Рішення № 86378744, 16.12.2019, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 420/4568/19

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року м. Одеса

Одеський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Потоцької Н.В.

за участю секретаря Захарчука О.В.

сторін:

позивача ОСОБА_1

представника відповідачів Горнецької М.В.

третьої особи не з`явився

розглянувши за правилами загального позовного провадження (у відкритому судовому засіданні по суті) адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у місті Миколаєві ОСОБА_5, Державного бюро розслідувань України; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - заступник начальника другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у місті Миколаєві ОСОБА_4 про визнання дій незаконними та зобов`язання ініціювати проведення службового розслідування,

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Одеського окружного адміністративного суду перебуває адміністративна справа за позовом ОСОБА_1 до в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у місті Миколаєві ОСОБА_5, Державного бюро розслідувань України; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - заступник начальника другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у місті Миколаєві ОСОБА_4, в якому позивач просить:

- визнати незаконними дії в.о. директора Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_5 за фактом перебування на посаді заступника начальника другого слідчого відділу громадянина ОСОБА_4 означеного закладу без передбаченого Законом України «Про ДБР» наказу;

- зобов`язати в.о. директора Територіального управління ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_5 ініціювати проведення службового розслідування за фактом систематичного зволікання заступником начальника другого слідчого відділу ОСОБА_4 своїх посадових обов`язків.

Адміністративний позов обґрунтовано наступним.

В.о. директора Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві, ОСОБА_5 у своїй роботі на керівній посаді припускається не просто деяких випадкових, незначних порушень Закону України «Про ДБР», а у своїй службовій діяльності допускає системних порушень організаційних засад та завдань діяльності ДБР.

На інформаційний запит щодо надання ОСОБА_1 копії наказу директора Держаного бюро розслідувань в Україні про призначення громадянина ОСОБА_4 заступником начальника Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Миколаєві для оскарження призначення на відповідальну посаду особи, яка зарекомендувала себе не з кращого боку на попередній роботі у якості слідчого прокуратури Одеської області за фактом зволікання слідства 7 кримінальних справ, які перебували у його провадженні після того, як були порушені за заявами та відповідними ухвалами судів.

Відповідач, порушуючи Закон України «Про Державне бюро розслідувань» та «Кодекс законів про працю України», зволікає своїм безпосереднім посадовим обов`язком в.о. директора державного закладу - Територіального управління ДБР у м. Миколаєві повідомив, що наказ про призначення громадянина ОСОБА_4 на посаду заступника начальника Другого слідчого відділу слідчого управління ДБР у м. Миколаєві не видався.

Не з`ясовано яким чином громадянина ОСОБА_4 , відповідно протоколу засіданню Конкурсної комісії № 2 від 17.08.2018 р. за №38 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у ДБР було рекомендовано для призначення на посаду заступника начальника другого слідчого відділу Територіального управління ДБР у м. Миколаєві, коли з 15 кримінальних проваджень, порушених за відповідними Ухвалами суддів Приморського районного суду м. Одеси , яким зобов`язано прокурора Одеської області внести відомості про кримінальні злочини, викладені у заявах ОСОБА_1 до ЄРДР та розпочати слідство, майже 50 відсотків вкрай недбало здійснював слідчий ОСОБА_4 , за результатом роботи по жодній з цих справ слідство навіть не було розпочато.

Таким чином, за час перебування громадянина ОСОБА_4 на посаді слідчого прокуратури Одеської області по 7 кримінальним справам, які були порушені за заявами ОСОБА_1 та відповідними ухвалами судів і перебували у провадженні ОСОБА_4 , відбувалося не слідство, а приховування матеріалів кримінального провадження від його проведення.

На даний час, 5 з 7 кримінальних проваджень, зухвало прихованих слідчим ОСОБА_4 за час перебування (саме перебування, на підставі відсутності жодних результатів роботи), поновлено відповідними судовими ухвалами суддів вже Заводського районного суду м. Миколаєва, і на підставі того що ОСОБА_4 знаходиться вже на керівній посаді, то він буде не тільки здійснювати слідчі дії, а навіть контролювати роботу цілого слідчого відділу.

