Рішення № 86417368, 18.12.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/6610/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження (в порядку ст. 262 КАС України) справу за адміністративним позовом Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за позовом Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в якому позивач просить:

визнати протиправною та скасувати Постанову від 24.10.2019 року №2244 «Про проведення позапланової перевірки АТ «Одеська ТЕЦ».

Позовні вимоги обґрунтовані наступним.

Відповідно до обґрунтування до проекту оспорюваної постанови зазначено, що Відділом НКРЕКП у Одеській області було проведено планову перевірку дотримання АТ «Одеська ТЕЦ» умов та правил здійснення ліцензованої діяльності по виробництву теплової та електричної енергії, за результатами якої було складено Акт від 07 червня 2019 №197, та прийнято постанову від 02 липня 2019 року №1325 «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання».

Згідно постанови від 02.07.2019 №1325 накладено штраф в розмірі 1 700 000, 00 грн.; зобов`язано АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» у строк до 01 серпня 2019 року надати до НКРЕКП відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії за формою, наведеною в додатку 2 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії; зобов`язано АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» забезпечити публікацію на своєму веб-сайті в мережі Інтернет річної фінансової звітності за 2017 - 2018 роки, обов`язково перевіреної незалежним аудитором, про що у строк до 10 серпня 2019 року повідомити НКРЕКП та Відділ НКРЕКП у Одеській області з наданням належним чином завірених копій підтвердних документів; зобов`язано АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» у термін до 15 вересня 2019 року надати до НКРЕКП та Відділу НКРЕКП у Одеській області документи, на підставі яких було здійснено відображення показників у звітах, поданих до НКРЕКП; зобов`язано АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» у строк до 15 вересня 2019 року надати до НКРЕКП; - звітність за формою № 1-НКРЕ (місячна) «Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії» за липень 2015 року, липень - грудень 2017 року, - звітність за формою № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) «Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії» за II - III квартали 2017 року, - фінансову звітність за І - III квартали 2015 року та за 2015 рік, за І - III квартали 2016року та за 2016рік, за І - III квартали 2017року, за III квартал 2018року; зобов`язано АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» у строк до 15 вересня 2019року надати до Відділу НКРЕКП у Одеській області: - звітність за формою № 1-НКРЕ (місячна) «Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії» за січень - грудень 2015 року, за січень - грудень 2016 року, за січень - грудень 2017 року, - звітність за формою № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) «Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії» за І - IV квартали 2015 року, за І, III та IV квартали 2016року, за І - III квартали 2017року, - фінансову звітність за III квартал 2017 року та за 2017рік, за III квартал 2018 року.

Також в обґрунтуванні до проекту постанови як висновок зазначено, що «З метою перевірки виконання АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» вимог постанови НКРЕКП від 02 липня 2017 року №1325 «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», Департамент ліцензійного контролю пропонує прийняти постанову НКРЕКП, на підставі якої провести позапланову перевірку АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» (код ЄДРПОУ 05471158) в частині виконання АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» вимог пункту 2 постановляючої частини постанови НКРЕКП від 02 липня 2019 року № 1325.»

Таким чином, Департамент ліцензійного контролю обґрунтував та запропонував провести позапланову перевірку АТ «Одеська ТЕЦ» в частині вимог пункту 2 постановляючої частини постанови НКРЕКП від 02 липня 2019 року №1325.

Відповідно до проекту постанови про проведення позапланової перевірки АТ «Одеська ТЕЦ» та прийнятої по факту оскаржуваної постанови від 24.10.2019 №2244 вирішено провести позапланову виїзну перевірку виконання АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» (код ЄДРПОУ 05471158) вимог постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 02 липня 2019 року №1325 «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання, а не перевірку виконання вимог п. 2 постановляючої частини постанови НКРЕКП від 02.07.2019 № 1325.

Отже, пропозиція, викладена в обґрунтуванні на проведення якого питання буде проведено позапланову перевірку відрізняється від того, що викладено в проекті постанови (та відповідно в прийнятій по факту постанові).

Відповідно до п. 7.7. Регламенту, відповідні структурні підрозділи, питання яких винесені на розгляд засідання НКРЕКП, не пізніше як за чотири робочі дні (до 14-00) до дня проведення засідання готують проекти рішень НКРЕКП, зокрема проекти постанов або розпоряджень, що пропонуються до прийняття, та обгрунтовання до них, які підписуються керівником структурного підрозділу та візуються членом НКРЕКП, відповідно до розподілу обов`язків, одержані зауваження та пропозиції, а також аргументована позиція НКРЕКП щодо одержаних зауважень, у разі необхідності додають інші документи: аналітичні довідки, таблиці, діаграми тощо, та направляють в електронному вигляді до відділу інформації та комунікацій з громадськістю для оприлюднення на офіційному веб-сайті НКРЕКП.

Отже, проект рішення не може відрізнятися від його обґрунтування, адже приймається та виноситься на його підставі, тому очевидно є порушення Регламенту НКРЕКП.

Крім того, як зазначено в обґрунтуванні до проекту постанови, тобто не заперечується проти того, що АТ «Одеська ТЕЦ» в межах процесуальних стоків оскаржила постанови про проведення планової перевірки господарської діяльності з виробництва теплової енергії та електричної енергії, а саме: постанови №1326 від 02.07.2019 року та №1325 від 02.07.2019 року.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 29.08.2019 року №420/4866/19 відкрито провадження по справі за позовом АТ «Одеська ТЕЦ» до НКРЕКП про визнання протиправними та скасуванні постанов від 02.07.2019 року №1325 та №1326.

При цьому, остаточне рішення по справі № 420/4866/19 ще не прийнято.

Що стосується виконання постанови № 1325 від 02.07.2019 року, то слід зазначити наступне, що обґрунтуванням до проекту постанови було запропоновано перевірити виконання п. 2 постановляючої частини постанови №1325 від 02.07.2019 року.

