Рішення № 86278909, 27.11.2019, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.uaРІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

27.11.2019Справа № 910/27779/14

За позовом Київської міської ради

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1. Державної архітектурно-будівельної інспекції України Департамент державної архітектурно-будівельної інспекції у місті Києві, 2. Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), 3. Міністерства культури України, 4. Управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: 6. ОСОБА_1 , 7. ОСОБА_2 , 8. Громадської організації «Наш Дім-Поділ», 9. ОСОБА_3 , 10. ОСОБА_4 , 11. ОСОБА_5 , 12. ОСОБА_6 , 13. ОСОБА_7 , 14. ОСОБА_8 Яна, 15. ОСОБА_9 , 16. ОСОБА_10 ,,17. ОСОБА_11 , 18. ОСОБА_12 , 19. ОСОБА_13 , 20. ОСОБА_14 , 21. ОСОБА_15 , 22. ОСОБА_16 , 23. ОСОБА_17 , 24. ОСОБА_18 , 25. Товаристви з обмеженою відповідальність «Добродім», 26. ОСОБА_19 , 27. ОСОБА_20 , 28. ОСОБА_21 , 29. ОСОБА_22 , 30. ОСОБА_23 , 31. ОСОБА_24 , 32. ОСОБА_25 , 33. ОСОБА_26 , 34. ОСОБА_27 , 35. ОСОБА_28 , 36. ОСОБА_29 , 37. ОСОБА_30 , 38. ОСОБА_31 , 39. ОСОБА_32 , 40. ОСОБА_33 , 41. ОСОБА_34 , 42. ОСОБА_35 43. ОСОБА_36 , 44. ОСОБА_37 , 45. ОСОБА_38 , 46. Товариства з обмеженою відповідальністю «ОЛ. Консалтінг», 47. ОСОБА_39 , 48. ОСОБА_40 , 49. ОСОБА_41 , 50. ОСОБА_42 , 51. ОСОБА_43 , 52. ОСОБА_44 , 53. ОСОБА_45 , 54. ОСОБА_46 , 55. ОСОБА_47 , 56. Товариства з обмеженою відповідальністю «Міцуї Технолоджіс», 57. ОСОБА_48 , 58. ОСОБА_49 , 59. ОСОБА_50 , 60. ОСОБА_51 , 61. ОСОБА_52 , 62. ОСОБА_53 , 63. ОСОБА_54 , 64. ОСОБА_55 , 65. ОСОБА_56 , 66. ОСОБА_57 , 67. ОСОБА_58 , 68. ОСОБА_59 , 69. ОСОБА_60 , 70. ОСОБА_61 , 71. ОСОБА_62 , 72. ОСОБА_63 , 73. ОСОБА_64 , 74. ОСОБА_65 , 75. ОСОБА_66 , 76. ОСОБА_67 , 77. ОСОБА_68 ,78. ОСОБА_69 , 79. ОСОБА_70 , 80. ОСОБА_71 , 81. ОСОБА_72 , 82. ОСОБА_73 , 83. ОСОБА_74 , 84. ОСОБА_75 , 85. ОСОБА_76 , 86. ОСОБА_77 , 87. ОСОБА_78 , 88. ОСОБА_79 , 89. ОСОБА_80 , 90. ОСОБА_81 , 91. ОСОБА_82 , 92. ОСОБА_83 , 93. ОСОБА_84 , 94. ОСОБА_85 , 95. ОСОБА_86 , 96. ОСОБА_87 , 97. ОСОБА_88 , 98. ОСОБА_89 , 99. ОСОБА_90 , 100. ОСОБА_91 , 101. ОСОБА_92 , 102. ОСОБА_93 , 103. ОСОБА_94 , 104. ОСОБА_95 , 105. Приватного підприємства "Смерека", 106. ОСОБА_96 , 107. ОСОБА_97 , 108. ОСОБА_98 , 109. ОСОБА_99 , 110. ОСОБА_100 , 111. ОСОБА_101 , 112. ОСОБА_102 , 113. ОСОБА_103 , 114. ОСОБА_104 , 115. ОСОБА_105 , 116. ОСОБА_106 , 117. ОСОБА_107 , 118. ОСОБА_108 , 119. ОСОБА_109 , 120. ОСОБА_110 , 121. ОСОБА_111 , 122. ОСОБА_112 , 123. ОСОБА_113 , 124. ОСОБА_114 , 125. ОСОБА_115 , 126. ОСОБА_80 , 127. ОСОБА_116 , 128. ОСОБА_117 , 129. ОСОБА_118 , 130. ОСОБА_119 - ОСОБА_120 , 131. ОСОБА_121 , 132. ОСОБА_122 , 133. ОСОБА_123 , 134. ОСОБА_124 , 135. ОСОБА_125 , 136. ОСОБА_126 , 137. ОСОБА_127 , 138. ОСОБА_128 , 139. ОСОБА_129 , 140. ОСОБА_130 , 141. ОСОБА_131 , 142. ОСОБА_132 , 143. ОСОБА_133 , 144. ОСОБА_134 , 145. ОСОБА_135 , 146. ОСОБА_136 , 147. ОСОБА_137 , 148. ОСОБА_138 , 149. ОСОБА_139 , 150. ОСОБА_140 , 151. ОСОБА_141 , 152. ОСОБА_142 , 153. ОСОБА_143 , 154. ОСОБА_144 , 155. ОСОБА_145 , 156. ОСОБА_146 , 157. ОСОБА_147 , 158. ОСОБА_148 , 159. ОСОБА_149 , 160. ОСОБА_150 , 161. ОСОБА_151 , 162. ОСОБА_177, 163. ОСОБА_178, 164. ОСОБА_152 , 165. ОСОБА_153 , 166. ОСОБА_154 , 167. ОСОБА_155 , 168. ОСОБА_156 , 169. ОСОБА_157 , 170. ОСОБА_158 , 171. ОСОБА_159 , 172. ОСОБА_160 , 173. Товариства з обмеженою відповідальністю «Мій Будинок», 174. ОСОБА_161 , 175. ОСОБА_162 , 176. ОСОБА_163 177. ОСОБА_164 , 178. ОСОБА_165 , 179. ОСОБА_166 , 180. ОСОБА_167 , 181. ОСОБА_168 , 182. ОСОБА_169 , 183. Товариства з обмеженою відповідальністю «Ековент-ЛТД», 184. ОСОБА_170 , 185. ОСОБА_171 , 186. ОСОБА_172 , 187. ОСОБА_173 188. ОСОБА_174 , 189. ОСОБА_175 , 190. ОСОБА_176

