Рішення № 86314018, 12.12.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

12 грудня 2019 року № 640/13881/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Шулежка В.П., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін адміністративну справу за позовом Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, за участю третьої особи - Міністерства енергетики та вугільної промисловості України про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити дії,

В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулось Акціонерне товариство «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» (далі - позивач, АТ «Хмельницькгаз») з позовом до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (далі - відповідач, НКРЕКП), в якому просить:

визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Хмельницькгаз» в частині включення до структури тарифу компенсації недоотриманої позивачем в 2014-2018 рр. тарифної виручки;

зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для АТ «Хмельницькгаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, в тому числі, включивши до структури такого тарифу компенсацію недоотриманої тарифної виручки в сумі 267 780,61 грн. без ПДВ за 2014-2018 рр.

Позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог від 15.08.2019, в якій просить:

визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг з перегляду тарифу на послуги розподілу природного газу АТ «Хмельницькгаз» в частині включення до структури тарифу компенсації тарифної виручки, недоотриманої позивачем в 2014 - першому півріччі 2019 рр.;

зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг встановити для АТ «Хмельницькгаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, в тому числі, включивши до структури такого тарифу: компенсацію недоотриманої тарифної виручки в сумі 481 708,49 грн. без ПДВ за 2014 - перше півріччя 2019 рр.; 18% податку на прибуток з недоотриманої тарифної виручки в розмірі 86 707,53 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що бездіяльність НКРЕКП з перегляду та встановлення економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу та внаслідок встановлення тарифів, які не покривають підприємству фактичних витрат, призвела до штучного нарощування дефіциту обігових коштів позивача. Внаслідок чого позивача позбавлено можливості компенсувати необхідні для ведення власної господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснювати оплату природного газу на потреби виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат власнику природного газу, оплату послуг з балансування природного газу Оператору газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз».

Представником відповідача подано відзив на позовну заяву, в якому зазначив про безпідставність тверджень позивача щодо бездіяльності НКРЕКП з перегляду та встановлення економічно обґрунтованого тарифу на розподіл природного газу для позивача, оскільки не відповідають фактичним обставинам. Відповідач зазначив, що при встановленні тарифів для позивача у зазначений період повністю враховані розміри нормативних витрат і виробничо-технологічних витрат, затверджених наказами Мінекономвугілля у відповідний період.

Щодо вимоги встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами, зокрема включивши до складу такого тарифу заявлені складові, відповідач зазначає, що така вимога є втручанням у дискреційні повноваження НКРЕКП, тому не може бути задоволена.

Представником позивача подано відповідь на відзив, в якій зазначив що не погоджується із наведеними відповідачем у відзиві запереченнями на позовну заяву, вважає їх безпідставними, просив задовольнити позов повністю.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 29.07.2019 відкрито провадження у справі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 20.08.2019 залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Міністерство енергетики та вугільної промисловості України (далі - третя особа, Міненерговугілля України).

Представником третьої особи подано пояснення щодо позову, в яких просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Розглянувши подані сторонами документи і матеріали справи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, АТ «Хмельницькгаз» на підставі ліцензії серії АЕ №642452, виданої Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.03.2015 №930 здійснює розподіл природного нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ строком дії з 14.04.2015 по 13.04.2020.

АТ «Хмельницькгаз» отримує плату за розподіл природного газу за тарифами, встановленими НКРЕКП на підставі пункту 13 частини першої статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», статей 8, 9 Закону України «Про публічні монополії».

Станом на день подання позовної заяви для АТ «Хмельницькгаз» діє тариф, затверджений постановою НКРЕКП від 24.03.2016 №453 в редакції постанови від 15.12.2016 №2312, який не передбачає необхідних для товариства компенсацій витрат.

Позивач зазначив, що у період 2014-2019 роки відповідачем встановлено економічно необгрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, який призвів до того, що за зазначений період товариство недоотримало 267 780,61 тис. грн. (без ПДВ) тарифної виручки для покриття своїх фактичних витрат, понесених під час здійснення ліцензованої діяльності з розподілу природного газу.

АТ «Хмельницькгаз» неодноразово зверталось до НКРЕКП із заявами про встановлення (перегляду) тарифу, а також щодо включення до тарифу компенсації дефіциту коштів, що виник внаслідок тарифної політики НКРЕКП, за якою до тарифу не було включено компенсацію недоотриманої тарифної виручки за попередні періоди, зокрема листами від 19.05.2017 №Нм 05.2-ЛВ-3741-2346-0517, від 24.05.2017 № Нм 05.2-ЛВ-2468-0517, від 16.06.2017 № Нм 05.2-ЛВ-3007-0617, від 04.08.2017 № Нм 05.2-ЛВ-3741-0817, від 28.11.2017 № Нм 05.2-ЛВ-5976-1117, від 07.03.2018 № Нм 05.2-ЛВ-1611-1318, від 16.08.2018 № Нт05.2-Сл-4568-0818, від 29.12.2018 № Нт 05.2-Сл-6528-1218, від 26.02.2019 № 29005.2-Сл-954-0219.