Вказаний п. 2 постановляючої частини постанови № 1325 від 02.07.2019 року АТ «Одеська ТЕЦ» виконала, а саме:

Листом від 27.06.2019 року № 27.06.2019 № 01/06-642 направлено заяву про анулювання ліцензії; Відомості про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (Додаток № 2 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії п. 1.6.), заяву на отримання ліцензії з виробництва електричної енергії Додаток № 1 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії п. 1.5.).

На підставі кур`єрської накладної з ТОВ «ПОНІ- ЕКСПРЕС» № 27-3453-2515 від 27.06.2019 року було направлено зазначений лист кур`єром, а відповідно звіту з розсипки з сайту ТОВ «ПОНІ-ЕКСПРЕС» вказані документи було отримано НКРЕКП 01.07.2019 року.

Забезпечено публікацію власному веб-сайті в мережі Інтернет річної фінансової звітності за 2017 - 2018 роки та було повідомлено НКРЕКП.

З приводу надання документів, на підставі яких здійснено відображення показників у звітах, поданих до НКРЕКП, зазначаємо наступне. На момент початку проведення перевірки керівником АТ «Одеська ТЕЦ» був в.о. керівника Афонін Д.О., якого призначено на підставі ухвали Господарського суду Одеської області від 15.01.2019 року в справі про визнання банкрутом ПАТ «Одеська ТЕЦ», до призначення керівника ПАТ «Одеська ТЕЦ» в установленому законом порядку, який до початку проведення перевірки, не надав комісії з перевірки жодного документа.

Крім того, на підставі протоколу № 1 від 24.05.2019 року на засіданні Наглядової ради Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» було призначено тимчасово виконуючого обов`язки Генерального директора АТ «Одеська ТЕЦ» Мішину Ганну Миколаївну. Реєстрація змін керівника юридичної особи - АТ «Одеська ТЕЦ» в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відбулась тільки 27.05.2019 року о 12-24 годині, тобто вже після часу початку планової перевірки. На підтвердження вказаного комісії з проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 року до 07.06.2019 було надано копію виписки з ЄДРПОУ від 27.05.2019 року, копію наказу від 27.05.2019 року № 228 про вступ на посаду. Т.в.о. генерального директора АТ «Одеська ТЕЦ» Мішина Г.М. після проведеної реєстрації змін керівника юридичної особи АТ «Одеська ТЕЦ» в ЄДРПОУ, повідомила голову комісії з перевірки, що витребувані документи для проведення перевірки будуть надані в ході проведення перевірки. При цьому, АТ «Одеська ТЕЦ» в ході проведення перевірки було надано наявні на Товаристві документи. Щодо надання інших документів та інформації було надано пояснення, що у зв`язку з ненаданням певних документів та інформації від попереднього керівника до Т.в.о. Генерального директора АТ «Одеська ТЕЦ» Мішиної Г.М., немає можливості їх надати комісії з перевірки з об`єктивних причин.

Було вжито наступні заходи з розшуку зниклих документів, а саме: наказом від 13.06.2019 року № 264 вирішено у встановлений термін провести визначені заходи з метою встановлення наявних на Товаристві документів щодо діяльності АТ «Одеська ТЕЦ», включаючи статутні документи та первинну документацію, печаток та штампів, матеріальних цінностей, рухомого та нерухомого майна. Наказом по Товариству від 21.07.2019 року № 299а було вирішено проведення позапланової інвентаризації станом на 31.07.2019 року. Наказом по Товариству від 10 вересня 2019 року № 349 було продовжено термін виконання заходів, встановлених наказом від 13.06.2019 року № 264.

На підставі заяви т.в.о. Генерального директора АТ «Одеська ТЕЦ» Мішиної Г.М. 03.08.2019 року внесені відомості до ЄРДР та зареєстровано кримінальне провадження №12019160490002905 за ст. 357 ч. 1 КК України з приводу зникнення документів та вжиття заходів до невстановленої особи, яка під час керівництва арбітражного керуючого Афоніна Д.О. таємно викрала документи фінансово-господарської діяльності Товариства.

Надано звітність за формою №1-НКРЕ (місячна) «Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії» за кожен місяць 2015 року, 2016 року, 2017 року. Крім того, ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.

Надано звітність за формою №6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) «Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії» за 4 квартали 2015 року, за І, III, IV квартали 2016 року; за І, III, IV квартали 2017 року. Крім того, ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.

Щодо надання фінансової звітності за І - III квартали 2015 року та за 2015 рік, за І - III квартали 2016 року та за 2016 рік, за І - III квартали 2017 року, за III квартал 2018 року, то ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.

З приводу виконання п. 1 та п. 3 постановляючої частини постанови № 1325 від 02.07.2019 року АТ «Одеська ТЕЦ» зазначаємо наступне.

Товариство не погодилось з прийнятими постановами №1325 та №1326, скористалось своїм правом на оскарження їх до суду. З приводу виконання п. 3 постановляючої частини постанови №1325, то він взагалі не стосується АТ «Одеська ТЕЦ», але містить завідомо неправомірну вказівку Департаменту із регулювання відносин у сфері енергетики спільно з Департаментом ліцензійного контролю на перегляд тарифів.

Оскаржувана постанова про проведення позапланової перевірки прийнята з посиланням на п. 4 ч. 7. ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Відповідно до п. 4 ч. 7. ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є перевірка виконання рішень регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок.

Так, постанова №1325 від 02.07.2019 року, з усунення порушення по якій було прийнято рішення про проведення позапланової перевірки, як вказано вище оскаржується до суду.

Ліцензіат не погодився із прийнятою НКРЕКП 02.07.2019 року постановою №1325, скористався наданим йому правом на оскарження відповідно до ст. 55 Конституції України.

Конституція України має найвищу юридичну силу, поряд з іншими нормативними актами, та містить норми прямої дії, відповідно право на оскарження в суді рішень органів державної влади не може бути обмежене та не допускається.

