Рішення № 86317649, 11.12.2019, Хмельницький окружний адміністративний суд

Справа № 560/3457/19

РІШЕННЯ

іменем України

11 грудня 2019 рокум. Хмельницький

Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Майстера П.М.

за участю:секретаря судового засідання Нетичай Ю.В. представника позивача: Керницької О.В., представника відповідача: Ковальчук Т.Р., розглянувши адміністративну справу за позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Управління Держпраці у Хмельницькій області про визнання протиправними та скасування припису, постанови,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернулась в суд з позовом до Управління Держпраці у Хмельницькій області, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати припис Управління Держпраці у Хмельницькій області про усунення виявлених порушень від 13.09.2019 року №ХМ1872/1748/АВ-П395;

- визнати протиправним та скасувати постанову Управління Держпраці у Хмельницькій області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 16.09.2019 року №22/216.

В обгрунтування позовних вимог вказує, що у період з 05 по 06 вересня 2019 року посадовими особами відповідача проведено інспекційне відвідування фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 з питань дотримання законодавства про працю, за результатами якого 06.09.2019 складено акт №ХМ 1872/1748/АВ. 13.09.2019 на підставі зазначеного акту внесено припис №ХМ1872/1748/АВ-П395 про усунення виявлених порушень та 16.09.2019 прийнято постанову №22/16 про накладення штрафу.

Позивач не погоджується із прийнятими відповідачем приписом про усунення виявлених порушень та постановою про накладення штрафу, вважає їх протиправними, а тому звернулась з адміністративним позовом до суду.

Ухвалою суду від 01 листопада 2019 року відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримала повністю, надала суду пояснення за змістом даного адміністративного позову та відповіді на відзив.

Представник відповідача в судовому засіданні позовні вимоги не визнала повністю, та надала суду пояснення згідно відзиву поданого на адміністративний позов.

В обгрунтування відзиву зазначила, що підставою для прийняття рішення про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 слугувала інформація викладена у службовій записці №106 від 05.09.2019 року, яка складена за результатами відвідування роботодавця відповідно до пункту 33 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю. Направлення про проведення інспекційного відвідування №566/19 від 05.09.2019 видане на підставі наказу Управління Держпраці у Хмельницькій області №181 від 05.09.2019. Предметом відвідування є додержання законодавства про працю в частині оформлення трудових відносин. Оскільки посадові особи відповідача були фактично допущені до проведення перевірки, у позивача відсутнє право на оскарження підстав проведення перевірки.

Вказала, що за результатами інспекційного відвідування встановлено, що трудові відносини між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 не оформлені належним чином, що підтверджується поясненнями зазначених осіб, відібраних в ході проведення перевірки. Цивільно-правовий договір та акти приймання-передачі виконаних робіт під час проведення перевірки не надавались, що свідчить про їх відсутність на дату проведення перевірки.

Представник відповідача зазначає, що інспекційне відвідування було проведено з дотриманням норм чинного законодавства, посадові особи Управління діяли в межах наданих повноважень, тому у задоволенні позовних вимог просить відмовити повністю.

Суд, заслухавши пояснення представника позивача, представника відповідача, свідків, дослідивши матеріали справи, вважає, що позов підлягає задоволенню з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач - фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , РНОКПП № НОМЕР_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 зареєстрована, як фізична особа-підприємець, номер запису № 2 657 000 0000 007197.

Посадовими особами Управління Держпраці у Хмельницькій області 05.09.2019 року відповідно до пункту 33 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, з метою інформування працівників про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, моніторингу стану його дотримання здійснено відвідування за адресою: м .Хмельницький, вул. Курчатова , 6А (кавовий кіоск "Coffee to go"), що підтверджується копією Реєстру інспекційних відвідувань та рішень інспектора праці про відвідування роботодавця за вересень 2019 року. В ході відвідування встановлено, що з працівником ОСОБА_2 трудові відносини належним чином не оформлені, про що відібрано пояснення у даного працівника та ОСОБА_1 . За результатами відвідування складено службову записку №106 від 05.09.2019, яка в подальшому стала підставою для видання 05.09.2019 начальником Управління Держпраці у Хмельницькій наказу про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1

05.09.2019 першим заступником начальника Управління Держпраці у Хмельницькій видано направлення на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 .

