Рішення № 86350309, 10.12.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2019 року Справа № 160/6868/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіКоренева А.О. за участі секретаря судового засіданняГолод К.Д. за участі: позивача - ОСОБА_3 представника позивача - Моісеєнка Д.Ю. представника відповідачів - Кравченка М.В. представника відповідачів - Якуніна А.О. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_3 до Командування військ Оперативного командування "Схід" - військова частина А 1314, Командування Сухопутних військ Збройних Сил України - військова частина А 0105 Міністерства оборони України, Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату Запорізької області, Запорізького обласного військового комісаріату про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_3 доКомандування військ Оперативного командування "Схід" - військова частина А 1314, Командування Сухопутних військ Збройних Сил України - військова частина А 0105 Міністерства оборони України, Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату Запорізької області, Запорізького обласного військового комісаріату про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, в якому просив:

визнати протиправним та скасувати Наказ Командувача сухопутних військ Збройних Сил України С.Попко від 22.05.2019 №271 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»;

визнати протиправним та скасувати в частині Наказ командувача військ оперативного командування «Схід» (по особовому складу) ОСОБА_4 від 31.05.2019 року №98, а саме п.29 зазначеного наказу, згідно з яким капітана ОСОБА_3 відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за підпунктом «є» без права носіння військової форми одягу;

визнати протиправним та скасувати Наказ військового комісара Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату (по стройовій частині) ОСОБА_5 від 04.06.2019 року №95;

Поновити ОСОБА_3 на військовій службі;

cтягнути з Запорізького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 31.05.2019 по дату прийняття рішення судом про поновлення на роботі.

В обгрунтування позивних вимог позивач посилався на те, що службове розслідування відносно позивача проведено із порушенням визначеної законодавством процедури, зокрема, Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, тому підстави для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та прийняття відповідного наказу від 22.05.2019 № 271 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» відсутні. Позивач зазначив, що у ході проведення службового розслідування та при виданні оскаржуваних наказів, відповідачами не проведено об`єктивного, повного та всебічного дослідження обставин дисциплінарного проступку, не встановлено та не обґрунтовано, в чому полягає провина позивача, тяжкість вчиненого проступку, не доведено вину в скоєнні проступку, порушено права позивача на участь у процесі прийняття рішення. Наказ командира військової частини А1314 від 13.05.2019 № 491 «Про призначення службового розслідування» не містить зазначення особи, стосовно якої воно проводиться, як це передбачено пунктом 3 Розділу III Порядку. Як наслідок позивач не був належним чином повідомлений про проведення службового розслідування та не був ознайомлені з наказом відповідача 1 від 13.05.2019 №491. В Акті службового розслідування зазначені порушення, які взагалі не входять до кола службових обов`язків позивача, а окремі - взагалі є компетенцією військового комісару. Згідно із вказаним Актом у ході проведення комплексної перевірки було виявлено численні порушення вимог керівних документів щодо виконання завдань покладених на відділення офіцерів запасу і кадрів Токмацького ОМВК, які викладені у акті Запорізького обласного військового комісаріату від 12.05.2019 № 957. За всі виявлені недоліки, відповідно до Акту розслідування, відповідає колишній начальник відділення офіцерів запасу і кадрів Токмацького ОМВК, що підтверджується його функціональними обов`язками. ОСОБА_3 зазначив, що оскільки службове розслідування було проведено із порушенням визначеної законодавством процедури, з порушенням принципів обґрунтованості, неупередженості, прав особи на участь у процесі прийняття рішення Наказ Командувача сухопутних військ Збройних Сил України від 22.05.2019 №271 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», який виданий за наслідками проведеного службового розслідування є протиправним та підлягає скасуванню, а відтак п.29 Наказу командувача військ оперативного командування «Схід» (по особовому складу) від 31.05.2019 №98 та Наказ військового комісара Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату (по стройовій частині) від 04.06.2019 №95 підлягають скасуванню, як похідні. Крім того, позивач зазначив, що оскільки звільнення позивача є незаконним, а відтак він підлягає поновленню із виплатою грошового забезпечення за вимушений прогул.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 26 липня 2019 року позовну заяву залишено без руху.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2019 року прийнята позовна заява та відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження у підготовче засідання.