На даний час ніщо не заважає громадянину ОСОБА_4 обіймати відповідальну посаду, на яку він був призначений з випробувальним терміном (!) нічого не робити, зокрема надсилання у якості відповідей зухвало - ганебних відписок, виклики до суду на судові засідання з розгляду скарг на його бездіяльність зухвало - ганебно зволікати, покладаючись, при цьому, на протиправне сприяння відповідача. .

22.01.2019 р. ОСОБА_1 звернувся із заявою про кримінальне правопорушення, злочин вчинений колегією суддів П`ятого окружного адміністративного суду під головуванням судді Кравченко К.В. у складі Вербицької Н.В., Джабурія О.В., який полягає у винесенні ними завідомо неправосудної постанови по справі №815/2475/18, на підставі не Закону, а тверджень, які суперечать здоровому глузду, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 375 КК України, до Територіального управління ДБР у м. Миколаєві.

У якості відповіді, отримав зухвало - ганебну відписку за підписом ОСОБА_4 ., яку оскаржив у відповідності до ст. ст. 303-306 КПК України до суду.

Позивач обґрунтовано вважає, що на перешкоді вищеперерахованим правопорушенням стоїть зухвале зволікання посадовими обов`язками відповідачем. Наголошую, що такий стан справ є не просто незаконним, а насамперед неприпустимим.

Процесуальні дії.

02.08.2019 року відкрито провадження по справі в порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 29.08.2019 року.

Ухвалою суду від 02.08.2019 року залучено в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - заступника начальника другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у місті Миколаєві Шведчикова Костянтина Костянтиновича.

Відповідно ст. 162 КАС України відповідачу встановлено п`ятнадцятиденний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження для подання відзиву на позовну заяву.

Ухвалу про відкриття провадження по справі та копію позову з додатками отримано представником відповідача в.о. Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у місті Миколаєві ОСОБА_5 12.08.2019 року, що підтверджується матеріалами справи.

Ухвалою суду від 13.08.2019 року призначено розгляд справи в режимі відеоконференції на 29.08.2019 року.

Підготовче засідання 29.08.2019 року не відбулось у зв`язку із технічними причинами (відсутність стабільного інтернет зв`язку), оголошено перерву до 04.09.2019 року.

У підготовчому засіданні 04.09.2019 року оголошено перерву до 18.09.2019 року за заявою позивача у зв`язку із наданням часу для подачі заяви про відвід судді.

Ухвалою суду від 18.09.2019 року визнано необґрунтованою заяву позивача за вх.№ЕП/6748/19 про відвід головуючого судді Потоцької Н.В. та зупинено провадження у справі до вирішення питання про відвід.

Ухвалою суду від 20.09.2019 року у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Потоцької Н.В. по адміністративній справі №420/4568/19 відмовлено.

Підготовче засідання призначено на 02.10.2019 року.

02.10.2019 року підготовче засідання відкладено на 07.10.2019 року у зв`язку з тим, що Котовський міськрайонний суд Одеської області був відсутній у мережі.

Ухвалою суду від 07.10.2019 року, занесеною до протоколу судового засідання, поновлено провадження по справі.

07.10.2019 року ухвалою суду із занесенням до протоколу судового засідання задоволено клопотання представника відповідача за вхід. №ЕП/6259/19 від 28.08.2019 року та вхід. №31314/19 від 02.09.2019 року та залучено до участі у справі в якості співвідповідача -Державне бюро розслідувань України.

Ухвалою суду від 07.10.2019 року в задоволенні клопотання представника відповідача про закриття провадження по справі в частині позовних вимог відмовлено.

Ухвалою суду від 07.10.2019 року продовжено строк для проведення підготовчого провадження на 30 днів. Підготовче засідання призначено на 30.10.2019 року.

30.10.2019 року оголошено перерву у підготовчому засідання за клопотанням представника ДБР України, наступне засідання призначено на 14.11.2019 року.

14.11.2019 року підготовче провадження по справі закрито та призначено розгляд справи по суті на 11.12.2019 року.

28.08.2019 року за вх. №ЕП/6260/19 представником відповідача (в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_5) через канцелярію суду надано відзив на адміністративний позов та письмові докази.

Відзив обґрунтовано наступним.

Щодо позовних вимог про визнання дій в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_5 за фактом перебування на посаді заступника начальника другого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Миколаєві громадянина ОСОБА_4 без передбаченого Законом України «Про ДБР» наказу незаконними, відповідач звертає увагу на наступне.