Вважаючи, що НКРЕКП протягом 2014 - перше півріччя 2019 рр. допускала бездіяльність у здійсненні своїх повноважень з перегляду тарифів на розподіл природного газу та приведення їх до рівня економічно обґрунтованих це призвело до штучного нарощування дефіциту обігових коштів позивача. Внаслідок цього позивача позбавлено можливості компенсувати необхідні для ведення власної господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснювати оплату природного газу на потреби виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат власнику природного газу та оплату послуг з балансування природного газу Оператору газотранспортної системи - АТ «Укртрансгаз» за договором на транспортування природного газу, що стало підставою для звернення з відповідним позовом до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Статтею 12 Закону України «Про ціни та ціноутворення» від 21.06.2012 №5007-VI (далі - Закон №5007-VI) встановлено, що державні регульовані ціни запроваджуються на товари, які справляють визначальний вплив на загальний рівень і динаміку цін, мають істотну соціальну значущість, а також на товари, що виробляються суб`єктами, які займають монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Згідно зі статтею 8 Закону України «Про природні монополії» від 20.04.2000 №1682-III (далі - Закон №1682-III) предметом державного регулювання діяльності суб`єктів природних монополій згідно з цим Законом є: ціни (тарифи) на товари, що виробляються (реалізуються) суб`єктами природних монополій.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що АТ «Хмельницькгаз» є суб`єктом природної монополії з розподілу природного газу та включений до переліку суб`єктів природних монополій Антимонопольним комітетом України, розміщеному в публічному доступі на сайті Антимонопольного комітету України.

Відповідно, ціни на послуги, які надаються позивачем з розподілу природного газу є державними регульованими, і на процедуру їх встановлення поширюються вимоги законодавства щодо державних регульованих цін.

Згідно з частиною другою статті 12 Державні регульовані ціни повинні бути економічно обґрунтованими (забезпечувати відповідність ціни на товар витратам на його виробництво, продаж (реалізацію) та прибуток від його продажу (реалізації).

Частиною першою статті 9 Закону №1682-III встановлено, що державне регулювання діяльності суб`єктів природних монополій здійснюється на основі таких принципів, в тому числі, самоокупності суб`єктів природних монополій.

Відповідно до частини шостої статті 4 Закону України «Про ринок природного газу» від 09.04.2015 № 329-VIII передбачено, що ціни на ринку природного газу, що регулюються державою (зокрема тарифи на послуги з розподілу), повинні бути: 1) недискримінаційними; 2) прозорими; 3) встановленими з урахуванням вимог цілісності газотранспортної системи виходячи із економічно обґрунтованих та прозорих витрат відповідного суб`єкта ринку природного газу та з урахуванням належного рівня рентабельності, а також, де це можливо, встановленими з урахуванням зіставлення з показниками аналогічних категорій регульованих цін, встановлених Регулятором для інших суб`єктів ринку природного газу, або таких, що діють на ринках природного газу інших держав.

Органом, уповноваженим на встановлення тарифу на розподіл природного газу є Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, яка, відповідно до норм Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг» від 22.09.2016 №1540-VIII (далі - Закон №1540-VIII), є постійно діючим незалежним державним колегіальним органом, метою діяльності якого є державне регулювання, моніторинг та контроль за діяльністю суб`єктів господарювання у сферах енергетики та комунальних послуг. Регулятор є юридичною особою публічного права, має відокремлене майно, що є державною власністю, рахунки в органах, що здійснюють казначейське обслуговування бюджетних коштів, печатку із зображенням Державного Герба України та своїм найменуванням. Роботу Регулятора забезпечують його центральний апарат і територіальні органи.

Згідно статті 3 Закону №1540-VIII Регулятор здійснює державне регулювання з метою досягнення балансу інтересів споживачів, суб`єктів господарювання, що провадять діяльність у сферах енергетики та комунальних послуг, і держави, забезпечення енергетичної безпеки, європейської інтеграції ринків електричної енергії та природного газу України. Регулятор здійснює державне регулювання шляхом, в тому числі, 3) формування цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг та реалізації відповідної політики у випадках, коли такі повноваження надані Регулятору законом.