А проведення позапланової перевірки з приводу перевірки виконання постанови НКРЕКП від 02.07.2019 року №1325 щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планової перевірки АТ «Одеська ТЕЦ» під час провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, до моменту вирішення спору щодо оскарження постанови НКРЕКП від 02.07.2019 року №1325, порушує право Ліцензіата (АТ «Одеська ТЕЦ») на оскарження рішень Регулятора (НКРЕКП), право гарантоване ст. 55 Конституції України, ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, та свідчить про протиправність постанови НКРЕКП від 24 жовтня 2019 року №2244.

Процесуальні дії.

Ухвалою суду від 12.11.2019 року відкрито провадження по справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Відповідно ст. 162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження з адміністративним позовом доставлено на адресу відповідача 18.11.2019 року, що підтверджується повідомлення про вручення поштового відправлення № 65300 06770330.

03.12.2019 року за вх. № 45598/19 представником відповідача А. Усачовою (за довіреністю) надано відзив на адміністративний позов.

Відзив обґрунтовано наступним.

Щодо повноважень НКРЕКП на проведення позапланової перевірки виконання АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» вимог постанови НКРЕКП від 02.07.2019 №1325 «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» та прийняття оскаржуваного рішення.

Пунктом 3 частини другої статті 6 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» передбачено, що орган ліцензування для цілей цього Закону за відповідним видом господарської діяльності здійснює контроль за додержанням ліцензіатами вимог ліцензійних умов та за результатами перевірки приймає рішення.

Відповідно до пункту 3 частини дев`ятої статті 19 Закону України «Про ліцензування видів господарської діяльності» підставою для проведення позапланової перевірки є розпорядження про усунення порушень ліцензійних умов, видане за результатами проведення планових заходів, - з метою перевірки його виконання.

При цьому, Комісія діє на підставі Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» (далі - Закон про НКРЕКП), відповідно до статті 1 якого НКРЕКП є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Статтею 2 Закону про НКРЕКП передбачено, що Регулятор здійснює державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг, зокрема, у сфері енергетики: діяльності з виробництва, передачі, розподілу, постачання електричної енергії.

Відповідно до статті 3 Закону про НКРЕКП Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання, зокрема, шляхом державного контролю та застосування заходів впливу.

Основними завданнями Регулятора є забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до частини п`ятої статті 14 Закону про НКРЕКП рішення Регулятора оформлюються постановами, крім рішень щодо усунення порушень, виявлених під час здійснення контролю, які оформлюються розпорядженнями.

Частиною третьою статті 5 Закону про НКРЕКП встановлено, що рішення Регулятора можуть бути оскаржені в судовому порядку. Оскарження рішень Регулятора не зупиняє їх виконання.

При цьому, згідно зі статтею 19 Закону про НКРЕКП, Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, шо провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю.

Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора.

Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора.

За результатами перевірки складається акт у двох примірниках, який підписується членами комісії з перевірки.

У разі виявлення порушень акт про результати перевірки вноситься на засідання Регулятора, за результатами якого Регулятор приймає рішення про застосування до суб`єкта господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, санкції, передбаченої цим Законом.

Підставою для проведення позапланової виїзної перевірки є:

1) подання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, письмової заяви про здійснення заходу державного контролю;

2) обґрунтоване звернення фізичної або юридичної особи про порушення суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, її законних прав;

3) обґрунтоване звернення суб`єктів господарювання та споживачів про порушення суб`єктом природної монополії законодавства з питань доступу до електричних/теплових/газових мереж та/або порушення ліцензійних умов;

4) перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок.

Враховуючи вищевикладене, проведення позапланової перевірки виконання рішень Регулятора належить до виключних повноважень Комісії.

Так, пунктом 2 постановляючої частини постанови НКРЕКП від 02.07.2019 №1325 «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», прийнятої за результатами проведеного НКРЕКП планового заходу контролю, передбачено: відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язати АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ»:

1)у строк до 01 серпня 2019 року надати до НКРЕКП відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії за формою, наведеною в додатку 2 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії,

забезпечити публікацію на своєму веб-сайті в мережі Інтернет річної фінансової звітності за 2017 - 2018 роки, обов`язково перевіреної незалежним аудитором, про що у строк до 10 серпня 2019 року повідомити НКРЕКП та Відділ НКРЕКП у Одеській області з наданням належним чином завірених копій підтвердних документів;

у строк до 15 вересня 2019 року надати до НКРЕКП та Відділу НКРЕКП у Одеській області документи, на підставі яких було здійснено відображення показників у звітах, поданих до НКРЕКП;

у строк до 15 вересня 2019 року надати до НКРЕКП:

звітність за формою № 1-НКРЕ (місячна) «Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії» за липень 2015 року, липень - грудень 2017 року,

звітність за формою № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) «Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії» за II - III квартали 2017 року,

фінансову звітність за І - III квартали 2015 року та за 2015 рік, за І - III квартали 2016 року та за 2016 рік, за І - III квартали 2017 року, за III квартал 2018 року;

2) у строк до 15 вересня 2019 року надати до Відділу НКРЕКП у Одеській області: звітність за формою № 1-НКРЕ (місячна) «Звіт про використання палива ліцензіатом з

виробництва електричної та теплової енергії» за січень - грудень 2015 року, за січень - грудень 2016 року, за січень - грудень 2017 року,

звітність за формою № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) «Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії» за І - IV квартали 2015 року, за І, III та IV квартали 2016 року, за І - III квартали 2017 року, фінансову звітність за III квартал 2017 року та за 2017 рік, за III квартал 2018 року.

Таким чином, з огляду на зазначене. НКРЕКП в межах компетенції та у спосіб, визначений законодавством України прийнято оскаржувану Постанову №2244 «Про проведення позапланової виїзної перевірки АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ», а тому підстави для задоволення позовної заяви відсутні.