Відповідно до пункту 3 статті 14 закону України «Про Державне бюро розслідувань» на службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у цих підрозділах затверджуються Директором Державного бюро розслідувань. Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад, визначених у частині першій статті 10, частині першій статті 13 та частині першій статті 24 цього Закону, здійснюється за результатами відкритого конкурсу, що проводиться конкурсною комісією з проведення конкурсу на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань, положення про яку затверджує Директор Державного бюро розслідувань. Конкурс проводиться у порядку, затвердженому Директором Державного бюро розслідувань на основі Типового порядку проведення відкритого конкурсу, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Порядок проведення конкурсу для призначення - на посади у Державному бюро розслідувань, затверджено наказом Державного бюро розслідувань від 14 лютого 2018 року № 13 (далі - Порядок), зареєстровано в Міністерстві юстиції України 15 лютого 2018 року за № 176/31628 (із змінами, внесеними згідно з наказом Державного бюро розслідувань № 70 від 26.06.2018).

На підставі заяви ОСОБА_4 від 24 жовтня 2018 року, протоколу засідання конкурсної комісії №2 від 17 серпня 2018 року №38, рекомендації від 12.09.2018 № 01-2339, видано наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві від 24.10.2018 №14-ос, відповідно до якого ОСОБА_4 призначено на посаду заступника начальника Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, за результатом конкурсу з 26 жовтня 2018 року, з випробувальним строком шість місяців.

Отже, позовна вимога щодо визнання дій в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_5 за фактом перебування на посаді заступника начальника другого слідчого відділу Територіального управління ДБР у м. Миколаєві громадянина ОСОБА_4 без передбаченого Законом України «Про Державне бюро розслідувань» наказу незаконними, є безпідставною, необгрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню.

Зазначене обумовлює висновок, що ОСОБА_4 прийнятий на службу до Державного бюро розслідувань відповідно до вимог пункту 3 статті 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань».

Щодо позовної вимоги про зобов`язання в.о. директора Територіального управління ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_5 ініціювати проведення службового розслідування за фактом систематичного зволікання заступником начальника другого слідчого відділу ОСОБА_4 своїх посадових обов`язків відповідач зазначає наступне.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 19 КАС України, юрисдикцій адміністративних судів поширюється на справи в публічно - правових спорах, зокрема: у спорах фізичних, чи юридичних осіб із суб`єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи індивідуальних актів), дій чи бездіяльності, крім випадків, коли для розгляду таких спорів законом встановлено інший порядок судового провадження.

Проте, юрисдикція адміністративних судів не поширюється на справи, що мають вирішуватися у порядку кримінального судочинства (пункт 2 частини другої статті 19 КАС України).

При вирішенні питання щодо поширення юрисдикції адміністративного суду на певну справу слід з`ясувати наявність у відповідача повноважень на здійснення владних управлінських функцій у відношенні до позивача.

Із змісту позову вбачається, що позивач 22.01.2019 звернувся із заявою про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 с. 375 КК України, вчинене, на думку заявника, колегією суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду.

Отримавши лист, підписаний ОСОБА_4 відповідно до якого заявнику було повідомлено про відсутність підстав для внесення відомостей заяви до ЄРДР, позивач оскаржив вказане рішення до суду у відповідності до вимог ст.ст. 303-306 КПК України.

Отже, позивач вважає, що заступником начальника Другого слідчого відділу ТК ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_4 допускається систематичне невиконання посадових обов`язків під час проведення досудового розслідування, порушення наказів, інструкцій щодо порядку внесення відомостей до ЄРДР та зволікання проведення слідчих дій.

Згідно із частиною першою статті 1 КПК, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.

Конституційний Суд України у рішенні від 23.05.2001 № б-рп/2001 зазначив, що кримінальне судочинство - це врегульований нормами КПК України порядок діяльності органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури і суду (судді) щодо порушення, розслідування, розгляду і вирішення кримінальних справ, а також діяльність інших учасників кримінального процесу - підозрюваних, обвинувачених, підсудних, потерпілих, цивільних позивачів і відповідачів, їх представників та інших осіб з метою захисту своїх конституційних, прав, свобод та законних інтересів. Захист прав і свобод людини не може бути надійним без надання їй можливості при розслідуванні кримінальної справи оскаржити до суду окремі процесуальні акти, дії чи бездіяльність органів дізнання, попереднього слідства і прокуратури. Але таке оскарження може здійснюватися у порядку, встановленому КПК України, оскільки діяльність посадових осіб, як і діяльність суду, має свої особливості та не належить до управлінської сфери.