Основними завданнями Регулятора є: 1) забезпечення ефективного функціонування та розвитку ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 2) сприяння ефективному відкриттю ринків у сферах енергетики та комунальних послуг для всіх споживачів і постачальників та забезпечення недискримінаційного доступу користувачів до мереж/трубопроводів; 6) реалізація цінової і тарифної політики у сферах енергетики та комунальних послуг; 7) сприяння впровадженню заходів з енергоефективності, збільшенню частки виробництва енергії з відновлюваних джерел енергії та захисту навколишнього природного середовища; 8) створення сприятливих умов для залучення інвестицій у розвиток ринків у сферах енергетики та комунальних послуг; 9) сприяння розвитку конкуренції на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг; 10) інші завдання, передбачені законом.

Відповідно до пункту 13 частини першої статті 17 Закону №1540-VIII для ефективного виконання завдань державного регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг Регулятор: встановлює державні регульовані ціни і тарифи на товари (послуги) суб`єктів природних монополій та інших суб`єктів господарювання, що провадять діяльність на ринках у сферах енергетики та комунальних послуг, якщо відповідні повноваження надані Регулятору законом. У разі застосування будь-якого способу державного регулювання цін порядки (методики) формування, розрахунку та встановлення тарифів повинні забезпечити покриття економічно обґрунтованих витрат, залучення необхідних інвестицій, дотримання екологічних вимог, вимог якості та безпеки, обґрунтованої прибутковості. Такі порядки (методики) повинні сприяти використанню місцевих, відновлюваних та вторинних енергетичних ресурсів, а також сприятливих до навколишнього природного середовища технологій.

Порядок та процедура встановлення тарифів регламентуються Порядком формування тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженим постановою НКРЕ від 28.07.2011 №1384 (далі - Порядок № 1384), Методикою розрахунку тарифів на транспортування та постачання природного газу для підприємств 3 газопостачання та газифікації, затвердженою постановою НКРЕ від 04.09.2002 № 983 (далі - Методика №983), Тимчасовою методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 14.06.2018 № 389 (далі - Тимчасова методика №389); Методикою визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затвердженою постановою НКРЕКП від 25.02.2016 №236 (далі - Методика №236), а також Процедурою встановлення та перегляду тарифів на послуги з транспортування, розподілу, постачання природного газу, закачування, зберігання та відбору природного газу, затвердженою постановою НКРЕ від 03.04.2013 № 369, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 26.04.2013 за № 685/23217 (далі - Процедура № 369). Зокрема, вимога щодо встановлення НКРЕКП економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обов`язкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься - в пункті 2.1 Порядку №1384; в пунктах 1.5, 1.7, 4.1, 5.1 розділу 5 Методики №983; в Процедурі №369.

З врахуванням викладеного необхідність формування вказаного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для НКРЕКП відповідний обов`язок при встановленні та зміні тарифів, зокрема, для позивача.

В той же час, необхідність звернення до суду виникла у зв`язку з систематичним невиконанням вказаного обов`язку, що завдає збитків позивачу.

Процедура № 369 застосовується НКРЕКП при встановленні або перегляді тарифів: на транспортування природного, нафтового газу та газу (метану) вугільних родовищ магістральними трубопроводами; на транспортування природного газу та газу (метану) вугільних родовищ розподільними трубопроводами; на постачання природного газу та газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом; на закачування, зберігання та відбір природного газу, газу (метану) вугільних родовищ (пункт 1.2 розділу І Процедури № 369).

Згідно з пунктом 2.1 розділу ІІ Процедури № 369 для встановлення тарифу, визначеного у пункті 1.2 розділу І цієї Процедури, суб`єкт господарювання подає до НКРЕ не пізніше ніж за 30 робочих днів до початку планованого періоду заяву про встановлення тарифу (далі - заява) за формою, наведеною в додатку 1 до цієї Процедури, до якої додаються передбачені підпунктами 2.1.1-2.1.12 документи.

Суб`єкт господарювання обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду ліцензованої НКРЕ діяльності, пов`язаних з операційною діяльністю, фінансових витрат (крім фінансових витрат, які включені до собівартості кваліфікаційних активів відповідно до положень (стандартів) бухгалтерського обліку) та прибутку документами, визначеними пунктом 2.1 цього розділу (пункт 2.5 розділу ІІ Процедури № 369).