Твердження Позивача про те, що начебто проект рішення «Про проведення позапланової виїзної перевірки АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ»» відрізняється від його обґрунтування не відповідає дійсності та спростовується наступним.

Як зазначено самим Позивачем у позовній заяві, в обґрунтуванні до проекту рішення «Про проведення позапланової виїзної перевірки АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ»» (міститься в матеріалах справи) зазначено: «З метою перевірки виконання АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» вимог постанови НКРЕКП від 02 липня 2017 року № 1325 «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», Департамент ліцензійного контролю пропонує прийняти постанову НКРЕКП, на підставі якої провести позапланову перевірку АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» в частині виконання АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» вимог пункту 2 постановляючої частини постанови НКРЕКП від 02 липня 2019 року № 1325».

Отже, проект рішення «Про проведення позапланової виїзної перевірки АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» повністю узгоджується з його обґрунтуванням.

Одночасно, відповідно до частини четвертої статті 4 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон про держнагляд) виключно законами встановлюються зокрема види господарської діяльності, які є предметом державного нагляду (контролю).

Також частиною другою статті 7 Закону про держнагляд передбачено, що на підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Крім того, відповідно до частини третьої статті 7 Закону про держнагляд у посвідченні (направленні) на проведення заходу, зокрема, зазначається предмет здійснення заходу.

Слід зазначити, що Додатком 1 до Порядку контролю за дотриманням ліцензіатами, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов, затвердженого постановою НКРЕКП від 14.06.2018 №428 передбачається зазначення у Посвідченні на проведення планової/позапланової перевірки предмету перевірки із зазначенням відповідного виду господарської діяльності.

У той же час, посвідченням на проведення позапланової виїзної перевірки від 25.10.2019 №410 визначено перелік питань, щодо яких буде здійснюватись державний нагляд (контроль).

З огляду на зазначене, НКРЕКП планувалось проведення позапланової перевірки виконання АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» вимог постанови НКРЕКП від 02 липня 2017 року №1325, як це і передбачено проектом рішення та обґрунтуванням до нього, а тому підстави для задоволення позовної заяви відсутні.

Посилання позивача на справу №420/4866/19, у межах якої оскаржується, зокрема, постанова НКРЕКП від 02.07.2019 № 1325 «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання» не може прийматися до уваги, оскільки:

По-перше, у справі № 420/4866/19 відсутнє рішення суду, яке набрало законної сили, та яким встановлено неправомірність постанови НКРЕКП від 02.07.2019 № 1325.

По-друге, завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.

Крім того. Постанова №2244 жодних негативних наслідків, наприклад, у формі застосування санкцій, для Позивача не передбачає.

До того ж, Позивач у позовні заяві зазначає, що ним було усунуто всі порушення та виконано вимоги постанови НКРЕКП від 02.07.2019 №1325, що не відноситься до предмету даного спору, водночас, у разі підтвердження такого виконання жодних негативних наслідків для Позивача не існуватиме.

Додатково інформуємо, що позаплановий захід державного контролю відбувся з 11 по 15 листопада 2019 року та за результатами якого складено Акт позапланової перевірки АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» від 15.11.2019 № 388.

Розгляд результатів Акту позапланової перевірки на засіданні НКРЕКП, що проводитиметься у формі відкритого слухання відбувся 26.11.2019 року, за результатами якого прийнято рішення накласти штраф на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за порушення Ліцензійних умов з виробництва електричної енергії.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Акціонерне товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ» (АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» - далі), код ЄДРПОУ 05471158, знаходиться за адресою: 65003, Одеська область, м. Одеса, вул.Церковна, буд., 29, здійснює наступні види діяльності за КВЕД: 46.14 Діяльність посередників у торгівлі машинами, промисловим устаткуванням, суднами та літаками; 46.15 Діяльність посередників у торгівлі меблями, господарськими товарами, залізними та іншими металевими виробами; 46.69 Оптова торгівля іншими машинами й устаткуванням; 46.74 Оптова торгівля залізними виробами, водопровідним і опалювальним устаткуванням і приладдям до нього; 68.20 Надання в оренду й експлуатацію власного чи орендованого нерухомого майна; 35.11 Виробництво електроенергії (основний); 35.13 Розподілення електроенергії; 35.14 Торгівля електроенергією; 35.30 Постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря відповідно даних є Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

24.10.2019 року НКРЕКП прийнято постанову №2244 про проведення позапланової виїзної перевірки АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ», якою постановлено:

Провести позапланову виїзну перевірку виконання АКЦІОНЕРНИМ ТОВАРИСТВОМ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» (код ЄДРПОУ 05471158) вимог постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 02 липня 2019 року №1325 «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання».

02.07.2019 року, за результатами розгляду Актів №197 на засіданні Комісії, яке було проведено у формі відкритого слухання (за участю представника АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ»), прийнято постанови НКРЕКП №1325 «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», необхідність усунення порушень та здійснення заходів державного регулювання», яким було накладено штраф в межах розмірів, визначених статтею 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», а також передбачено здійснення заходів державного регулювання.