Згідно зі статтею 24 КПК України, кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Порядок оскарження рішень, дій чи бездіяльності органів досудового розслідування: чи прокурора під час досудового розслідування визначено у параграфі 1 глави 26 КПК України.

Пунктом 1 частини першої статті 303 КПК передбачено вичерпний перелік рішень, дії чи бездіяльності слідчого або прокурора на досудовому провадженні, які можуть бути оскаржені, серед яких, зокрема: бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті і 69 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування: рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Згідно із частиною другою цієї ж статті скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.

Отже, звернення до суду з позовними вимогами про зобов`язання в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у м. Миколаєві ОСОБА_5 ініціювати проведення службового розслідування за фактом систематичного зволікання заступником начальника другого слідчого відділу Шведчиковим К.К своїх посадових обов`язків, обумовлене неналежним, на думку позивача, реагуванням відповідача на заяву про злочин, та невчиненням посадовою особою Другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДРБ у м. Миколаєві передбачених КПК процесуальних дій.

У межах спірних правовідносин позивач і відповідач діють як учасники кримінального провадження, права і обов`язки яких визначені кримінальним процесуальним законом, тому спір у цій справі не може бути предметом розгляду в адміністративному суді.

До вказаного висновку приходить ВП ВС у постанові від 03 квітня 2019 року у справі №813/1595/18.

02.09.2019 року засобами електронної пошти (вхід.№ЕП/6330/19) та 03.09.2019 року через канцелярію суду (вхід.№31406/19) надійшла відповідь на відзив.

11.11.2019 року через канцелярію суду за вхід.№41863/19 надійшов відзив на позов представника ДБР України.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ ВСТАНОВЛЕНІ СУДОМ

Протоколом № 6 від 23.04.2018 року засідання конкурсної комісії №2 прийнято рішення стосовно затвердження списку кандидатів, документи яких відповідають встановленим вимогам для участі у конкурсі на зайняття вакантних посад у Державному бюро розслідувань, та прийнято рішення стосовно допуску таких кандидатів до участі у конкурсі (серед вказаних кандидатів - ОСОБА_4 ).

Протоколом № 24 від 11.06.2018 засідання конкурсної комісії № 2 затверджено рішення допустити до участі у конкурсі та затвердити загальний список кандидатів для призначення на вакантні посади у ДБР, до якого включено кандидата на посаду ОСОБА_4 .

Відповідно до протоколу засідання конкурсної комісії №2 від 09.07.2018 № 30 ОСОБА_4 за результатами виконання завдань практичного характеру був включений до списку кандидатів, які набрали необхідний прохідний бал та допущений до співбесіди.

Згідно з рейтингом кандидатів (додаток №1 до протоколу №30 від 09.07.2018) ОСОБА_4 набрав 92 бали, при встановленому прохідному балі за результатами тестування - 33 бали та за результатами виконання практичного завдання - 33 бали.

Протоколом засідання конкурсної комісії № 2 від 17.08.2018 № 38 затверджено рішення щодо визначення переможців конкурсу, відповідно до якого на посаду заступника начальника другого відділу територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві визначено переможцем ОСОБА_4 та рекомендовано Директору ДБР Трубі Р.М. для призначення на відповідну посаду.

У Рекомендації Конкурсної комісії № 2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань для призначення на посаду заступника начальника другого слідчого відділу територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, ОСОБА_4 зазначено:

«Державним бюро розслідувань наказом від 02.04.2018 № 42 оголошено конкурс на посаду заступника начальника другого слідчого відділу територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві.

Відповідно до Розділів VII та IX Порядку проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, затвердженого наказом Державного бюро розслідувань від 14.02.2018 № 13, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 15.02.2018 за № 176/31628 (далі - Порядок), Конкурсною комісією № 2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань переможцем на цю посаду визначено ОСОБА_4 .