У період 05 по 06.09.2019 посадовими особами відповідача проведено інспекційне відвідування ФОП ОСОБА_1 , за результатами проведення якого 06.09.2019 складено акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю №ХМ/1872/1748/АВ. Даний акт позивач отримала 06.09.2019.

В ході проведення інспекційного відвідування встановлено, що трудові відносини з ОСОБА_2 , яка здійснювала реалізацію та продаж кавових напоїв 03.09.2019 та 05.09.2019, належним чином не оформлені відповідно до вимог частин 1, 3 статті 24 КЗпП України, трудові договори не укладені, до початку допуску працівника до роботи своєчасно не подано відповідного повідомлення до органів ДФС, згідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу".

11.09.2019 позивач подала заперечення на акт інспекційного відвідування №ХМ/1872/1748/АВ.

13.09.2019 посадовими особами Управління Держпраці у Хмельницькій області винесено припис про усунення виявлених порушень № ХМ/1872/1748/АВ-П/395, згідно якого позивача зобов`язано усунути виявлені порушення до 13.09.2019 року.

16.09.2019 відповідачем на підставі акту інспекційного відвідування №ХМ/1872/1748/АВ від 06.09.2019 прийнято постанову №22/216, якою на фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у розмірі 125190,00 грн.

Позивач не погодилась із правомірністю припису про усунення виявлених порушень від 13.09.2019 року №ХМ1872/1748/АВ-П39 та постановою про накладення штрафу № 22/113 від 16.09.2019 року та звернулася до суду із даним адміністративним позовом.

З метою повного та всебічного з`ясування обставин справи, що мають значення для вирішення справи, суд заслухав у якості свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_2 .

Надаючи пояснення свідок ОСОБА_2 пояснила, що 05.09.2019 року до кіоску "Coffee to go" прибули інспектори праці, які відібрали у неї пояснення, щодо оформлення трудових відносин, такі пояснення складені нею під диктовку інспекторів. У період з 03.09.2019 та на час проведення перевірки вона працювала у ФОП ОСОБА_1 за цивільно-правовим договором. Оскільки в ході проведення перевірки інспектори не вимагали надання такого договору, вона, в силу своєї юридичної неграмотності, не повідомила про це інспекторів управління. В подальшому інспектори дочекались в приміщенні кіоску ОСОБА_1 , після прибуття якої відібрали у неї письмові пояснення. Приміщення кіоску представники управління не покидали.

Свідок ОСОБА_3 пояснила, що 05.09.2019 під час відвідування ФОП ОСОБА_1 відповідно до п.33 Порядку №823 було відібрано письмові пояснення у ОСОБА_2 та у ОСОБА_1 , після прибуття її до кіоску "Coffee to go". Під час такого відвідування було виявлено працівника ОСОБА_2 трудові відносини з якою не оформлені належним чином, про що було проінформовано керівництво управління в телефонному режимі. Після чого начальником управління було видано наказ про проведення інспекційного відвідування.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає.

Відповідно до частини 1 статті 259 КЗпП України державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.

Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначає закон України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05.04.2007 №877-V (далі Закон №877-V).

Статтею 1 Закону №877-V визначено, що державний нагляд (контроль) - діяльність уповноважених законом центральних органів виконавчої влади, їх територіальних органів, державних колегіальних органів, органів виконавчої влади Автономної Республіки Крим, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування в межах повноважень, передбачених законом, щодо виявлення та запобігання порушенням вимог законодавства суб`єктами господарювання та забезпечення інтересів суспільства, зокрема належної якості продукції, робіт та послуг, допустимого рівня небезпеки для населення, навколишнього природного середовища

Частиною 4 статті 2 Закону №877-V передбачено, що заходи контролю здійснюються, зокрема, органами державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами.