27 серпня 2019 року до суду відповідачем-1 представником Військової частини А 1314 надано відзив на позовну заяву, в якому відповідач заперечував проти задоволення позову та просив відмовити у його задоволенні. В обґрунтування своєї позиції Військова частина А 1314 посилалася на те, що Наказ Командувача військ Оперативного командування «Схід» (по особовому складу) від 31.05.2019 № 98 та Наказ військового комісара Токмацького об`єднаного військового комісаріату (по стройовій частині) від 04.06.2019 № 95 щодо звільнення позивача та виключення його зі списків особового складу Збройних Сил України та військового комісаріату здійснено в обов`язковому порядку на підставі Наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України від 22.05.2019 № 271, а отже вказані накази є похідними від останнього наказу і тому розгляд питання щодо їх законності є передчасним до того часу, поки судове рішення про скасування Наказу Командувача Сухопутних військ Збройних Сил України № 271 не набере законної сили. Крім того, зазначили, що порядок виплати військовослужбовцям Збройних Сил матеріального грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення регламентовано та регулюються Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженим Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №. 1153/2008 та Порядком виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженим наказом Міністерства оборони України від 07 червня 2018 року № 260. Кодекс законів про працю України застосовується до військовослужбовців лише у тому випадку, якщо ці відносини не врегульовані нормами спеціального законодавства (том. 1 а.с. 148-152).

10 вересня 2019 року до суду відповідачем-4 представником Запорізького обласного військового комісаріату надано відзив на позовну заяву, в якому заперечував проти задоволення позову та просив відмовити у його задоволенні. Доводи викладенні у відзиві на позов аналогічні позиції Військової частини А 1314 (том 1 а.с. 189-194).

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.10.2019 року, яка занесена до протоколу судового засідання закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті.

10 грудня 2019 року у судовому засіданні позивач та його представник підтримали доводи позову та просили позов задовольнити у повному обсязі.

Представники відповідачів заперечували проти задоволення позову з підстав викладених у відзиві на позов та письмових поясненнях (том 2 а.с. 34-35) .

Дослідивши подані документи і матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, заслухавши пояснення представників сторін, суд встановив наступне.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 з 2014 року проходив службу на підставі термінового контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу на посаді начальника відділення офіцерів запасу і кадрів Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату Запорізької області.

На підставі контракту про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу від 19 березня 2019 року продовжено термін служби ОСОБА_3 строком на 1 рік (а.с.31-34).

Наказом військового комісара Запорізького обласного військового комісаріату (з адміністративно-господарської діяльності) від 10.05.2019 №244 «Про здійснення комплексної перевірки Токмацького ОМВК» у строк до 13.05.2019 призначено комплексну перевірку Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату (а.с. 49-50).

За результатами комплексної перевірки відповідною комісією складено Акт про результати роботи комплексної перевірки стану справ, рівня організації повсякденної діяльності та окремих питань виконання завдань за призначенням в Токмацькому ОМВК (надалі Акт перевірки), який 12.05.2019 затверджено Військовим комісаром Запорізького ОВК (а.с. 51-65).

Відповідно до Акту перевірки запропоновано «клопотати про накладення на військового комісара Токмацького ОМВК ОСОБА_5 та начальника відділення офіцерів запасу і кадрів Токмацького ОМВК ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності відповідно до дисциплінарного Статуту Збройних Сил України та накладення дисциплінарного стягнення владою старшого командира.

Наказом командира військової частини А1314 від 13.05.2019 №491 «Про призначення службового розслідування» на підставі повідомлення військового комісара Запорізького ОВК та з метою встановлення реального стану справ виконання функціональних обов`язків військовим комісаром та посадовими особами Токмацького ОМВК призначено службове розслідування, яке необхідно було провести у строк до 14.05.2019 (а.с. 46-47).

На виконання вимог наказу від 13.05.2019 №491 складено Акт проведення службового розслідування, відповідно до якого запропоновано притягнення у тому числі ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення владою старшого командира (а.с. 46-48).