Відповідне рішення зафіксовано у Протоколі № 38 засідання Конкурсної комісії №2 від 17.08.2018.

ОСОБА_4 відповідає кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності затвердженим на посаду, набрав 42 бали за результатами тестування на знання законодавства України та 50 балів за результатами виконання модельних завдань практичного характеру, успішно пройшов усі етапи конкурсного відбору.

Під час проведення конкурсного відбору Конкурсною комісією № 2 не встановлено обставин, що обмежують право кандидата на призначення на посади у Бюро, встановлені статтею і 5 Закону України «Про Державне бюро розслідувань».

Конкурсна комісія № 2 рекомендує призначити на посаду заступника начальника другого слідчого відділу територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, ОСОБА_4 ».

На підставі заяви ОСОБА_4 від 24 жовтня 2018 року, протоколу засідання конкурсної комісії №2 від 17 серпня 2018 року №38, рекомендації від 12.09.2018 № 01-2339, видано наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві від 24.10.2018 №14-ос, відповідно до якого ОСОБА_4 призначено на посаду заступника начальника Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, за результатом конкурсу з 26 жовтня 2018 року, з випробувальним строком шість місяців.

01.02.2019 року ОСОБА_1 звернувся із запитом на інформацію до в.о. Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у місті Миколаєві ОСОБА_5 в якому просив відповідно до ст. 19 Закону України «Про доступ до публічної інформації» надати інформацію:

Копію наказу директора ДБР в Україні про призначення громадянина ОСОБА_4 заступника начальника Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві для оскарження призначення на відповідальну посаду зухвалого корупціонера, ледаря, і неробу у суді.

13.02.2019 р. за № 12/07-1105-19 ОСОБА_1 повідомлено:

«…Відповідно до пункту 2 частини 3 статті 13 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» працівників відповідне і о територіального органу призначає на посаду та звільняє з посад директор територіального органу Державного бюро розслідувань. Отже, наказ директора Державного бюро розслідувань про призначення ОСОБА_4 н: посаду заступника начальника Другого слідчого відділу Слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташовано ю у місті Миколаєві не видавався.

Одночасно повідомляємо, що згідно Закону України «Про Державне бюро розслідувань» на службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Призначення на посади у Державне бюро розслідувань здійснюється за результатами відкритого конкурсу.

У відношенні переможців конкурсу відповідно до Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 171; проводиться спеціальна перевірка відомостей щодо претендента на посаду Державною судовою адміністрацією, Національною поліцією України, Міністерством юстиції України, НКЦПФР, Національним агентством з питань запобігання корупції. Міністерством охорони здоров`я України, Міністерством освіти і науки України, Службою безпеки України, Міністерством оборони України.

Відповідно до статті 26 Закону України «Про Державне: бюро розслідувань» до вступу на службу до Державного бюро розслідувань кандидати проходять психофізіологічне дослідження із застосуванням поліграфа.

ОСОБА_4 , відповідно до Протоколу засідання Конкурсної комісії № 2 з проведення відкритого конкурсу для. призначення на посади у Державному бюро розслідувань від 17 серпня 20 Пі року № 38, рекомендовано для призначення на посаду заступника начальника Другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві.

За результатом проходження спеціальної перевірки відомостей щодо претендента на посаду державними органами та психофізіологічного дослідження із застосуванням поліграфу ОСОБА_4 призначений на посаду з випробувальним терміном.…».

Позивачем на адресу в.о. Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у місті Миколаєві ОСОБА_5 надіслана заява датована 04.03.2019 р. з вимогою провести службове розслідування та за порушення норм КПК України й наказів, інструкцій тощо, щодо порядку внесення відомостей про злочин до ЄДР та зволікання розслідування злочинів притягнути до дисциплінарної відповідальності, а саме оголосити невідповідність займаній посаді заступника начальника другого слідчого відділу слідчого управління ТУ ДБР, розташованого у м. Миколаєві К. К. Шведчикову.

РЕЛЕВАНТНІ ДЖЕРЕЛА ПРАВА Й ВИСНОВКИ СУДУ.