за участю прокуратури міста Києва

про зобов`язання вчинити дії

Головуючий суддя Босий В.П.

Судді: Курдельчук І.Д.

Плотницька Н.Б.

секретар судового засідання Єрмак Т.Ю.

Представники сторін:згідно протоколу судового засідання

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Київська міська рада звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг» (надалі - ТОВ «Пателі Лізинг») про зобов`язання вчинити дії.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що будівництво 9-12 надземних поверхів житлово-офісного комплексу на земельній ділянці у м. Києві на вул. Нижній Вал, 27-29 здійснюється відповідачем без дотримання будівельних норм, а також за відсутності необхідної проектно-кошторисної документації, у зв`язку з чим позивачем заявлено вимогу про зобов`язання відповідача знести самовільно здійснену надбудову на спірному об`єкті будівництва.

Зокрема позивач вказує, що згідно дозволу на виконання будівельних робіт від 28.11.2012, який ґрунтується на експертизі проекту будівництва ДП «Укрдержбудекспертиза» від 12.06.2009 №21/271буд, відповідачу погоджено будівництво 8 надземних поверхів, проте станом на момент звернення до суду із даним позовом на спірному об`єкті будівництва збудовано вже 12 надземних поверхів.

З урахуванням викладеного, оскільки відповідачем здійснюється будівництво об`єкта нерухомого майна без належної документації, яка надає право виконувати вказані будівельні роботи, таке будівництво, на думку позивача, є самочинним, та порушує право позивача як особи, уповноваженої розпоряджатися земельною ділянкою територіальної громади міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 15.12.2014 порушено провадження у справі та призначено її до розгляду.

