ОСОБА_1 ( графа протоколу "… у присутності:" незаповнена).

Також, в протоколі наявні три підписи ОСОБА_1 , з яких лише один має вказівку на дату його накладення (07.08.2018 року).

Дата накладення підписів про ознайомлення ОСОБА_1 з правами, передбаченими ст.268 КУпАП, про ознайомлення з датою, часом та місцем розгляду справи про адміністративне правопорушення відсутня.

В позовній заяві ОСОБА_1 стверджує та підтверджується самим протоколом, що другий його примірник позивачкою отримано 07.08.2018 року. Також ОСОБА_1 , стверджує, що про дату, час та місце розгляду справи їй повідомлено після прийняття оскарженої постанови №47/572/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018 року, що зумовило неможливість її участі в розгляді матеріалів про адміністративне правопорушення.

З урахуванням наведеного вище, на думку суду, відповідач має передбачений законом обов`язок спростувати такі твердження ОСОБА_1 Однак, УДАБК не надано жодного доказу, який би дав суду підстави вважати такі твердження ОСОБА_1 неправдивими. Навпаки, як вже було зазначено вище за текстом рішення, згідно змісту протоколу він був складений за відсутності позивачки, дати накладення підписів про ознайомлення ОСОБА_1 з правами, передбаченими ст.268 КУпАП та про ознайомлення з датою, часом та місцем розгляду справи про адміністративне правопорушення протокол не містить. Підстави вручення протоколу не в день його складання, ані в протоколі, ані в відзиві відповідача не зазначені. Незважаючи на проміжок часу між датою складання протоколу та його отриманням особисто позивачкою у сім днів відповідачем не здійснено заходів щодо його направлення поштою, відмітки про відмову ОСОБА_1 в одержанні протоколу в день його складання протокол також не містить.

Підсумовуючи викладене, суд вважає недоведеним відповідачем факт того, що протокол про адміністративне правопорушення від 31.07.2018 року був складений 31.07.2018 року в присутності ОСОБА_1 , відтак, остання була позбавлена права подати пояснення і зауваження щодо його змісту в порядку, визначеному статтею 257 КУпАП, їй також не були роз`яснені під час складанні протоколу її права і обов`язки, передбачені статтею 268 КУпАП.

Також, як справедливо зазначено позивачкою, ст.268 КУпАП передбачено, що справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

З постанови №47/572/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018 року вбачається, що справа розглянута без участі ОСОБА_1 , що за відсутності з боку відповідача доказів щодо її завчасного повідомлення про місце, дату та час розгляду справи та наявності тверджень ОСОБА_1 про протилежне, дозволяє суду дійти висновку, що справа про адміністративне правопорушення розглянута з порушенням приписів ст. 268 КУпАП у відсутність особи та з відсутністю доказів про її завчасне повідомлення. Також, вказане свідчить про відсутність в ОСОБА_1 можливості скористатись іншими процесуальними правами, передбаченими ст. 268 КУпАП.

Отже, відповідачем допущено суттєві порушення процедури притягнення позивача до адміністративної відповідальності, що мали вплив на правомірність оскарженої постанови №47/572/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018 року. Наявність зазначених порушень має наслідком визнання постанови протиправною та її скасування.

В свою чергу, доводи позивачки про те, що оскарженою постановою її повторно притягнуто до відповідальності за одне й те ж правопорушення суд вважає недоречними, оскільки, як зазначено відповідачем у відзиві та вбачається з аналізу змісту протоколу про адміністративне правопорушення, акту перевірки та самої постанови (мотивувальної частини) УДАБК допущено технічну помилку в тексті постанови, яка полягає в помилковому зазначенні в її резолютивній частині посилання на ч.4 ст. 96 КУпАП, замість ч.1 ст.188-42 КУпАП. Розмір санкції, застосований до ОСОБА_1 також відповідає розміру, встановленому ч.1 ст.188-42 КУпАП.

Водночас, стосовно припису УДАБК від 31.07.2018 року суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, покликаючись на раніше зазначені положення актуального, станом на дату виникнення спірних правовідносин, законодавства, суд вказує, що відповідач вповноважений за результатами проведення перевірок виносити обов`язкові до виконання приписи.

Відповідно до п. 3 ч. 4 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право видавати обов`язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт.

Згідно з абз. 1 ч. 1 ст. 38 цього Закону у разі виявлення факту самочинного будівництва об`єкта, перебудова якого з метою усунення істотного відхилення від проекту або усунення порушень законних прав та інтересів інших осіб, істотного порушення будівельних норм є неможливою, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю видає особі, яка здійснила (здійснює) таке будівництво, припис про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил з визначенням строку для добровільного виконання припису.

Абзацом другим частини першої вказаної статті передбачено, що у разі якщо особа в установлений строк добровільно не виконала вимоги, встановлені у приписі, орган державного архітектурно-будівельного контролю подає позов до суду про знесення самочинно збудованого об`єкта та компенсацію витрат, пов`язаних з таким знесенням.