Згідно із вказаним Актом у ході проведення комплексної перевірки було виявлено численні порушення вимог керівних документів щодо виконання завдань покладених на відділення офіцерів запасу і кадрів Токмацького ОМВК, які викладені у акті Запорізького обласного військового комісаріату від 12.05.2019 № 957.

Наказом Командувача сухопутних військ Збройних Сил України від 22.05.2019 №271 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення вимог абз.5 ст11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Силах України, абз.2 ст.4 Дисциплінарного статуту ЗСУ, функціональних обов`язків, Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Силах України, пунктів 2.9, 6.6, 6.7 Інструкції з питань організації та порядку ведення військового обліку осіб офіцерського складу, які перебувають у запасі ЗСУ, Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, Інструкції з діловодства Збройних Силах України, відповідно до п. «ж» ст.68 та ст. 74 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на капітана ОСОБА_3 накладено дисциплінарне стягнення - «позбавлення військового звання» (том 1а.с. 130-131).

Наказом командувача військ оперативного командування «Схід» (по особовому складу) від 31.05.2019 №98 капітана ОСОБА_3 відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за підпунктом «є» без права носіння військової форми одягу (п.29 зазначеного наказу) (том1 а.с. 132-133).

Наказом військового комісара Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату (по стройовій частині) від 04.06.2019 №95 колишнього капітана ОСОБА_3 з 04.06.2019 виключено із списків особового складу Токмацького ОМВК та усіх видів забезпечення, направлено для зарахування на військовий облік до Токмацького ОМВК (п.2 вказаного наказу) (том1 а.с. 128-129).

Позивач вважає вказані накази незаконними, прийняті із грубими порушеннями вимог законодавства України та є такими, що істотно порушують його права і свободи у зв`язку з чим звернувся до суду з позовом.

Надаючи оцінку спірним правовідносинам суд зазначає наступне.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються Законом України «Про військовий обов`язок і військову службу» та Дисциплінарним Статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» (надалі Дисциплінарний Статут ЗСУ).

Стаття 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» визначає підстави звільнення з військової служби, в т.ч. і осіб з якими укладено контракт на проходження військової служби.

Зокрема, п.п. «є» п. 2 ч. 5 ст. 26 вказаного Закону передбачає, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку.

Припинення контракту через позбавленням військового звання, є заходом дисциплінарного стягнення, порядок накладення якого врегульовано нормами Дисциплінарного Статуту ЗСУ.

Стаття 1 Дисциплінарного Статуту ЗСУ передбачає, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно ст. 45 Дисциплінарного Статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Відповідно до п. «ж» ст. 68 Дисциплінарного Статуту ЗСУ на молодших та старших офіцерів може бути накладено дисциплінарне стягнення у вигляді позбавленням військового звання.

Згідно статей 84, 85 Дисциплінарного Статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.

Наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 № 608 затверджено Порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України, зареєстр. в Мінюсті 13 грудня 2017 р. за № 1503/31371 ( надалі - Порядок). Цей Порядок визначає підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили).

Відповідно до пункту 1 Розділу II Порядку N 608 (у редакції, чинній на час призначення службового розслідування) службове розслідування призначається у разі:

- невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду;

- невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань;- неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті;

- дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця;

- втрати або викрадення зброї чи боєприпасів;

- порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки;

- недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів;

- внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення;

- повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення;

- вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією;

- скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи;

- надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції", а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені;

- якщо за характером вчиненого правопорушення на військовослужбовця буде накладено дисциплінарне стягнення, застосування якого призведе до позбавлення військовослужбовця премії повністю або частково, щомісячних додаткових видів грошового забезпечення, накладення дисциплінарного стягнення, внаслідок чого військовослужбовець буде понижений у посаді, понижений у військовому званні, позбавлений військового звання, звільнений з військової служби.

Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.

Згідно з пункту 3 Розділу III Порядку N 608, службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування.

Відповідно до розділу ІV Порядку, особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані:

дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення;

виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника;

розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.

У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.

Пунктом 3 розділу ІV Порядку, встановлено, що військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право:

знати підстави проведення службового розслідування;

бути ознайомленим про свої права та обов`язки під час проведення службового розслідування;

відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім`ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом;

давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення;

порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації;

висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять;

ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником);

оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.