У «Науковому висновку щодо меж дискреційного повноваження суб`єкта владних повноважень та судового контролю за його реалізацією», опублікованому на офіційному сайті Верховного Суду, зазначено, що «дискреційне повноваження може полягати у виборі діяти, чи без діяти, а якщо діяти, то у виборі варіанту рішення чи дії серед варіантів, що прямо або опосередковано закріплені у законі».

Конституція України (в редакції станом на 30.09.2016 року) містить статтю 124 «…Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.», яка визначає можливість судового захисту за наявності юридичного спору.

В даній справі підставою виникнення юридичного спору стали, на думку позивача, дії в.о. директора Територіального управління ДБР, розташованого у м. Миколаєві ОСОБА_5 за фактом перебування на посаді заступника начальника другого слідчого відділу громадянина ОСОБА_4 без передбаченого Законом України «Про ДБР» наказу та зобов`язання ініціювати проведення службового розслідування за фактом систематичного зволікання заступником начальника другого слідчого відділу ОСОБА_4, своїх посадових обов`язків.

Щодо позовних вимог про визнання дій в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_5 за фактом перебування на посаді заступника начальника другого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Миколаєві громадянина ОСОБА_4 без передбаченого Законом України «Про ДБР» наказу незаконними.

Відповідно до пункту 3 статті 14 закону України «Про Державне бюро розслідувань» на службу до Державного бюро розслідувань приймаються на конкурсній основі в добровільному порядку (за контрактом) громадяни України, які спроможні за своїми особистими, діловими та моральними якостями, віком, освітнім і професійним рівнем та станом здоров`я ефективно виконувати відповідні службові обов`язки. Кваліфікаційні вимоги та критерії професійної придатності для зайняття посад у цих підрозділах затверджуються Директором Державного бюро розслідувань. Призначення на посади у Державному бюро розслідувань, крім посад, визначених у частині першій статті 10, частині першій статті 13 та частині першій статті 24 цього Закону, здійснюється за результатами відкритого конкурсу, що проводиться конкурсною комісією з проведення конкурсу на зайняття посад працівників Державного бюро розслідувань, положення про яку затверджує Директор Державного бюро розслідувань. Конкурс проводиться у порядку, затвердженому Директором Державного бюро розслідувань на основі Типового порядку проведення відкритого конкурсу, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Порядок проведення конкурсу для призначення - на посади у Державному бюро розслідувань, затверджено наказом Державного бюро розслідувань від 14 лютого 2018 року № 13 (далі - Порядок), зареєстровано в Міністерстві юстиції України 15 лютого 2018 року за № 176/31628 (із змінами, внесеними згідно з наказом Державного бюро розслідувань № 70 від 26.06.2018).

Як встановлено судом, Протоколом № 6 від 23.04.2018 року засідання конкурсної комісії №2 прийнято рішення стосовно затвердження списку кандидатів, документи яких відповідають встановленим вимогам для участі у конкурсі на зайняття вакантних посад у Державному бюро розслідувань, та прийнято рішення стосовно допуску таких кандидатів до участі у конкурсі (серед вказаних кандидатів - ОСОБА_4 ).

Протоколом № 24 від 11.06.2018 засідання конкурсної комісії № 2 затверджено рішення допустити до участі у конкурсі та затвердити загальний список кандидатів для призначення на вакантні посади у ДБР, до якого включено кандидата на посаду ОСОБА_4 .

Відповідно до протоколу засідання конкурсної комісії №2 від 09.07.2018 № 30 ОСОБА_4 за результатами виконання завдань практичного характеру був включений до списку кандидатів, які набрали необхідний прохідний бал та допущений до співбесіди.

Згідно з рейтингом кандидатів (додаток №1 до протоколу №30 від 09.07.2018) ОСОБА_4 набрав 92 бали, при встановленому прохідному балі за результатами тестування - 33 бали та за результатами виконання практичного завдання - 33 бали.

Протоколом засідання конкурсної комісії № 2 від 17.08.2018 № 38 затверджено рішення щодо визначення переможців конкурсу, відповідно до якого на посаду заступника начальника другого відділу територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві визначено переможцем ОСОБА_4 та рекомендовано Директору ДБР Трубі Р.М. для призначення на відповідну посаду.