Розділом ІІІ Процедури № 369 визначений порядок розгляду заяви. Так, пунктом 3.1 розділу ІІІ Процедури № 369 передбачено, що:

заява та документи, що до неї додаються, перевіряються структурним підрозділом НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, щодо її відповідності вимогам цієї Процедури;

у разі надання неповного пакета документів, визначеного пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури, заява не розглядається, про що НКРЕ повідомляє заявника у письмовій формі у 10-денний строк з дня надходження таких документів до НКРЕ та повертає їх заявнику;

у разі відповідності заяви та доданих до неї документів, визначених пунктом 2.1 розділу ІІ цієї Процедури, відповідний структурний підрозділ НКРЕ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, розглядає їх протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕ;

у разі потреби НКРЕ може звернутися до суб`єкта господарювання, що провадить або має намір провадити господарську діяльність, зазначену у пункті 1.3 розділу І цієї Процедури, щодо надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕ у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання;

розгляд заяви призупиняється на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, про що НКРЕ письмово повідомляє суб`єкта господарювання.

Відповідно до пункту 3.4 розділу ІІІ Процедури № 369 НКРЕ може відмовити суб`єкту господарювання у встановленні або перегляді тарифу або знизити його рівень у разі:

встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу, або фінансової неспроможності та економічної недоцільності здійснення відповідного виду ліцензованої діяльності суб`єктом господарювання, який має намір його провадити;

надання до НКРЕ недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат, визначених розділом ІІ цієї Процедури.

Згідно з підпунктом 3.3.5 пункту 3.3 розділу ІІІ Процедури № 369 структурний підрозділ, до компетенції якого належить формування цінової, тарифної та інвестиційної політики в нафтогазовому комплексі, готує проект рішення НКРЕ та проект структури тарифу (планованої тарифної виручки) згідно з формами, що наведені у додатках 23 та/або 24.

Рішення про встановлення або перегляд тарифів приймається НКРЕ на засіданнях у формі відкритих слухань. Копія прийнятого рішення НКРЕ, завірена в установленому законодавством порядку, направляється суб`єкту господарювання не пізніше ніж на п`ятий робочий день з дня прийняття такого рішення (пункти 1.8, 1.9 розділу І Процедури № 369).

Судом встановлено, що заяви про встановлення (перегляд) тарифу, надіслані позивачем відповідають формі, наведеній в додатку 1 до Процедури № 369, та до неї додані передбачені підпунктами 2.1.1-2.1.12 цієї Процедури документи.

Отримавши заяву та додані до неї документи НКРЕКП повинна була розглянути їх протягом 30 календарних днів з дня надходження та прийняти або рішення про перегляд тарифу, або рішення про відмову суб`єкту господарювання у перегляді тарифу внаслідок необґрунтованості складових витрат. Також, у разі потреби відповідач міг звернутися до позивача з питань надання додаткових пояснень та обґрунтувань, які подаються суб`єктом господарювання до НКРЕКП у визначений нею строк, підписані керівником та засвідчені печаткою суб`єкта господарювання, та призупинити розгляд заяви на строк, необхідний для доопрацювання структури тарифу або інвестиційної програми, якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕКП виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання. Про це НКРЕКП письмово повідомляє суб`єкта господарювання.

Виходячи з вищевикладених положень, Процедурою №369 встановлено вичерпні підстави для зупинення розгляду заяви, а саме: якщо при розгляді структурними підрозділами НКРЕ виникають питання, що потребують додаткового вивчення і доопрацювання, а також підстави для відмови у встановленні або перегляді тарифу, а саме: встановлення факту нецільового використання коштів, передбачених структурою встановленого тарифу або фінансової неспроможності та економічної недоцільності здійснення відповідного виду ліцензованої діяльності суб`єктом господарювання, який має його провадити; надання до НКРЕ недостовірної інформації або необґрунтованості складових витрат.

У відзиві відповідач посилається на відповіді надані на звернення АТ «Хмельницькгаз» до НКРЕКП щодо встановлення економічно обґрунтованого тарифу, зокрема: листом від 29.12.2017 №13403/16.1.1/7-17 надано відповідь АТ «Хмельницькгаз» про те, що розгляд питання встановлення (перегляду) тарифу буде можливе після надання додаткової угоди (щодо врегулювання платного використання газорозподільних мереж, що належать державі); листом від 10.04.2018 № 3505/16/7-18 повідомлено АТ «Хмельницькгаз» про зупинення розгляду питання про перегляд тарифу на послуги розподілу природного газу, до моменту відновлення кворуму в НКРЕКП; листом від 11.01.2019 №367/16/7-19 відповідач повідомив про зупинення розгляду заяви, у зв`язку із доопрацюванням матеріалів.

При цьому у разі надання неповного пакета документів, відповідно до п.3.1 глави III Процедури №369 відповідач повинен був повідомити позивача у 10-денний строк та повернути надіслані документи. Проте, як вбачається з матеріалів справи, такого повідомлення від НКРЕКП до ПАТ «Хмельницькгаз» не надходило.