Заперечуючи проти позовних вимог, відповідач вказує на існування всієї необхідної документації для здійснення будівництва спірного об`єкту нерухомого майна (в тому числі, в частині встановленої поверховості), а також на те, що під час будівництва житлово-офісного комплексу не було допущено істотних порушень будівельних норм і правил, які могли б слугувати підставою для заявлення відповідного позову про знесення такого нерухомого майна.

Стосовно поверховості житлово-офісного комплексу відповідач вказує, що згідно позитивного висновку комплексної державної експертизи ДП «Укрдержбудекспертиза» №691-2010/ЦБ від 15.05.2012 йому було скориговано дозвільну документацію, а також встановлено та затверджено техніко-економічні показники в частині поверховості - в 12 поверхів, а відтак здійснена надбудова на спірному об`єкті нерухомого майна жодним чином не суперечить вимогам чинного законодавства України.

Для роз`яснення питань, що виникли при вирішенні даного господарського спору і потребували спеціальних знань, господарський суд ухвалою від 27.05.2015 призначив судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручив Кіровоградському відділенню Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Також, ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.05.2016 було призначено у справі №910/27779/14 комплексну будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз із залученням фахівців.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.01.2018 у зв`язку з набранням чинності Законом України від 03.10.2017 №2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», розгляд справи №910/27779/14 вирішено здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено у справі підготовче засідання.

08.02.2018 представником позивача до канцелярії суду було подано заяву про уточнення позовних вимог, в якій позивач просив суд прийняти рішення, яким зобов`язати відповідача знести самочинно збудовану надбудову (поверхи), яка збудована вище восьмого надземного поверху будівлі житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 в Подільському районі м. Києва, будівництво якої (яких) не передбачено проектом «Житлово-офісний комплекс з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 в Подільському районі м. Києва» (Позитивний комплексний висновок державної експертизи ДП «Укрдержбудекспертиза» від 12.06.2009 №21/271буд.), за власний рахунок.

Суд відзначає, що вказана заява про уточнення позовних вимог за своєю правовою природою є заявою про зміну предмету позову, та, оскільки подана заява відповідає приписам статей 46 та 177 Господарського процесуального кодексу України, вона була прийнята судом, і подальший розгляд справи здійснювався з урахуванням нових позовних вимог.

Розгляд справи неодноразово відкладався в порядку ст. 77 та 183 Господарського процесуального кодексу України у відповідних редакціях для належного забезпечення реалізації своїх прав всіма учасниками судового процесу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.04.2018 закрито підготовче провадження у справі та призначено справу до судового розгляду по суті.

Щодо строку розгляду даної справи, суд зазначає, що дана справа є складною у зв`язку з великою кількістю документів технічного характеру.

Частиною 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до пункту 7 частини 1 статті 129 Конституції України однією із засад здійснення судочинства встановлено розумні строки розгляду справи судом.

Згідно статті 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, учасником якої є Україна, встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Порушення права на розгляд справи упродовж розумного строку було неодноразово предметом розгляду Європейським судом з прав людини у справах проти України.

Застосовуючи відповідно до ч. 4 ст. 11 Господарського процесуального кодексу України, ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справи ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов`язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п. 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії»).

Обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Смірнова проти України»).

У рішеннях по справах «Олександр Шевченко проти України» та «Айбабін проти України» Європейський суд з прав людини нагадує, що розумність тривалості провадження повинна оцінюватись відповідно до обставин справи та наступних критеріїв: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів влади та важливості для заявника питання, що розглядається (рішення у справі «Фрідлендер проти Франції»).

Судом враховано, що оскільки у даній справі призначалися та проводилися судові експертизи, було залучено велику кількість третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору, матеріали справи неодноразово направлялися до судів апеляційної та касаційної інстанції у зв`язку з оскарженням учасниками справи проміжних ухвал, відбувалися зміни у складі суду як під час підготовчого провадження, так і після призначення справи до розгляду по суті, а також заявлялися численні відводи складу суду, розгляд справи №910/27779/14 здійснювався судом в межах розумних строків.