Судом встановлено, що позивач не був повідомлений про призначення службового розслідування згідно наказу № 491 від 13 травня 2019 року та його підстави.

Крім того, суд зазначає, що складений 13 травня 2019 року акт про відмову від надання пояснень ОСОБА_3 під час проведення службового розслідування у відповідності до наказу командира Військової частини А1314 від 13.05.2019 року, не може бути прийнятий судом до уваги, оскільки його висновки спростовуються матеріалами справи, а саме витягом з наказу №95 від 04.06.2019 року в якому зазначено, що позивач в період з 10.05.2019 по 13.05.2019 року перебував під вартою (том. 1 а.с. 92, 93). Представники відповідачів у судовому засіданні не змогли надати пояснення щодо обставин викладених у акті.

Таким чином, позивач був позбавлений права знати підстави проведення службового розслідування, надавати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, ознайомлюватися з актом службового розслідування.

Відповідно до пункту 1 Розділу V Порядку № 608, за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.

Згідно пункту 2 Розділу VI Порядку № 608, за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.

Відповідно до вимог частини 1 статті 86 Дисциплінарного статуту після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Проте, під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Згідно акту перевірки від 12 травня 2019 року за результатами комплексної перевірки стану справ у Токмацькому об`єднаному міському військовому комісаріаті Запорізької області запропоновано клопотати перед військовим комісаром Запорізького обласного військового комісаріату у відповідності до статті 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, про накладення на військового комісара Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату Запорізької області підполковника ОСОБА_5 та начальника відділення офіцерів запасу і кадрів Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату Запорізької області капітана ОСОБА_6 до дисциплінарної відповідальності відповідно до дисциплінарного Статуту Збройних Сил України.

Як вбачається зі змісту оскаржуваного наказу № 271 від 22 травня 2019 року, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за результатами комплексної перевірки Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату Запорізької області з питань рівня організації повсякденної діяльності та окремих питань виконання завдань та службового розслідування, на підставі якого зроблено висновок, що капітан ОСОБА_3 свідомо не виконував функціональні обов`язки, не здійснював контроль за підпорядкованим особовим складом, не вів встановленим порядком обліку особового складу та обліку офіцерів запасу, чим порушив військову присягу, зганьбив високе звання офіцера Збройних Сил України та вчинив тяжкий дисциплінарний проступок.

Відповідно до ст.1 Закону України №551 від 24.03.1999 року військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

В судовому засіданні представники відповідачів суду пояснили, що проведення і призначення перевірки та службового розслідування за результатами яких прийняті оскаржувані накази, не пов`язані із затриманням ОСОБА_3 10 травня 2019 слідчими Державного Бюро Розслідування.

Згідно ч.3 ст.5 Закону України «Дисциплінарний статут Збройних Сил України» № 551 від 24.03.1999 року стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов`язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Судом встановлено та не заперечувалось сторонами, що ОСОБА_3 за час перебування на посаді начальника відділення офіцерів запасу і кадрів Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату Запорізької області до дисциплінарної відповідальності не притягався. Крім того, протягом 2019 року неодноразово був заохочений, зокрема, за високий професіоналізм та досягнутий успіх при прийняті на ВСК, нагороджений 17.01.2019 року Почесною грамотою, крім того 17.01.2019 року нагороджений подякою за високий рівень роботи при проведенні призову восени 2018 року. 15 лютого 2019 року нагороджений грамотою за виконання планового завдання по відбору кандидатів на ВСК у 1 част. І кв. 2019 року. Крім того, за бездоганну службу був заохочений на підставі розпорядження ОДА від 25.09.2018 року Головою Запорізької обласної державної адміністрації (том. 1 а.с. 86)

Однак, приймаючи наказ про притягнення до дисциплінарної відповідальності від 22 травня 2019 року та застосувавши дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання, відповідач Командування Сухопутних військ Збройних Сил України вказані обставини не врахував та в ході судового розгляду обґрунтованих доказів застосування до позивача крайнього заходу суду не надав.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до п 11.4. Інструкції з організації обліку особового складу Збройних Сил України, у разі накладення на військовослужбовців наказами відповідних посадових осіб дисциплінарних стягнень («пониження в посаді», «пониження у військовому званні на один ступінь», «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю» або «позбавлення військового звання») примірники цих наказів (або витягів із них) надсилаються до кадрових органів, в яких ведеться персональний облік таких військовослужбовців, для запису в їхні облікові документи.