У Рекомендації Конкурсної комісії № 2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань для призначення на посаду заступника начальника другого слідчого відділу територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, ОСОБА_4 зазначено:

«Державним бюро розслідувань наказом від 02.04.2018 № 42 оголошено конкурс на посаду заступника начальника другого слідчого відділу територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві.

Відповідно до Розділів VII та IX Порядку проведення конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань, затвердженого наказом Державного бюро розслідувань від 14.02.2018 № 13, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України від 15.02.2018 за № 176/31628 (далі - Порядок), Конкурсною комісією № 2 з проведення відкритого конкурсу для призначення на посади у Державному бюро розслідувань переможцем на цю посаду визначено ОСОБА_4 .

Відповідне рішення зафіксовано у Протоколі № 38 засідання Конкурсної комісії №2 від 17.08.2018.

ОСОБА_4 відповідає кваліфікаційним вимогам та критеріям професійної придатності затвердженим на посаду, набрав 42 бали за результатами тестування на знання законодавства України та 50 балів за результатами виконання модельних завдань практичного характеру, успішно пройшов усі етапи конкурсного відбору.

Під час проведення конкурсного відбору Конкурсною комісією № 2 не встановлено обставин, що обмежують право кандидата на призначення на посади у Бюро, встановлені статтею 15 Закону України «Про Державне бюро розслідувань».

Конкурсна комісія № 2 рекомендує призначити на посаду заступника начальника другого слідчого відділу територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, ОСОБА_4 ».

На підставі заяви ОСОБА_4 від 24 жовтня 2018 року, протоколу засідання конкурсної комісії №2 від 17 серпня 2018 року №38, рекомендації від 12.09.2018 № 01-2339, видано наказ Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві від 24.10.2018 №14-ос, відповідно до якого ОСОБА_4 призначено на посаду заступника начальника Другого слідчого відділу (відділу з розслідування злочинів, вчинених працівниками правоохоронних органів та у сфері правосуддя) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві, за результатом конкурсу з 26 жовтня 2018 року, з випробувальним строком шість місяців.

Окремо суд звертає увагу, що наказ про призначення громадянина ОСОБА_4 заступником начальника Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві на підставі п. 2 ч. 3 ст. 13, ч. 3 ст. 14 Закону України «Про Державне бюро розслідувань», статті 35 Закону України «Про державну службу» видавався в.о. директора Територіального управління ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_5

До повноважень Директора Державного бюро розслідувань визначених приписами ст. 12 Закону України «Про Державне бюро розслідувань» не віднесено призначення на посади до ТУ Державного бюро розслідувань.

Приписами п. 9 ч. 1 ст. 12 Закону визначено, що Директор Державного бюро розслідувань призначає на посади та звільняє з посад працівників центрального апарату Державного бюро розслідувань, директорів та заступників директорів територіальних органів Державного бюро розслідувань.

В свою чергу, у запиті від 01.02.2019 року позивач просив надати копію наказу директора ДБР в Україні про призначення громадянина ОСОБА_4 заступника начальника Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві.

Як встановлено судом і цілком відповідає національному законодавству, директор ДБР України не видає накази про призначення на посади в територіальних органах ДБР, це повноваження належить керівникам саме територіальних органів ДБР.

В підготовчому засіданні 30.10.2019 року судом досліджено оригінал наказу №14-ос від 24.10.2018 року «Про призначення ОСОБА_4 », копію якого залучено до справи.

Даний наказ підписано в.о. Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у місті Миколаєві ОСОБА_5

З огляду на викладене, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні вимоги позивача про визнання дій в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Миколаєві ОСОБА_5 за фактом перебування на посаді заступника начальника другого слідчого відділу ТУ ДБР у м. Миколаєві громадянина ОСОБА_4 без передбаченого Законом України «Про ДБР» наказу незаконними.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання в.о. директора Територіального управління ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_5 ініціювати проведення службового розслідування за фактом систематичного зволікання заступником начальника другого слідчого відділу ОСОБА_4 своїх посадових обов`язків.

На думку позивача, заступником начальника Другого слідчого відділу ТК ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_4 допускається систематичне невиконання посадових обов`язків під час проведення досудового розслідування, порушення наказів, інструкцій щодо порядку внесення відомостей до ЄРДР та зволікання проведення слідчих дій.