Зазначені у частині 4 цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону (частина 5 статті 2 Закону №877-V).

Пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, передбачено, що Державна служба України з питань праці є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політик, з поміж іншого, з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю.

Системний аналіз наведених вище норм є підставою для висновку про наявність у відповідача права на здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про працю, у тому числі, щодо оформлення трудових відносин.

Відповідно до частини 6 статті 7 Закону №877-V за результатами здійснення планового або позапланового заходу посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт. Посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21 серпня 2019 р. № 823 затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю (далі Порядок №823), який визначає процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю.

Відповідно до пунктів 19, 20 Порядку №823 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) (далі - акт), і в разі виявлення порушень вимог законодавства про працю - припис щодо їх усунення.

Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та об`єктом відвідування або уповноваженою ним особою. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.

Згідно із частиною 8 статті 7 Закону №877-V припис - обов`язкова для виконання у визначені строки письмова вимога посадової особи органу державного нагляду (контролю) суб`єкту господарювання щодо усунення порушень вимог законодавства. Припис не передбачає застосування санкцій щодо суб`єкта господарювання. Припис видається та підписується посадовою особою органу державного нагляду (контролю), яка здійснювала перевірку.

Пунктом 23 Порядку №823 встановлено, що припис є обов`язковою для виконання у визначені строки письмовою вимогою інспектора праці про усунення об`єктом відвідування порушень вимог законодавства про працю, виявлених під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Отже, відповідно до вимог Закону №877-V і Порядку №823 підставою для винесення припису та притягнення суб`єкта господарювання до відповідальності, передбаченої статтею 265 Кодексу законів про працю України, за порушення законодавства про працю є вчинення ним порушення, факт якого встановлюється під час інспекційного відвідування або невиїзних інспектувань, та відображений у відповідному акті.

В акті інспекційного відвідування №ХМ1872/1748/АВ від 06.09.2019 року, який слугував підставою для прийняття спірної постанови, відсутні посилання на обставини, встановлені відповідачем під час проведення інспекційного відвідування, яке проводилось на виконання наказу №181 від 05.09.2019 року "Про здійснення інспекційних відвідувань посадовими особами Управління" та отриманні під час такого відвідування документи.

Акт інспекційного відвідування від 06.09.2019 року №ХМ1872/1748/АВ в основному містить інформацію та опис порушень, встановлених посадовими особами відповідача під час здійснення відвідування ФОП ОСОБА_1 , що проведено відповідно до пункту 33 Порядку №823. Так в акті зазначено, що посадовими особами здійснено відвідування кавового кіоску "Coffee to go" та на запитання інспекторів щодо надання пояснень з приводу трудових відносин отримано письмові пояснення від ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , яка через деякий час прибула до кіоску теж надала письмові пояснення.

В подальшому було прийнято рішення про проведення інспекційного відвідування.

Надаючи правову оцінку зазначеним документам, як доказам порушення позивачем законодавства про працю, суд враховує наступне.

Згідно із частиною 1 статті 8 Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" № 877-V орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, під час здійснення державного нагляду (контролю) має право з поміж іншого одержувати пояснення.

Відповідно до пункту 2 Порядку №823 заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Зазначене свідчить про те, що посадові особи управління Держпраці мають право отримувати пояснення під час здійснення державного нагляду (контролю), форми якого визначені Порядком №823, а саме: під час здійснення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань.

Пунктом 6 Порядку №823 встановлено, що під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування інспектор праці, якщо тільки він не вважатиме, що це завдасть шкоди інспекційному відвідуванню або невиїзному інспектуванню, може одержати інформацію та/або документи, що стосуються предмета інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, а також шляхом проведення аналізу наявної (загальнодоступної) інформації про стан додержання об`єктом відвідування законодавства про працю.