Представники відповідача суду не пояснили за яких обставин був прийнятий наказ № 85 від 11.05.2019року на підставі, якого позивача увільнили від займаної посади начальника відділення офіцерів запасу і кадрів Токмацького об`єднаного міського військового комісаріат, а із змісту наданого витягу з наказу їх не вбачається.

Згідно ч.2 ст. 86 Закону України №551 під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Накладаючи на позивача дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення військового звання відповідач повинен був відповідно до пунктів 3-8 ч. 2 ст. 2 КАС України, діяти обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).

При цьому суд враховує, що відповідно до ч.2 ст.77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.

Натомість відповідач, приймаючи оскаржуваний наказ діяв не обґрунтовано, без урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, чим порушив принципи рівності перед законом та пропорційності, які визначені ст. 2 КАС України.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Згідно ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд враховує, чи прийняті вони з використанням повноважень та спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискредитації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь яким несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Таким чином, проаналізувавши встановлені обставини справи у сукупності, суд дійшов висновку, що відповідач при притягненні позивача до дисциплінарної відповідальності шляхом прийняття Наказу від 22.05.2019 №271 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», діяв не на підставі і у спосіб, що визначені законами України (п. 1, 3 ч. 2 ст. 2 КАС України), що свідчить про протиправність останнього та необхідність його скасування, а відповідно задоволення позовних вимог в цій частині.

Враховуючи вищевикладене суд приходить до висновку, що Наказ командувача військ оперативного командування «Схід» (по особовому складу) ОСОБА_4 від 31.05.2019 №98, в частині п.29, згідно з яким капітана ОСОБА_3 відповідно до п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за підпунктом «є» без права носіння військової форми одягу та Наказ військового комісара Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату Запорізької області (по стройовій частині) ОСОБА_5 від 04.06.2019 №95, є протиправними та підлягають скасуванню, як похідні від Наказу №271 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», оскільки були прийняті на його виконання.

При цьому слід зазначити, що згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі "Северянін та інші проти України"(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.

Так, пунктом 231 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України від 10.12.2008 № 1153/2008 встановлено, що у разі незаконного звільнення з військової служби військовослужбовець, який проходить військову службу за контрактом, підлягає поновленню на військовій службі на попередній або за його згодою на іншій, не нижчій, ніж попередня, посаді. У разі поновлення на військовій службі орган, який прийняв рішення про таке поновлення, одночасно вирішує питання щодо виплати військовослужбовцю матеріального і грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, які він недоотримав внаслідок незаконного звільнення.

З огляду на обставини, встановлені в ході судового розгляду справи, суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог в частині поновлення ОСОБА_3 на військовій службі, тобто в межах заявлених позовних вимог.

Щодо позовних вимог про стягнення на користь ОСОБА_3 невиплаченого середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд зазначає про таке.

Відповідно до абз. 3, 4 п. 7, п. 8 Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року N 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за N 745/32197, військовослужбовцям, які виключаються зі списків особового складу військової частини, грошове забезпечення виплачується до дня виключення включно. Грошове забезпечення виплачується за місцем перебування військовослужбовців на грошовому забезпеченні на підставі наказу командира (начальника, керівника).

З аналізу зазначених норм, суд приходить до висновку, що стягнення невиплаченого середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу має здійснювати військова частина, в якій позивач проходив військову службу, тобто Запорізький обласний військовий комісаріат Запорізької області.

Щодо суми стягнення з Запорізького обласного військового комісаріату на користь позивача невиплаченого середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд зазначає про таке.

Відповідно до п. 9 Розділу XXXI Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженого Наказом Міністерства оборони України 07 червня 2018 року N 260, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 26 червня 2018 р. за N 745/32197, грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні. До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижче оплачувану посаду. Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.