Крім того, відсутність кворуму НКРЕКП не було перешкодою для проведення процедури розгляду заяв ПАТ «Хмельницькгаз» щодо перегляду тарифу в бік економічно обґрунтованого відповідно до вимог Процедури №369. Після відновлення кворуму НКРЕКП відповідач на виконання свого обов`язку відповідно до Процедури №369 повинен був розглянути та затвердити на засіданні тариф на послуги з розподілу природного газу для ПАТ «Хмельницькгаз» з урахуванням в його структурі заявленої компенсації. Проте, незважаючи на прямо закріплену Процедурою №369 вимогу розглянути заяву та затвердити відповідний тариф, свого обов`язку відповідач не виконав.

Судом встановлено, що 26.02.2019 АТ «Хмельницькгаз» супровідним листом № 29005.2-Сл-954-0219 в черговий раз звернулося до НКРЕКП із заявою про встановлення (перегляд тарифу), встановленого для ПАТ «Хмельницькгаз» постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2312, в якій просило: встановити економічно обґрунтований тариф на майбутні періоди; включити в тариф компенсацію втрат природного газу при його вимірюванні побутовими лічильниками внаслідок неприведення об`єму газу до стандартних умов; включити в тариф компенсацію недоотриманої тарифної виручки за 2014-2018 роки.

Відповідно до приписів пункту 3.1 Розділ III Процедури №369 відповідачем в 30-денний термін заяву АТ «Хмельницькгаз» про встановлення (перегляд) тарифу не розглянуто.

19.03.2019 відбулась робоча нарада НКРЕКП за участю представників АТ «Хмельницькгаз» щодо поданих документів для перегляду тарифів на послуги розподілу природного газу ПАТ «Хмельницькгаз». Відповідно до наданого протоколу, вирішено надати тижневий термін для ПАТ «Хмельницькгаз» для надання додаткових письмових пояснень та обґрунтувань.

Листом вих № 29005.1-Сл-1533-0319 від 25.03.2019 АТ «Хмельницькгаз» надані всі додаткові письмові пояснення та обґрунтування.

В подальшому, 16.04.2019 відбулась наступна робоча зустріч з представниками НКРЕКП, за результатами якої АТ «Хмельницькгаз» надано листом вих. №29005.1-Сл-2178-0419 від 24.04.2019 додаткові обґрунтування та пояснення, які на думку НКРЕКП, є необхідними для встановлення тарифу на розподіл природного газу.

Проте, листом від 24.04.2019 вих. №4658/16/7-19 НКРЕКП повідомила АТ «Хмельницькгаз» про зупинення розгляду заяви про встановлення тарифу від 26.02.2019 у зв`язку із додатковим вивченням та доопрацюванням питань, які виникли при опрацюванні структури тарифу.

Відповідно до пункту 4.1. Процедури №369, пункту 8.14 Тимчасової методики №389 перегляд рівня тарифу здійснюється як за ініціативою суб`єкта господарювання, так і НКРЕ за умови відповідного обґрунтування.

Згідно пп. 4.3.2. та пп. 2.3.7. пункту 4.3 Процедури №369, пунктів 2.1, 8.16 Тимчасової методики №389 закінчення періоду, на який розраховувався тариф (або закінчення строку врахування елементів витрат у структурі тарифу), а також зміни витрат, що передбачені структурою встановленого тарифу, що сталася з причин, не залежних від суб`єкта господарювання, якщо це призводить до зміни рівня тарифу більше ніж на 5% від встановленого рівня, є підставою для НКРЕ для перегляду тарифу.

При цьому, згідно пункту 4.4 Процедури №369, пункту 8.17 Тимчасової методики №389 за наявності підстав, передбачених пунктом 4.3 цього розділу, НКРЕ переглядає тарифи з урахуванням даних звітності, актів перевірок та/або наданих суб`єктом господарювання документів та пояснень.

Тобто, при наявності підстав, передбачених Процедурою №369 та методології визначення та розрахунку тарифу, затвердженого Тимчасовою методикою №389, у НКРЕКП були всі підстави щодо перегляду на користь АТ «Хмельницькгаз» економічно обґрунтованого тарифу як за заявою АТ «Хмельницькгаз», так і з власної ініціативи.

Разом з тим, НКРЕКП не виконало вимог, передбачених Процедурою №369 та Тимчасовою методикою №389, та не переглянуло для АТ «Хмельницькгаз» тариф ні за заявою АТ «Хмельницькгаз», ні з власної ініціативи.

Підтвердженням бездіяльності дій НКРЕКП є також той факт, що НКРЕКП, як вимагають пункт 3.4. Процедури №369, пункт 8.13 Тимчасової методики №389 не відмовило АТ «Хмельницькгаз» у перегляді тарифу із підстав, передбачених цим пунктом.