Документи, одержані під час підготовки до проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, що містять інформацію про порушення об`єктом відвідування вимог законодавства про працю, долучаються до матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Таким чином належними та допустимим доказами порушення суб`єктом відвідування вимог законодавства про працю можуть бути лише докази, отримані під час інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, призначених та проведених на підставі Порядку №823, або під час підготовки до його проведення, яка здійснюється після призначення інспекційного відвідування.

Порядком №823 не передбачені повноваження посадових осіб Держпраці щодо отримання документів під час відвідування суб`єктів господарювання, якщо таке відвідування відбувається на підставі пункту 33 цього Порядку.

В ході судового розгляду справи судом встановлено, що письмові пояснення - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , на які посилається відповідач в акті інспекційного відвідування №ХМ/1872/1748/АВ від 06.09.2019, були відібрані посадовими особами відповідача під час здійснення відвідування передбачено пунктом 33 Порядку №823, що підтверджується службовою запискою від 05.09.2019 року, актом №ХМ/1872/1748/АВ, постановою №22/216 та заперечується представником відповідача.

При цьому метою відвідування відповідно до п.33 Порядку №823 є інформування роботодавця та працівників про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю, моніторингу стану його дотримання, у тому числі щодо оформлення трудових відносин. Крім цього суд зазначає, що з тексту письмових пояснень ОСОБА_2 від 05.09.2019 року, копія яких наявна в матеріалах справи, неможливо встановити факт відсутності перебування ОСОБА_2 у трудових відносинах із позивачем - ОСОБА_1 . В зазначених поясненнях ОСОБА_2 зазначила, що працює у ФОП ОСОБА_4 . При цьому інших пояснень позивача та ОСОБА_2 матеріали справи не містять, в ході розгляду справи представником відповідача до суду не надано інших письмових пояснень вказаних осіб та доказів на підтвердження того, що зазначені пояснення надані в ході проведення інспекційного відвідування, а також не вказано ким відібрано пояснення. Чи відбиралось пояснення особою яка мала на це право.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_2 повідомила, що письмові пояснення від 05.09.2019 року складені нею під диктовку посадових осіб Управління Держпраці та під час попереднього відвідування. ЇЇ не повідомили про право відмовитись від дачі пояснення, а вказали де розписатись у поясненні.

Свідок також зазначила, що посадові особи Управління Держпраці під час перебування у магазині не вимагали документів, які засвідчують про цивільно правову угоду з роботодавцем.

Відповідно до частини 1 статті 73 Кодексу адміністративного судочинства України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

Частиною 1 статті 74 Кодексу адміністративного судочинства передбачено, що суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Суд не бере до уваги пояснення представника відповідача, щодо посилання на підпункт 3 пункту 11 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26 квітня 2017 року (надалі - Порядок №295), відповідно до якого інспектори праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об`єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення з огляду на наступне.

Процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю, визначено Порядком здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 295 від 26 квітня 2017 року (надалі - Порядок №295).

Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року у справі № 826/8917/17 визнано нечинною постанову Кабінету Міністрів України № 295 від 26 квітня 2017 року "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні". Дана постанова набрала законної сили з дати її прийняття, тобто з 14 травня 2019 року.

Зазначене свідчить про те, що з 14 травня 2019 року Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений Постановою № 295 від 26 квітня 2017 року, втратив чинність та не може застосовуватись.

Враховуючи вкладене, суд вважає, що описані в акті інспекційного відвідування від 06.09.2019 року №ХМ/1872/1748/АВ докази отриманні відповідачем з порушенням Закону №877-V і Порядку №823, тому цей акт є неналежним доказом вчиненого позивачем порушення.

Підстави для здійснення позапланових заходів визначені статтею 6 Закону №877- V.

Згідно із частинами 1, 2 статті 7 Закону №877- V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), яке підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.

Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю інспекційні відвідування проводяться зокрема з таких підстав за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань виключно з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту.

Підпунктом 5 пункту 5 зазначеного Порядку встановлено, що інспекційні відвідування проводяться за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), правоохоронних органів про виявлені в ході виконання ними повноважень ознак порушення законодавства про працю щодо неоформлення та/або порушення порядку оформлення трудових відносин.

За змістом підпункту 5 пункту 5 Порядку №823 повідомлення посадових осіб органів державного нагляду (контролю) про виявлені порушення законодавства про працю може слугувати підставою для проведення інспекційного відвідування лише у тому випадку, якщо ознаки таких порушень виявлені в ході виконання цими особами контрольних повноважень.

Згідно з абзацом 3 статті 1 Закону № 877-V заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.

Пунктом 2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю встановлено, що заходи державного контролю за додержанням законодавства про працю здійснюються у формі інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань, що проводяться інспекторами праці Держпраці та її територіальних органів.

Відповідно до пункту 33 Порядку №823 інспектор праці самостійно приймає рішення про необхідність відвідування роботодавця з метою інформування його та працівників про найбільш ефективні способи додержання законодавства про працю, моніторингу стану його додержання, у тому числі щодо оформлення трудових відносин.

Суд зазначає, що передбачене пунктом 33 Порядку №823 відвідування роботодавця з метою інформування його та працівників про найбільш ефективні способи дотримання законодавства про працю не є державним контролем у розумінні цього Порядку, інспектор праці під час такого відвідування не здійснює функції державного контролю за додержанням законодавства про працю.

Оскільки під час відвідування в порядку пункту 33 Порядку №823 інспектор не виконує контрольні функції, то результати цих відвідувань (службова, пояснення, документи, отримані від суб`єкта відвідування, тощо) не можуть слугувати підставою для призначення інспекційного відвідування.

Судом встановлено, що підставою для видання начальником Управління Держпраці у Хмельницькій області 05.09.2019 року наказу №181 "Про здійснення інспекційних відвідувань посадовими особами Управління" стала службова записка посадових осіб Управління від 05.09.2019 року про результати відвідування позивача 05.09.2019 року здійсненого відповідно до пункту 33 Порядку №823. В даному випадку здійснюючи таке відвідування посадові особи управління мали забезпечити позивача інформацією та консультаціями щодо дотримання законодавства про працю.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Відповідно до статті 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах та відповідно до Законів України.

У пункті 169 Рішення у справі "Олександр Волков проти України" Європейський суд з прав людини констатував, зазначив, що вислів "згідно із законом вимагає, по-перше, щоб оскаржуваний захід мав певне підґрунтя у національному законодавстві; він також стосується якості закону, про який йдеться, вимагаючи, щоб він був доступний для зацікавленої особи, яка, окрім того, повинна мати можливість передбачити наслідки його дії щодо себе, та відповідав принципові верховенства права.

Вчинення органом державної влади дії (прийняття рішень) з порушенням приписів Конституції України та Закону, який регулює відповідні правовідносини, призводить до визнання таких дій (рішень) незаконними та відсутності правових наслідків таких дій (рішень).

Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд України у постанові від 27 січня 2015 року по справі №21-425а14.

Таким чином, дії відповідача щодо отримання письмових пояснень вчинені до призначенням інспекційного відвідування, вчинені з порушенням вимог Закону №877-V і Порядку №823, тому не можуть мати жодних правових наслідків для позивача, в тому числі слугувати доказами порушення ним законодавства про працю.

Згідно із статтею 265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі: фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.

Відповідно до частини 4 статті 265 КЗпП України штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2003 року № 509 затверджено Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення (далі - Порядок № 509).

Відповідно до пункту 2 Порядку № 509 штрафи можуть бути накладені на підставі:

- рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;

- акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису;

- акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників;

- акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування;

- акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.