Відповідно до ч. 2 статті 235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, законодавцем встановлено межі періоду виплати середнього заробітку, а саме: весь час вимушеного прогулу, а відтак, оскільки незаконне звільнення позивача спричинило вимушений прогул, середній заробіток підлягає стягненню на користь позивача.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Ураховуючи, що звільнення ОСОБА_3 відбулося у травні 2019 року, тому середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за попередні два місяці роботи, а саме за березень і квітень 2019 року.

Відповідно до пункту 5 розділу IV Порядку основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно пункту 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 пункту 8 Порядку).

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи організації, встановленим з отриманням вимог законодавства (абз. З пункту 8 Порядку).

В судовому засіданні встановлено, що позивач працював п`ять днів на тиждень з понеділка по п`ятницю з 8-00 годин до 17-00 годин.

У відповідності до довідки Запорізького обласного військового комісаріату від 18.10.2019 року № 393/ф (том 1 а.с. 240) доходи ОСОБА_3 за два останні місяці роботи (березень та квітень 2019 року) становлять 32093,40 грн. (16046,70 грн. за березень 2019 року + 16046,70 грн. за квітень 2019).

У березні 2019 року був 20 робочий день та у квітні 2019 року 20 відповідно, разом 40 робочих дня за два останні повні робочі календарні місяці.

Середньоденний заробіток становить 802,33грн. (32093,40 грн. / 40 дні).

Згідно наказу № 95 від 04.06.2019 року позивача виключено зі списків особового складу 04 червня 2019 року, а з усіх всіх видів забезпечення - 22.05.2019, таким чином період вимушеного прогулу починається з дня виключення позивача зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення - 22.05.2019 та закінчується днем ухвалення судового рішення - 10.12.2019 року, що у сукупності складає - 141 день (травень 2019 - 8 днів, червень 2019 р. - 18 днів, липень 2019 р. - 23 дні, серпень 2019 р. - 21 днів, вересень 2019 р. - 21 дні, жовтень 2019 р. - 22 день, листопад 2019 р. - 21 день, грудень 2019 р. - 7 днів).

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_3 становить 113128 гривні 53 копійок (802,33грн. грн. х 141 день).

Виходячи з середньоденного грошового забезпечення позивача, яке зазначено у вищевказаній довідці, помноженого на кількість днів вимушеного прогулу, суд зазначає, що належна сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, яка підлягає стягненню з відповідача, Запорізького обласного військового комісаріату, на користь позивача, складає 113128 гривні 53 копійок з урахуванням податків та зборів.

Відповідно до п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про: присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць; поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Отже, з огляду на приписи ч. 1 ст. 371 КАС України суд вважає наявними підстави для звернення до негайного виконання рішення суду в частині поновлення капітана ОСОБА_3 на військовій службі та в частині стягнення з Запорізького обласного військового комісаріату на користь ОСОБА_3 грошового забезпечення на час вимушеного прогулу в межах суми стягнення за один місяць.

Керуючись ст. ст. 2,9,77,78,90 139, 241-247 , Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_3 до Командування військ Оперативного командування «Схід» - військова частина А 1314, Командування Сухопутних військ Збройних Сил України - військова частина А 0105 Міністерства оборони України, Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату Запорізької області, Запорізького обласного військового комісаріату про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати Наказ Командувача сухопутних військ Збройних Сил України №271 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 22.05.2019 року.

Визнати протиправним та скасувати пункт 29 Наказу командувача військ оперативного командування «Схід» (по особовому складу) від 31.05.2019 року №98.

Визнати протиправним та скасувати Наказ військового комісара Токмацького об`єднаного міського військового комісаріату (по стройовій частині) № 95 від 04.06.2019 року.

Поновити капітана ОСОБА_3 на військовій службі.

Стягнути із Запорізького обласного військового комісаріату Запорізької області (ЄДРПОУ-07835529) на користь ОСОБА_3 (ІНН НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 22 травня 2019 року по 10 грудня 2019 року у розмірі 113128,53 грн (сто тринадцять тисяч сто двадцять вісім гривень 53 копійки) з урахуванням податків та зборів.

Допустити негайне виконання рішення в частині поновлення на службі та стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 16 грудня 2019 року.

Суддя А.О. Коренев