До того ж, такі дії НКРЕКП мають системний характер і продовжуються останні роки, що підтверджується як постановою НКРЕКП від 15.12.2016 № 2312, якою останній раз для АТ «Хмельницькгаз» затверджено тариф, так і численними заявами про перегляд тарифу, що подавалися АТ «Хмельницькгаз» на розгляд НКРЕКП.

Під час судового розгляду судом встановлено, що жодного рішення, передбаченого Процедурою №369, за заявою про встановлення (перегляд) тарифу, надісланою АТ «Хмельницькгаз», відповідачем прийнято не було, що свідчить про протиправну бездіяльність відповідача у питаннях перегляду структури тарифу на послуги розподілу природного газу, які віднесені до його виключної компетенції.

Суд вважає, що неприйняття НКРЕКП жодного рішення за заявами позивача про встановлення (перегляд) тарифу у строк, встановлений Процедурою №369 (протягом 30 календарних днів з дня надходження до НКРЕКП), ставить позивача у правову невизначеність, що є недопустимим відповідно до змісту та сутності принципів верховенства права та законності, а також порушує його конституційні права щодо розгляду його звернення органом державної влади.

Внаслідок таких дій НКРЕКП по встановленню економічно обґрунтованого тарифу та бездіяльність щодо його перегляду, у позивача виникає заборгованість перед оператором газотранспортної системи АТ «Укртрансгаз» за надані товариству послуги балансування природного газу (наразі господарським судом розглядається справа № 924/538/18 про стягнення з АТ «Хмельницькгаз» 238 627 767,15 грн. грн. боргу та штрафних санкцій); обмеження фінансового ресурсу через відсутність обігових коштів; дефіциту матеріально-технічного ресурсу, необхідного для забезпечення організації та безпечної експлуатації газорозподільної системи, що експлуатується АТ «Хмельницькгаз».

Твердження відповідача про встановлення протягом 2014-2018 років тарифів на розподіл природного газу, в яких простежується поступове, як правило, збільшення розміру кожного наступного тарифу порівняно з попереднім, не спростовує доводів позивача щодо невключення до тарифів економічно обґрунтованих витрат позивача на природний газ для потреб виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат (далі також ВТВ) природного газу.

Затверджені НКРЕКП тарифи для позивача не тільки не стимулюють ефективність діяльності останнього, а й заподіюють йому численні збитки.

Нормативно-правові акти, що регулюють ринок природного газу, не передбачають та не припускають можливості покриття ВТВ природного газу, що виникають в діяльності газорозподільного підприємства, за рахунок, будь-яких інших джерел, окрім тарифу на розподіл газу.

Отже, можливість позивача розраховуватись за природний газ для потреб забезпечення ВТВ природного газу прямо та безпосередньо залежить від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Тому, НКРЕКП, затверджуючи тариф на розподіл для АТ «Хмельницькгаз», повинна встановити такий тариф, що є економічно обґрунтованим та враховує всі матеріальні витрати товариства.

Окрім того, надаючи оцінку необґрунтованості затвердженим граничним розмірам витрат, суд бере до уваги постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі № 826/15132/15 (набрала законної сили 17.12.2015) за позовами 30 газорозподільних підприємств, в тому числі, ПАТ «Хмельницькгаз».

Вказаною постановою суду визнано незаконними дії Міністерства енергетики та вугільної промисловості України із встановлення занижених розмірів ВТВ для 30 (тридцятьох) газорозподільних підприємств, в тому числі і позивача, яким Додаток до наказу Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 02.03.2015 № 122 «Про затвердження розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат газорозподільних підприємств на 2015 рік» скасовано, зобов`язано Міністерство енергетики та вугільної промисловості України затвердити на 2015 рік розміри ВТВ природного газу в газорозподільних мережах на підставі Методик визначення питомих втрат та виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264, та Методики визначення питомих втрат природного газу при його вимірюваннях побутовими лічильниками в разі неприведення об`єму газу до стандартних умов, затвердженої наказом Міністерства палива та енергетики України від 21.10.2003 № 595.

Судом за результатами розгляду справи №826/15132/15 визнано неправомірним дії Міненерговугілля щодо встановлення розмірів ВТВ меншими, ніж розраховані газорозподільними підприємствами відповідно до Методик. Судом зазначено про перевищення Міненерговугілля повноважень під час заниження розмірів річних обсягів ВТВ.

Як вбачається з матеріалів справи, незважаючи на скасування адміністративним судом наказу Міненерговугілля від 02.03.2015 №122, відповідачем не було вжито жодних дій для коригування тарифів на розподіл природного газу, затверджених на підставі незаконного наказу.