Підстави позову в частині цієї позовної вимоги базуються на нібито порушеннях ОСОБА_4 положень КПК України при розгляді заяви позивача про кримінальне правопорушення від 22.01.2019 року.

При цьому, під час оголошення вступного слова позивач наполягав на тому, що підставою для задоволення вказаної вимоги є виключно заява ОСОБА_1 від 04.03.2019 року, яка адресована в.о. директора Територіального управління ДБР у м. Миколаєві ОСОБА_5, та містить у собі вимогу провести службове розслідування.

Позивач в судовому засіданні зазначив, що вказану заяву направляв засобами поштової кореспонденції, доказів направлення заяви на адресу відповідача не надав, зазначив, що лист направив простим листом (без повідомлення про вручення).

Представник відповідача в судовому засіданні пояснила, що згідно інформації завідувача сектору документального забезпечення ТУ ДБР у м. Миколаєві Алексєєвої Т.В. , в ході перевірки журналів вхідної кореспонденції, звернень громадян та повідомлень про злочини встановлено, що заява ОСОБА_1 від 04.03.2019 до ТУ ДБР у м. Миколаєві не надходила, в підтвердження вказаного надала Службову записку від 11.12.2019 року за підписом Завідувача сектору документального забезпечення ТУ ДБР у м. Миколаєві Алексєєвої Т.В.

Як визначено ч. 1 ст.77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

Доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи (ч. 1 ст. 72 КАСУ).

Отже, позивач по справі має обов`язок довести направлення заяви від 04.03.2019 року. Цей обов`язок ним не виконано. Доказів позивачем не надано.

При цьому, відповідач належними та допустимими доказами довів відсутність вказаної заяви в ТУ ДБР у м. Миколаєві.

Що стосується загальної теорії доказів і доказування, то позиція ЄСПЛ у цьому випадку не бачить ніякої дискримінації, оскільки виходячи зі змісту статті 6 Конвенції, право кожного на захист жодним чином не допускає обмеження держави у виборі правових засобів і їх реалізації в ході звинувачення. На думку ЄСПЛ в даній ситуації принцип рівноправності і змагальності сторін не порушується. У своїх доводах ЄСПЛ виходить з теорії «рівності зброї», тобто зрівнювання сторін не за кількісними ознаками наданих повноважень, а за процесуальним статусом в ході усього процесу, в тому числі і в суді, що підтверджує, наприклад, Постанова ЄСПЛ у справі «Рожков проти РФ» від 31.10.2013. Сам принцип «рівності зброї» передбачає, що кожній зі сторін повинна бути надана розумна можливість представляти свою правову позицію, включаючи свої докази таким чином, щоб вона не була поставлена в значно менш вигідне становище, ніж інша сторона у справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З урахуванням встановленого, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні вказаної вимоги.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії»). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії»). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Згідно зі ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Керуючись ст. ст. 12, 242, 246, 250, 251, 255, 295, 297 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до в.о. директора Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у місті Миколаєві ОСОБА_5, Державного бюро розслідувань України; третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору - заступник начальника другого слідчого відділу Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у місті Миколаєві ОСОБА_4 про визнання дій незаконними та зобов`язання ініціювати проведення службового розслідування - відмовити повністю.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в порядку та у строки, встановлені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.

Пунктом 15.5 розділу VII Перехідні положення КАС України від 03 жовтня 2017 року визначено, що до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи зберігаються порядок подачі апеляційних скарг та направлення їх до суду апеляційної інстанції, встановлені Кодексом адміністративного судочинства України від 06 липня 2005 року.

Апеляційна скарга подається до адміністративного суду апеляційної інстанції через суд першої інстанції, який ухвалив оскаржуване судове рішення.

ОСОБА_1 - адреса: АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , телефон: НОМЕР_3,НОМЕР_2

В.о. Територіального управління Державного бюро розслідувань, яке розташоване у м. Миколаєві ОСОБА_5 - адреса: АДРЕСА_2, код ЄДРПОУ НОМЕР_4, телефон: НОМЕР_5, електронна пошта: ІНФОРМАЦІЯ_1

Державне бюро розслідувань - адреса: вул. Симона Петлюри 15, Київ, 01032, E-mail: info@dbr.gov.ua

Головуючий суддя Потоцька Н.В.

.