Пунктом 2 постанови НКРЕКП від 02.07.2019 №1325 «Про накладення штрафу на АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів державного регулювання», прийнятої за результатами проведеного НКРЕКП планового заходу контролю, передбачено:

відповідно до пункту 1 частини першої та пункту 1 частини другої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», у межах здійснення заходів державного регулювання, зобов`язати АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ»:

1) у строк до 01 серпня 2019 року надати до НКРЕКП відомість про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії за формою, наведеною в додатку 2 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії,

забезпечити публікацію на своєму веб сайті в мережі Інтернет річної фінансової звітності за 2017 - 2018 роки, обов`язково перевіреної незалежним аудитором, про що у строк до 10 серпня 2019 року повідомити НКРЕКП та Відділ НКРЕКП у Одеській області з наданням належним чином завірених копій підтвердних документів;

у строк до 15 вересня 2019 року надати до НКРЕКП та Відділу НКРЕКП у Одеській області документи, на підставі яких було здійснено відображення показників у звітах, поданих до НКРЕКП;

у строк до 15 вересня 2019 року надати до НКРЕКП:

звітність за формою № 1-НКРЕ (місячна) «Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії» за липень 2015 року, липень - грудень 2017 року,

звітність за формою № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) «Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії» за II - III квартали 2017 року,

фінансову звітність за І - III квартали 2015 року та за 2015 рік, за І - III квартали 2016 року та за 2016 рік, за І - III квартали 2017 року, за III квартал 2018 року;

2) у строк до 15 вересня 2019 року надати до Відділу НКРЕКП у Одеській області: звітність за формою № 1-НКРЕ (місячна) «Звіт про використання палива ліцензіатом з

виробництва електричної та теплової енергії» за січень - грудень 2015 року, за січень - грудень 2016 року, за січень - грудень 2017 року,

звітність за формою № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) «Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії» за І - IV квартали 2015 року, за І, III та IV квартали 2016 року, за І - III квартали 2017 року, фінансову звітність за III квартал 2017 року та за 2017 рік, за III квартал 2018 року.

Щодо виконання постанови від 02.07.2019 р. № 1325, судом встановлено та матеріалами справи підтверджено.

Листом від 27.06.2019 року № 27.06.2019 № 01/06-642 направлено заяву про анулювання ліцензії; Відомості про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (Додаток № 2 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії п. 1.6.), заяву на отримання ліцензії з виробництва електричної енергії Додаток № 1 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії п. 1.5.).

На підставі кур`єрської накладної з ТОВ «ПОНІ- ЕКСПРЕС» № 27-3453-2515 від 27.06.2019 року було направлено зазначений лист кур`єром, а відповідно звіту з розсипки з сайту ТОВ «ПОНІ-ЕКСПРЕС» вказані документи було отримано НКРЕКП 01.07.2019 року.

Забезпечено публікацію власному веб-сайті в мережі Інтернет річної фінансової звітності за 2017 - 2018 роки та було повідомлено НКРЕКП.

На момент початку проведення перевірки керівником АТ «Одеська ТЕЦ» був в.о. керівника Афонін Д.О., якого призначено на підставі ухвали Господарського суду Одеської області від 15.01.2019 року в справі про визнання банкрутом ПАТ «Одеська ТЕЦ», до призначення керівника ПАТ «Одеська ТЕЦ» в установленому законом порядку, який до початку проведення перевірки, не надав комісії з перевірки жодного документа.

Крім того, на підставі протоколу № 1 від 24.05.2019 року на засіданні Наглядової ради Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» було призначено тимчасово виконуючого обов`язки Генерального директора АТ «Одеська ТЕЦ» Мішину Ганну Миколаївну. Реєстрація змін керівника юридичної особи - АТ «Одеська ТЕЦ» в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відбулась тільки 27.05.2019 року о 12-24 годині, тобто вже після часу початку планової перевірки. На підтвердження вказаного комісії з проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 року до 07.06.2019 було надано копію виписки з ЄДРПОУ від 27.05.2019 року, копію наказу від 27.05.2019 року № 228 про вступ на посаду. Т.в.о. генерального директора АТ «Одеська ТЕЦ» Мішина Г.М. після проведеної реєстрації змін керівника юридичної особи АТ «Одеська ТЕЦ» в ЄДРПОУ, повідомила голову комісії з перевірки, що витребувані документи для проведення перевірки будуть надані в ході проведення перевірки. При цьому, АТ «Одеська ТЕЦ» в ході проведення перевірки було надано наявні на Товаристві документи. Щодо надання інших документів та інформації було надано пояснення, що у зв`язку з ненаданням певних документів та інформації від попереднього керівника до Т.в.о. Генерального директора АТ «Одеська ТЕЦ» Мішиної Г.М., немає можливості їх надати комісії з перевірки з об`єктивних причин.

Вжито наступні заходи з розшуку зниклих документів, а саме: наказом від 13.06.2019 року №264 вирішено у встановлений термін провести визначені заходи з метою встановлення наявних на Товаристві документів щодо діяльності АТ «Одеська ТЕЦ», включаючи статутні документи та первинну документацію, печаток та штампів, матеріальних цінностей, рухомого та нерухомого майна. Наказом по Товариству від 21.07.2019 року № 299а вирішено проведення позапланової інвентаризації станом на 31.07.2019 року. Наказом по Товариству від 10 вересня 2019 року № 349 було продовжено термін виконання заходів, встановлених наказом від 13.06.2019 року № 264.

На підставі заяви т.в.о. Генерального директора АТ «Одеська ТЕЦ» Мішиної Г.М. 03.08.2019 року внесені відомості до ЄРДР та зареєстровано кримінальне провадження №12019160490002905 за ст. 357 ч. 1 КК України з приводу зникнення документів та вжиття заходів до невстановленої особи, яка під час керівництва арбітражного керуючого Афоніна Д.О. таємно викрала документи фінансово-господарської діяльності Товариства.

Надано звітність за формою № 1-НКРЕ (місячна) «Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії» за кожен місяць 2015 року, 2016 року, 2017 року. Крім того, ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.

Надано звітність за формою № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) «Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії» за 4 квартали 2015 року, за І, III, IV квартали 2016 року; за І, III, IV квартали 2017 року. Крім того, ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.

Щодо фінансової звітності за І - III квартали 2015 року та за 2015 рік, за І - III квартали 2016 року та за 2016 рік, за І - III квартали 2017 року, за III квартал 2018 року, то ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.

ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й АКТИ ЇХ ЗАСТОСУВАННЯ. ВИСНОВКИ СУДУ

Правовий статус Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, її завдання, функції, повноваження та порядок їх здійснення визначенні Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг".

Відповідно до ст. 1 Законом України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - Регулятор), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Згідно ст.3 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України.