НКЕРКП могло в подальшому передбачити компенсацію неврахованих раніше обсягів природного газу ВТВ при затвердженні тарифів 2016-2017 років, проте, як свідчать матеріали справи, відповідач не встановив для позивача відповідних компенсацій.

Беручи до уваги вищенаведене, а також зважаючи на те, що чинними нормативно-правовими актами чітко не передбачено прямого обов`язку Міненерговугілля затверджувати величини ВТВ, а тому затверджені величини останніх не можуть бути обов`язковими для врахування НКРЕКП при встановленні тарифу, оскільки НКРЕКП, в даному випадку, повинно керуватися економічними розрахунками обсягів таких витрат відповідно до чинних Методик та розрахунків наданих позивачем.

За таких обставин посилання НКРЕКП на обов`язковість врахування лише затверджених Міненерговугілля нормативів не може бути визнане обґрунтованим.

Крім того, стосовно економічно обґрунтованого розміру встановлених тарифів зазначив Верховний суд у складі Касаційного адміністративного суд у своїй постанові від 16.01.2019 по справі № 826/13850/17 за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» до Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг про визнання протиправною, незаконною постанови НКРЕКП від 10.04.2017 № 494 в частині п. 19, та її скасування.

Верховний суд у постанові від 16.01.2019 зазначив, що «гарантія, передбачена у ч. 2 і 3 статті 15 Закону «Про ціни і ціноутворення», застосовується у разі встановлення державних регульованих цін в розмірі, нижчому від економічно обґрунтованого розміру.

Позивач стверджує, що тарифи, які були встановлені у 2016 році, є збитковими для нього. Їх застосування призведе підприємство до банкрутства. Суд першої інстанції з цим погодився, а суд апеляційної інстанції вважав, що позивач не надав відповідачеві усієї інформації, що не дозволяє в повній мірі визначити всі обґрунтовані витрати підприємства, пов`язані з експлуатацією та обслуговуванням майна.

Суд виходить з того, що тарифи, які затверджено постановою № 366 від 28.03.2017, були встановлені відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 4 Закону України «Про ринок природного газу», статті 17 Закону України «Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг», Методики визначення та розрахунку тарифу на послуги розподілу природного газу, затв. Постановою НКРЕКП від 25.02.2016 № 236. Про це прямо зазначено у преамбулі Постанови.

Оскільки відповідач сам затвердив ці тарифи, які встановлені на підставі закону та відповідної методики, Суд вважає, що їх слід вважати економічно обґрунтованими станом на час ухвалення постанови від 28.03.2017.

Водночас, тарифи, які були встановлені постановами НКРЕКП від 29.12.2015 № 3159 (із змінами), від 24.03.2016 №№421-463 (із змінами), від 26.05.2016 № 850 (із змінами) не можуть вважатися економічно обґрунтованими станом на квітень 2017 року, адже саме їх економічна необґрунтованість була підставою для їх перегляду.

Беручи до уваги зазначені обставини та висновки Верховного суду, тарифи, встановлені НКРЕКП 24.03.2016, зокрема, постановою №453 щодо ПАТ «Хмельницькгаз», визнано судом економічно необґрунтованими.

АТ «Хмельницькгаз» вказує, НКРЕКП допускає бездіяльність у здійсненні своїх повноважень з перегляду тарифів на розподіл природного газу та приведення їх до рівня економічно обґрунтованих, що призводить до штучного нарощування дефіциту обігових коштів позивача.

Крім того, така бездіяльність із боку НКРЕКП призвела до того, що оператором газотранспортної системи (АТ «Укртрансгаз») подано відповідний позов про примусове стягнення боргу та нарахування штрафних санкцій за послуги з балансування. Внаслідок чого позивача позбавлено можливості компенсувати необхідні для ведення власної господарської діяльності виробничі витрати, зокрема, здійснювати оплату природного газу на потреби ВТВ власнику природного газу та оплату послуг з балансування природного газу Оператору газотранспортної системи - АТ «Укртрансгаз» за договором на транспортування природного газу від 17.12.2015 №1512000715.

Встановлюючи тарифи НКРЕКП не передбачило механізмів компенсації збитків, заподіяних АТ «Хмельницькгаз» внаслідок власної бездіяльності з перегляду тарифів протягом 2014-2018 років.

Поряд з цим, позивач зазначив, що негативних наслідків від бездіяльності НКРЕКП щодо перегляду тарифу у формі недоотриманої тарифної виручки товариство зазнало і в першому-другому кварталах 2019 року.

Згідно з частиною першою статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини від 20.10.2011 по справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) викладено окремі стандарти діяльності суб`єктів владних повноважень, зокрема, розкрито елементи змісту принципу «належного урядування». Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб.