Пунктами 3, 4 Порядку № 509 визначено, що справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.

Під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу. За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.

Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів з дня складення суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або вручається його представникові, про що на примірнику робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого суб`єкта господарювання або роботодавця чи їх представника.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_2 повідомила суду, що між нею та ФОП ОСОБА_1 02 вересня 2019 року було укладено цивільно - правовий договір на виконання певного обсягу робіт. За виконану роботу ФОП ОСОБА_1 з нею розрахувалась.

Під час інспекційного відвідування перевіряючі за вказаний договір її не запитували.

Відповідно до частини другої 2 статті 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.

Статтею 21 КЗпП України визначено, що трудовий договір є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.

Згідно із статтею 23 КЗпП України трудовий договір може бути: безстроковим, що укладається на невизначений строк; на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; таким, що укладається на час виконання певної роботи.

Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.

Згідно із частиною 3 статті 24 КЗпП України працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 року №413 "Про порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу" повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.

Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України "Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування".

Згідно зі статтею 626 Цивільного кодексу України (далі ЦК України) договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов`язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов`язку щодо першої сторони. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає із суті договору.

Частиною 1 статті 627 ЦК України встановлено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до частин 1, 2 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.

Частинами 1, 2 статті 631 ЦК України встановлено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.

Відповідно частини 1 статті 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін.

Частиною 1 статті 901 ЦК України встановлено, що за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно із частиною 1 статті 902 ЦК України виконавець повинен надати послугу особисто.

Відповідно до частини 1 статті 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Частиною 1 статті 905 ЦК України встановлено, що строк договору про надання послуг встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом або іншими нормативно-правовими актами.

Основною ознакою, що відрізняє цивільні відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес організації трудової діяльності. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Після закінчення виконання визначеного завдання трудова діяльність не припиняється. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є виконання стороною певного визначеного обсягу робіт та отримання певного матеріального результату.

Виконавець, який працює згідно з цивільно-правовим договором, на відміну від працівника, який виконує роботу відповідно до трудового договору, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд в постанові від 08.05.2018 у справі №127/21595/16-ц.

Виконуючи роботи за цивільно-правовим договором працівник не зараховується до штату установи (організації), не вноситься запис до його трудової книжки та не видається розпорядчий документ про прийом на роботу на певну посаду.

З аналізу наведених норм вбачається, що трудовий договір - це угода щодо здійснення і забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов`язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Предметом трудового договору є власне праця працівника в процесі виробництва, тоді як предметом договору цивільно-правового характеру є виконання його стороною певного визначеного обсягу робіт.

Як вбачається з наданого позивачем цивільно-правового договору №1 від 02.09.2019 року укладеного між ОСОБА_1 (замовником) та ОСОБА_2 (виконавцем) замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання щодо виконання певного обсягу робіт (надання послуг) зазначених у договорі.

Сторони погодили предмет договору, умови виконання робіт (надання послуг), розмір та порядок оплати, права, обов`язки та відповідальність сторін, порядок дострокового розірвання договору, порядок вирішення спорів, термін дії договору, тощо.

Договір діє з 02 по 09 вересня 2019 року. Замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання виконати наступні роботи (надати послуги): миття кавового апарату, миття холодильника, виготовлення та продаж 52 стаканчиків кави, виконання інших робіт.

На час виконання зазначених робіт (надання послуг) виконавець не підлягає під дію правил внутрішнього трудового розпорядку замовника, не має права на одержання допомоги із державного соціального страхування, не сплачує страхові внески на загальнообов`язкове державне соціальне страхування у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності та витратами зумовленими народженням та похованням.

Результати виконання договору сторони оформили актами приймання-передачі виконаних робіт за цивільно-правовим договором №1 від 02.09.2019 та 05.09.2019 року, яким погодили розмір оплати за наданий об`єм робіт.