Регулятор здійснює державне регулювання шляхом: 1) нормативно-правового регулювання у випадках, коли відповідні повноваження надані Регулятору законом; 2) ліцензування діяльності у сферах енергетики та комунальних послуг; 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом; 4) державного контролю та застосування заходів впливу; 5) використання інших засобів, передбачених законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 3) сприяння інтеграції ринків електричної енергії, природного газу України з відповідними ринками інших держав, зокрема в рамках Енергетичного Співтовариства, співпраці з Радою регуляторів Енергетичного Співтовариства, Секретаріатом Енергетичного Співтовариства та національними регуляторами енергетики інших держав; 4) забезпечення захисту прав споживачів товарів, послуг у сферах енергетики та комунальних послуг щодо отримання цих товарів і послуг належної якості в достатній кількості за обґрунтованими цінами; 5) сприяння транскордонній торгівлі електричною енергією та природним газом, забезпечення інвестиційної привабливості для розвитку інфраструктури; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

За приписами ст.14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", засідання Регулятора є основною формою його роботи як колегіального органу. Порядок організації роботи Регулятора, зокрема проведення його засідань, визначається регламентом, що затверджується Регулятором, та підлягає оприлюдненню на його офіційному веб-сайті. Засідання Регулятора проводяться у формі відкритих слухань. На відкритих слуханнях розглядаються всі питання, розгляд яких належить до повноважень Регулятора, крім питань, що містять таємну інформацію. У разі розгляду Регулятором питання, що містить таємну інформацію, порядок доступу до якої регулюється законом, Регулятор приймає рішення про розгляд такого питання в режимі закритого слухання.

Приписами ст.19 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" визначено, що Регулятор здійснює державний контроль за дотриманням суб`єктами господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, законодавства у відповідних сферах та ліцензійних умов шляхом проведення планових та позапланових виїзних, а також невиїзних перевірок відповідно до затверджених ним порядків контролю. Перевірка проводиться на підставі рішення Регулятора. Для проведення перевірки створюється комісія з перевірки, що складається не менш як із трьох представників центрального апарату та/або територіальних органів Регулятора. Під час здійснення державного контролю Регулятор має право:1) вимагати від суб`єкта господарювання усунення виявлених порушень вимог цього Закону та законів, що регулюють діяльність у сфері енергетики та комунальних послуг, і ліцензійних умов; 2) фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу чи кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу; 3) вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю; 4) призначати експертизу, одержувати пояснення, довідки, копії документів, відомості з питань, що виникають під час державного контролю; 5) приймати обов`язкові до виконання суб`єктом господарювання, що провадить діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, рішення про усунення виявлених порушень; 6) накладати штрафні санкції та вживати заходів, передбачених законом.

Відповідно до ст.22 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг", суб`єкти господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, несуть відповідальність за правопорушення у сферах енергетики та комунальних послуг, визначені законами України "Про електроенергетику", "Про природні монополії", "Про комбіноване виробництво теплової та електричної енергії (когенерацію) та використання скидного енергопотенціалу", "Про засади функціонування ринку електричної енергії України", "Про ринок природного газу", "Про трубопровідний транспорт", "Про теплопостачання", "Про питну воду та питне водопостачання", "Про державне регулювання у сфері комунальних послуг" та іншими законами, що регулюють відносини у відповідних сферах.

Частиною 7 ст. 19 Закону визначені підстави для проведення позапланової виїзної перевірки, зокрема, перевірка виконання рішень Регулятора щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планових або позапланових перевірок.

Як вбачається з матеріалів справи позивачем на виконання постанови від 02.07.2019 р. № 1325, вчинені наступні дії:

Листом від 27.06.2019 року № 27.06.2019 № 01/06-642 направлено заяву про анулювання ліцензії; Відомості про місця та засоби провадження господарської діяльності з виробництва теплової енергії (Додаток № 2 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії п. 1.6.), заява на отримання ліцензії з виробництва електричної енергії Додаток № 1 до Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії п. 1.5.). На підставі кур`єрської накладної з ТОВ «ПОНІ- ЕКСПРЕС» № 27-3453-2515 від 27.06.2019 року було направлено зазначений лист кур`єром, а відповідно звіту з розсипки з сайту ТОВ «ПОНІ-ЕКСПРЕС» вказані документи було отримано НКРЕКП 01.07.2019 року.

Забезпечено публікацію власному веб-сайті в мережі Інтернет річної фінансової звітності за 2017 - 2018 роки та було повідомлено НКРЕКП.

На момент початку проведення перевірки керівником АТ «Одеська ТЕЦ» був в.о. керівника Афонін Д.О., якого призначено на підставі ухвали Господарського суду Одеської області від 15.01.2019 року в справі про визнання банкрутом ПАТ «Одеська ТЕЦ», до призначення керівника ПАТ «Одеська ТЕЦ» в установленому законом порядку, який до початку проведення перевірки, не надав комісії з перевірки жодного документа. Крім того, на підставі протоколу № 1 від 24.05.2019 року на засіданні Наглядової ради Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» було призначено тимчасово виконуючого обов`язки Генерального директора АТ «Одеська ТЕЦ» Мішину Ганну Миколаївну. Реєстрація змін керівника юридичної особи - АТ «Одеська ТЕЦ» в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відбулась тільки 27.05.2019 року о 12-24 годині, тобто вже після часу початку планової перевірки. На підтвердження вказаного комісії з проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 року до 07.06.2019 було надано копію виписки з ЄДРПОУ від 27.05.2019 року, копію наказу від 27.05.2019 року № 228 про вступ на посаду. Т.в.о. генерального директора АТ «Одеська ТЕЦ» Мішина Г.М. після проведеної реєстрації змін керівника юридичної особи АТ «Одеська ТЕЦ» в ЄДРПОУ, повідомила голову комісії з перевірки, що витребувані документи для проведення перевірки будуть надані в ході проведення перевірки. При цьому, АТ «Одеська ТЕЦ» в ході проведення перевірки було надано наявні на Товаристві документи. Щодо надання інших документів та інформації було надано пояснення, що у зв`язку з ненаданням певних документів та інформації від попереднього керівника до Т.в.о. Генерального директора АТ «Одеська ТЕЦ» Мішиної Г.М., немає можливості їх надати комісії з перевірки з об`єктивних причин.