Крім того, в рішеннях Європейського суду з прав людини склалася практика, яка підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria» № 30985/96).

Виходячи із завдань Кодексу адміністративного судочинства України ефективний захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень, судовий захист права може бути здійснений лише за умови наявності порушення для фізичної (юридичної) особи прав (чи інтересів). При цьому, обраний позивачем спосіб захисту має відповідати об`єкту порушеного права.

Пунктом 4 частини другої статті 245 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що адміністративний позов може містити вимоги про зобов`язання відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення або вчинити певні дії.

У випадку, визначеному пунктом 4 частини другої цієї статті, суд може зобов`язати відповідача - суб`єкта владних повноважень прийняти рішення на користь позивача, якщо для його прийняття виконано всі умови, визначені законом, і прийняття такого рішення не передбачає права суб`єкта владних повноважень діяти на власний розсуд (ч. 4 цієї статті).

З правового аналізу зазначених норм вбачається, що такі повноваження суд реалізує у разі встановленого факту порушення прав свобод чи інтересів позивача і необхідність їх відновлення таким способом, який би гарантував повний захист прав, свобод, інтересів позивача від порушень з боку відповідача, забезпечував його виконання та унеможливлював необхідність наступних звернень до суду.

Верховний Суд України у своєму рішенні від 16.09.2015 у справі № 21-1465а15 вказав, що спосіб відновлення порушеного права має бути ефективним та таким, який виключає подальші протиправні рішення, дії чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень, а у випадку невиконання або неналежного виконання рішення не виникала б необхідність повторного звернення до суду, а здійснювалося примусове виконання рішення.

У спірних правовідносинах належним, достатнім та ефективним способом захисту порушеного права позивача є визнання протиправною бездіяльність НКРЕКП щодо незабезпечення належного розгляду заяви позивача про перегляд тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами на користь АТ «Хмельницькгаз» економічно обґрунтованого тарифу та зобов`язати НКРЕКП встановити для АТ «Хмельницькгаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу.

Окрім того, вимога про зобов`язання НКРЕКП встановити економічно обґрунтований тариф відповідає принципам недискримінаційності та економічної обґрунтованості під час затвердження тарифів, що передбачені Директивою Європейського парламенту та Ради 2009/73/ЄС від 13 липня 2009 року «Про спільні правила внутрішнього ринку природного газу та скасування Директиви 2003/55/ЄС».

Відповідно до частини першої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних справах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно зі статтею 90 Кодексу адміністративного судочинства України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Оцінюючи правомірність дій та рішень органів владних повноважень, суд керується критеріями, закріпленими у статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, які певною мірою відображають принципи адміністративної процедури.

Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. Частиною другою зазначеної статті визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Суд вважає, що відповідачем, у порушення приписів частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України, не надано належних, у розумінні статей 73-76 Кодексу адміністративного судочинства України, доказів, які б підтверджували правомірність прийняття ним оскаржуваного рішення.

Враховуючи вищевикладене, системно проаналізувавши норми законодавства, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд дійшов висновку, що позов є обґрунтованим та підлягає задоволенню.

Враховуючи положення частини першої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, на користь позивача підлягають стягненню за рахунок бюджетних асигнувань відповідача всі здійсненні ним судові витрати.

Керуючись ст.ст. 6, 9, 72-77, 90, 139, 241-246 Кодексу адміністративного судочинства України суд,

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» (29019, м. Хмельницький, пр. Миру, 41, код ЄДРПОУ 05395598) задовольнити повністю.

Визнати протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо незабезпечення належного розгляду заяви позивача про перегляд тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами для Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» в частині включення до структури тарифу компенсації тарифної виручки, недоотриманої позивачем в 2014 - першому півріччі 2019 рр.

Зобов`язати Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (код ЄДРПОУ 39369133) встановити для Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» економічно обґрунтований тариф на послуги розподілу природного газу, в тому числі, включивши до структури такого тарифу: компенсацію недоотриманої тарифної виручки в сумі 481 708,49 грн. без ПДВ за 2014 - перше півріччя 2019 рр.; 18% податку на прибуток з недоотриманої тарифної виручки в розмірі 86 707,53 грн.

Стягнути на користь Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Хмельницькгаз» (29019, м. Хмельницький, пр. Миру, 41, код ЄДРПОУ 05395598) понесені судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 3842,00 грн. за рахунок бюджетних асигнувань Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг ((03057, м. Київ, вул. Смоленська, 19, код ЄДРПОУ 39369133).

Рішення суду набирає законної сили відповідно до ст. 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295-297 Кодексу адміністративного судочинства України з урахуванням підпункту 15.5 пункту 15 частини першої Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України в редакції згідно з Законом України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII.

Суддя В.П. Шулежко