Наведені норми дають підстави вважати, що орган державного архітектурно-будівельного контролю за наявності обставин, передбачених абз. 1 ч. 1 ст. 38 Закону, уповноважений та зобов`язаний видати припис про усунення порушень, в тому числі шляхом знесення самочинного збудованого об`єкта.

Вказаний припис є обов`язковою передумовою для можливості контролюючого органу на звернення до суду на підставі абз. 2 ч. 1 ст. 38 Закону у зв`язку з його невиконанням.

Зазначений висновок був сформований Вищим адміністративним судом України в ухвалі від 25.11.2014 року по справі № 820/5106/13-а та, на думку суду, справедливо може бути застосований при розгляді даної справи.

Також суд зазначає, що наведеними аргументами спростовуються доводи позивачки про те, що винесення припису у сформованій відповідачем редакції не входить до повноважень УДАБК, а таке зобов`язання може бути накладено виключно судом за результатом розгляду позову, передбаченого ст. 376 Цивільного кодексу України, оскільки винесення припису в тому числі шляхом знесення самочинного збудованого об`єкта (в даному випадку - привести об`єкт будівництва у первісний стан) є передумовою звернення до суду з відповідним позовом.

Виконання роботи з будівництва прибудови к існуючому житловому будинку без отримання права на виконання будівельних робіт позивачкою не заперечується, як і той факт, що за вчинення вказаного правопорушення на неї було накладено стягнення та винесено припис, яким зобов`язано надати документи, що надають право на проведення будівельних робіт.

Позивачкою також не заперечується того факту, що вимоги припису від 14.05.2018 року нею не виконані, документи на проведення будівельних робіт не оформлені як на момент видання спірного припису так і на момент розгляду даної справи.

За таких обставин, враховуючи попередньо вжиті відповідачем менш суворі заходи впливу, направлені на усунення вчиненого ОСОБА_1 порушення містобудівного законодавства (припис від 14.05.2018 року, постанова про накладення адміністративного стягнення від 18.05.2018 року), факт того, що будівництво порушує права третіх осіб - мешканців багатоквартирного будинку по АДРЕСА_1 (мешканцями направлено два колективних звернення, а.с.71, 72) суд вважає припис від 31.07.2018 року прийнятий УДАБК в межах повноважень, на підставі абз. 1 ч. 1 ст. 38, п.3 ч. 3 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", правомірним, у зв`язку з чим скасуванню не підлягає.

Щодо аргументів відповідача про те, що вимога припису: "привести об`єкт будівництва у первісний стан" п.3 ч.3 ст. 41 Закону №3038 не передбачена, суд зазначає, що даною статтею наведено перелік видів приписів, що їх може бути винесено відповідачем, тоді, як застосована УДАБК в приписі від 31.07.2018 року вимога є конкретним способом усунення порушення вимог законодавства, а вид припису зазначений в його назві: "Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил".

Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Суд зазначає, що відповідачем належними та допустимими доказами доведено правомірність припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 31.07.2018 року, винесеного відносно ОСОБА_1 , на відміну від постанови №47/572/01-22 по справі про адміністративне правопорушення, доказів правомірності якої суду не надано.

Враховуючи вищевикладене та оцінюючи наявні у матеріалах справи докази в сукупності, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги підлягають частковому задоволенню.

Вирішуючи питання про розподіл судових витрат суд виходить з наступного.

Згідно ч. 7 ст. 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Частиною 3,4 ст. 139 КАС України передбачено, що при частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб`єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору. При частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.

Так, судом встановлено, що позивачем сплачено судовий збір в розмірі 704,80 грн. згідно квитанції №7 від 10.08.2018 року.

З огляду на те, що позов задоволено частково, суд дійшов висновку про стягнення судового збору пропорційно до розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, на підставі приписів ч.1 ст. 139 КАС України, відшкодуванню сплаченого позивачем судового збору за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень підлягає сума у 352,40 грн. (704,80 грн./2*1=352,40грн.).

Керуючись статтями 9, 14, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Позов задовольнити частково.

Визнати протиправною та скасувати Постанову №47/572/01-22 по справі про адміністративне правопорушення від 07.08.2018 року, винесену Управлінням з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ: 40092261, адреса: 73000, м. Херсон, вул. Перекопська, 166) про притягнення ОСОБА_1 (рнокпп: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_3 ) до адміністративної відповідальності за ч.4 ст.96 КУпАП у виді штрафу в розмірі 5100,00 грн.

Стягнути на користь ОСОБА_1 (рнокпп: НОМЕР_1 , адреса: АДРЕСА_3 ) за рахунок бюджетних асигнувань Управління з питань державного архітектурно-будівельного контролю Херсонської міської ради (код ЄДРПОУ: 40092261, адреса: 73000, м. Херсон, вул. Перекопська, 166) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 352 (триста п`ятдесят дві) грн. 40 коп., шляхом безспірного списання коштів органами казначейської служби України.

В інший частині позову відмовити.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції, який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Суддя Ковбій О.В.

кат. 109010000