Вжито наступні заходи з розшуку зниклих документів, а саме: наказом від 13.06.2019 року № 264 вирішено у встановлений термін провести визначені заходи з метою встановлення наявних на Товаристві документів щодо діяльності АТ «Одеська ТЕЦ», включаючи статутні документи та первинну документацію, печаток та штампів, матеріальних цінностей, рухомого та нерухомого майна. Наказом по Товариству від 21.07.2019 року № 299а вирішено проведення позапланової інвентаризації станом на 31.07.2019 року. Наказом по Товариству від 10 вересня 2019 року № 349 було продовжено термін виконання заходів, встановлених наказом від 13.06.2019 року № 264.

На підставі заяви т.в.о. Генерального директора АТ «Одеська ТЕЦ» Мішиної Г.М. 03.08.2019 року внесені відомості до ЄРДР та зареєстровано кримінальне провадження № 12019160490002905 за ст. 357 ч. 1 КК України з приводу зникнення документів та вжиття заходів до невстановленої особи, яка під час керівництва арбітражного керуючого Афоніна Д.О. таємно викрала документи фінансово-господарської діяльності Товариства.

Надано звітність за формою № 1-НКРЕ (місячна) «Звіт про використання палива ліцензіатом з виробництва електричної та теплової енергії» за кожен місяць 2015 року, 2016 року, 2017 року. Крім того, ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.

Надано звітність за формою № 6-НКРЕ-енерговиробництво (квартальна) «Звіт про ліцензовану діяльність суб`єктів господарювання з виробництва електричної та теплової енергії» за 4 квартали 2015 року, за І, III, IV квартали 2016 року; за І, III, IV квартали 2017 року. Крім того, ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.

Щодо фінансової звітності за І - III квартали 2015 року та за 2015 рік, за І - III квартали 2016 року та за 2016 рік, за І - III квартали 2017 року, за III квартал 2018 року, то ці документи надавались під час проведення планової перевірки в період з 27.05.2019 по 07.06.2019 року.

Окремо слід зазначити, що вказаним правовідносинам надано оцінку у справі №420/4866/19 за позовом Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправними та скасування постанов.

Так, рішенням від 15.11.2019 р. зокрема, визнано протиправною та скасовано Постанову від 02.07.2019 року №1325 «Про накладання штрафу на АТ «Одеська ТЕЦ» за порушення ліцензійних умов з виробництва електричної енергії та здійснення заходів регулювання».

Вказане рішення не набрало законної сили.

В свою чергу суд, вважає за необхідне вказати, що оскаржувана постанова про проведення позапланової перевірки прийнята з посиланням на п. 4 ч. 7. ст. 19 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг».

Ліцензіат не погодився із прийнятою НКРЕКП 02.07.2019 року постановою №1325, скористався наданим йому правом на оскарження відповідно до ст. 55 Конституції України.

Конституція України має найвищу юридичну силу, поряд з іншими нормативними актами, та містить норми прямої дії, відповідно право на оскарження в суді рішень органів державної влади не може бути обмежене та не допускається.

А проведення позапланової перевірки з приводу перевірки виконання постанови НКРЕКП від 02.07.2019 року № 1325 щодо усунення порушень вимог законодавства, прийнятих за результатами планової перевірки АТ «Одеська ТЕЦ» під час провадження господарської діяльності з виробництва електричної енергії, до моменту вирішення спору щодо оскарження постанови НКРЕКП від 02.07.2019 року № 1325, порушує право Ліцензіата (АТ «Одеська ТЕЦ») на оскарження рішень Регулятора (НКРЕКП), право гарантоване ст. 55 Конституції України, ст. 6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод, та свідчить про протиправність постанови НКРЕКП від 24 жовтня 2019 року №2244.

Прийняття суб`єктом владних повноважень рішення акта індивідуальної дії, що породжує для адресата певні права та обов`язки, можливе виключно за наявності відповідної правової (юридичної) підстави, яка повинна бути належною.

Правова (юридична) підстава сукупність передбачених правом обставин, умов, фактів і передумов, що забезпечують настання юридичних наслідків; має нормативне закріплення, визначений зміст, вичерпний характер, враховує особливості певного випадку та породжує юридичні наслідки.

Правовою (юридичною) підставою для прийняття оскаржуваної Постанови НКРЕКП від 24 жовтня 2019 року № 2244, слугував саме Акт перевірки №197 та прийнята за його наслідками постанова №1325 від 02.07.2019 року, який, як встановлено судом,в свою чергу постанова №1325 від 02.07.2019 року, визнана протиправною та скасована судом.

Окремо також слід зазначити, що обґрунтуванні до проекту постанови не надано оцінки документам, які надійшли до НКРЕКП на виконання Постанови №1325 01.07.2019 року. При цьому, отримання таких документів не заперечується відповідачем, однак останнім не обґрунтовано а ні прийняття таких документів, а ні їх відхилення.

Таким чином, на думку суду, відсутність аналізу наданих позивачем унеможливлює призначення перевірки, оскільки сама суть проведення позапланової перевірки - це перевірка виконання Постанови.

Доктрина «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree) сформульована Європейським судом з прав людини у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України».

Відповідно до цієї доктрини, якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж («Гефген проти Німеччини»). Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини.

На думку ЄСПЛ, надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що без належної оцінки документів, які надані позивачем на виконання постанови, стверджувати про наявність підстав для проведення позапланової перевірки неможливо.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити, що розглядаючи питання, які мають загальний інтерес, органи державної влади повинні діяти коректно, дуже послідовно.