В судовому засіданні свідок ОСОБА_2 підтвердила, що узгоджена згідно акту приймання-передачі робіт винагорода за виконання робіт виплачена їм ФОП ОСОБА_1 03 та 05.09.2019 року після завершення виконання робіт.

Зазначене вказує на те, що оплата за виконані роботи не мала систематичного характеру, як це передбачено трудовим договором, а була вчинена разово.

Статтею 204 ЦК України, закріплено презумпцію правомірності правочину, яка передбачає, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

В ході розгляду справи відповідач не надав суду жодних доказів, на підтвердження того, що зазначений договір був визнаний недійсним, тому у суду не виникає сумнівів щодо правомірності такого договору. Враховуючи наведені обставини, суд доходить висновку, що зміст цивільно-правової угоди укладених між ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 свідчить про наявність між вказаними особами цивільно-правових відносин.

Суд зазначає, що відповідачем не доведено, а судом не встановлено факту прийняття ОСОБА_5 на роботу ОСОБА_2 за конкретною кваліфікацією, професією, посадою; поширення на неї правил внутрішнього трудового розпорядку; постійного характеру трудових відносин між зазначеною особою та позивачем, тобто судом не встановлено, що цивільно-правовий договір укладений ФОП ОСОБА_1 та ОСОБА_2 містить ознаки трудового договору.

Таким чином, вважаючи, що між сторонами наявні трудові відносини, Державною службою України з питань праці Управління Держпраці у Хмельницькій області залишено поза увагою те, що основною ознакою, що відрізняє підрядні (цивільно-правові) відносини від трудових, є те, що трудовим законодавством регулюється процес трудової діяльності, її організація. За цивільно-правовим договором процес організації трудової діяльності залишається за його межами, метою договору є отримання певного матеріального результату. Підрядник, на відміну від працівника, не підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку, він сам організовує свою роботу і виконує її на власний ризик.

Отже, висновки відповідача в частині порушення позивачем вимог статті 24 КЗпП України, а саме наявність неоформлених трудових відносин з ОСОБА_2 є необґрунтованими.

Водночас, суд звертає увагу, що для притягнення особи до відповідальності відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 265 Кодексу законів про працю України в його діях повинно бути декілька складових: фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудових відносин та виплата йому заробітної плати без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків.

Враховуючи те, що суд встановив відсутність порушення статей 21 та 24 Кодексу законів про працю України при оформленні взаємовідносин з ОСОБА_2 , тобто відсутність факту допуску працівника до роботи без належного оформлення трудового договору, а відтак і підстав для винесення припису та застосування штрафів, передбачених статтею 265 Кодексу законів про працю України, суд приходить до висновку, що винесені відповідачем припис про усунення виявлених порушень від 13.09.2019 року №ХМ1872/1748/АВ-П395 та постанова про накладення штрафу від 16.09.2019 року №22/216 є протиправними та підлягають скасуванню.

Згідно частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Відповідно до частини 1 статті 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Враховуючи той факт, що судове рішення ухвалене на користь позивача та дотримуючись вимог статті 139 КАС України, суд вирішив стягнути на користь ФОП ОСОБА_1 судовий збір в сумі 3173.00грн. за рахунок бюджетних асигнувань Управління Держпраці у Хмельницькій області.

Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати припис Управління Держпраці у Хмельницькій області про усунення виявлених порушень від 13.09.2019 року №ХМ1872/1748/АВ-П395.

Визнати протиправним та скасувати постанову Управління Держпраці у Хмельницькій області про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 16.09.2019 року №22/216

Стягнути з Управління Держпраці у Хмельницькій області за рахунок бюджетних асигнувань на користь фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 судовий збір в сумі 3173.00грн.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складене 13 грудня 2019 року

Позивач:Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 ) Відповідач:Управління Держпраці у Хмельницькій області (вул. Камянецька, 74,Хмельницький,Хмельницька область,29013 , код ЄДРПОУ - 39793137)

Головуючий суддя П.М. Майстер