Європейській суд з прав людини вказував, що поняття "майно" в розумінні статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод охоплює поняття "правомірні очікування" тобто законні сподівання вчиняти певні дії відповідно до виданого державними органами дозволу. (Справа "Пайн Велі Девелопмент Лтд. та інші проти Ірландії").

Суд неодноразово підкреслював особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" Онер`їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" "Москаль проти Польщі").

Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (рішення у справах "Лелас проти Хорватії", "Тошкуце та інші проти Румунії") і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (рішення у справах "Онер`їлдіз проти Туреччини", "Беєлер проти Італії").

Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам.

Як охоронець громадського порядку держава має моральне зобов`язання бути взірцевою, вона повинна стежити за тим, щоб такими були й державні органи, що захищають публічний порядок (рішення ЄСПЛ від 19.06.2001 у справі "Звежинський проти Польщі" (заява № 34049/96).

Окремо слід зазначити, що здійснення державного контролю, проводиться у формі планових та позапланових перевірок за наявності встановлених підстав діючим законодавством.

З огляду на вказане, суд визначає, що принцип пропорційності, на відміну від інших загальноправових принципів, спрямований безпосередньо на визначення необхідності втручання державних органів у права та свободи осіб, ступеня такого втручання і має на меті захист прав та свобод від надмірного правообмеження.

Принцип пропорційності зазвичай пов`язується зі справедливістю, яка є складною та багатогранною категорією. Ще Аристотель поєднував розподільчу справедливість із категорією "пропорційності" і зазначав, що "справедливе є щось пропорційне. Пропорційність - це середина, і справедливе полягає в пропорційності".

З часом ідею пропорційності було втілено у принцип пропорційності, сформований практикою Федерального Конституційного Суду Німеччини (який ще у 1965 році в одному зі своїх рішень визначив його неписаним конституційним принципом, який походить з принципу верховенства права) та Європейського суду з прав людини. Цей принцип полягає у пропорційно обґрунтованому співвідношенні між метою обмеження певного права людини і засобами, що використовуються державою для такого обмеження. Його призначення насамперед виявляється у стримуванні втручання держави у права людини та збалансуванні публічних і приватних інтересів, внаслідок чого обмеження прав людини державними органами заради відповідного публічного інтересу повинно бути виправдано, а міра цих обмежень має бути необхідною та обґрунтованою.

Юридична відповідальність має на меті досягти основних результатів, яких прагне досягти Держава, притягуючи правопорушника до відповідальності.

Метою юридичної відповідальності є, зокрема, охорона правопорядку; захист прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб від незаконних посягань; виховання правопорушника, тобто вплив на його свідомість з метою недопущення ним повторного вчинення проступку (злочину); профілактика правопорушень, тобто вплив на інших осіб для запобігання правопорушенням з їхнього боку.

Одним з принципів юридичної відповідальності є її доцільність, що полягає у відповідності міри впливу, яка застосовується до правопорушника, меті юридичної відповідальності. Тобто міра відповідальності повинна бути такою, щоб вона сприяла виправленню та перевихованню правопорушника. Якщо ж мета юридичної відповідальності досягнута, то доцільність припускає пом`якшення відповідальності або навіть звільнення від неї у випадках малозначності правопорушення, відсутності шкідливих наслідків тощо.

З огляду на встановлене НКРЕКП під час прийняття рішень про проведення позапланового заходу (виїзної перевірки) не керувалося засадами пропорційності, недискримінаційності та розумності.

Окремо також слід зазначити, що відповідно до ч. 11 ст. 7 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності", яким керується Регулятор, визначено, що у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк припису, розпорядження, рішення, іншого розпорядчого документа про усунення порушень, виявлених під час здійснення заходу нагляду (контролю), фінансові та адміністративні санкції, заходи реагування до суб`єкта господарювання, його посадових осіб не застосовуються.

До того ж, ще необхідно зазначити й про те, що у відповідності до ст.ст.11, 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Згідно практики Європейського суду з прав людини та зокрема, рішення у справі "Серявін та інші проти України" від 10 лютого 2010 року, заява 4909/04, суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі Руїс Торіха проти Іспанії від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п.29).

Відповідно до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ч.1 ст. 139 КАСУ, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" та ст. 6 КАСУ, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права. справі "East/West Alliance Limited" проти України" Європейський суд із прав людини, оцінюючи вимогу заявника щодо здійснення компенсації витрат виходив з того, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі "Ботацці проти Італії", заява №34884/97, п. 30,).

З урахуванням як національного законодавства, так і практики ЄСПЛ суд вважає правомірним стягнення з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг за рахунок державних асигнувань на користь Акціонерного товариства «ОДЕСЬКА ТЕЦ» суму судового збору за подання адміністративного позову, оскільки вона була фактично сплачена, зарахована на відповідний рахунок і була "неминучою", так як сплати судового збору є умовою для відкриття провадження по справі.

Керуючись ст. ст. 2, 12, 139, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Акціонерного товариства «Одеська ТЕЦ» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною та скасування постанови - задовольнити повністю.

Визнати протиправною та скасувати Постанову від 24.10.2019 року №2244 «Про проведення позапланової перевірки АТ «Одеська ТЕЦ».

Стягнути з Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг на користь АТ «ОДЕСЬКА ТЕЦ» суму судового збору за подання адміністративного позову за:

квитанцією №350 від 07.11.2019 року у сумі 1 921,00 грн. (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна гривня 00 коп.).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

Акціонерне товариство "Одеська ТЕЦ" - адреса: 65003, м. Одеса, вул. Церковна, 29, код ЄДРПОУ 05471158, телефон: (048) 738 62 51, електронна пошта: office@otec.odessa.ua

Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг - адреса: 03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133, тел. (044) 204 70 20 , e-mail: box@nerc.gov.ua

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.