Під час розгляду даного спору учасниками справи подавались заяви та клопотання (зокрема, відкладення розгляду справи, долучення додаткових доказів, повернення до розгляду справи на стадію підготовчого провадження, виклик експертів тощо), які були розглянуті судом та за наслідками такого розгляду були постановлені відповідні ухвали суду (оформлені окремими документами та такі, що постановлені судом, не виходячи до нарадчої кімнати, із занесенням до протоколів судових засідань).

Щодо відхилення клопотання відповідача та третіх осіб про закриття провадження у справі та необхідність розгляду даної справи саме Господарським судом міста Києва суд відзначає наступне.

Статтею 124 Конституції України закріплено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи.

Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 4 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Поняття «суд, встановлений законом» містить, зокрема, таку складову, як дотримання усіх правил юрисдикції та підсудності.

За приписами частини другої статті 2 Господарського процесуального кодексу України завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних зі здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Частиною першою статті 20 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що господарські суди розглядають справи у спорах, що виникають у зв`язку зі здійсненням господарської діяльності (крім справ, передбачених частиною другою цієї статті), та інші справи у визначених законом випадках.

Справою адміністративної юрисдикції відповідно до частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України є публічно-правовий спір, у якому хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв`язку з виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій.

За змістом частини четвертої статті 5 Кодексу адміністративного судочинства України суб`єкти владних повноважень мають право звернутися до адміністративного суду виключно у випадках, визначених Конституцією та законами України.

За пунктом 5 частини першої статті 19 Кодексу адміністративного судочинства України юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, за зверненням суб`єкта владних повноважень у випадках, коли право звернення до суду для вирішення публічно-правового спору надано такому суб`єкту законом.

Вжитий у цій процесуальній нормі термін «суб`єкт владних повноважень» є органом державної влади, органом місцевого самоврядування, їхньою посадовою чи службовою особою, іншим суб`єктом при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, у тому числі на виконання делегованих повноважень (пункт 7 частини першої статті 4 Кодексу адміністративного судочинства України).

Отже, до розгляду адміністративними судами підлягають спори, що мають в основі публічно-правовий характер, тобто випливають з владно-розпорядчих функцій або виконавчо-розпорядчої діяльності публічних органів.

За змістом частини першої статті 12 Земельного кодексу України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить: розпорядження землями територіальних громад; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу.

За змістом частини першої та сьомої статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без належного дозволу чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

За частиною четвертою статті 376 Цивільного кодексу України якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво або за її рахунок.

При цьому, після закінчення строку оренди, земельна ділянка, на якій відбувалося самочинне будівництво, повертається до власника для подальшого розпорядження такою земельною ділянкою. Отже, власник забудованої з порушенням земельної ділянки зобов`язаний буде такі порушення виправити.

Таким чином, орган місцевого самоврядування, реалізуючи право розпорядження земельною ділянкою, наділений повноваженнями звернутися до суду за захистом своїх порушених прав як власник земельної ділянки, тобто за захистом майнових прав у межах приватноправових відносин.

Спір між власником земельної ділянки (в тому числі органом місцевого самоврядування) щодо захисту майнового права на цю земельну ділянку та особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на цій земельній ділянці, підлягає розгляду за правилами господарського або цивільного судочинства залежно від суб`єктного складу сторін спору.

Аналогічні висновки містяться у постанові Великої Палати Верховного Суду від 11.06.2019 у справі №917/375/18.

З урахуванням того, що спір у даній справі виник між Київською міською радою як власником земельної ділянки у м. Києві на вул. Нижній Вал, 27-29, та ТОВ «Пателі Лізинг» як особою, яка здійснює самочинне будівництво на цій земельній ділянці, даний спір правомірно був переданий та розглядався Господарським судом міста Києва.

В судове засідання з розгляду справи по суті 27.11.2019 з`явився представник позивача, надав пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримав та просив задовольнити повністю з урахуванням раніше поданої заяви про уточнення позовних вимог.

Представники відповідача в судове засідання з`явилися, надали пояснення по справі, проти задоволення позовних вимог заперечували з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву обставини.

Присутні в судовому засіданні треті особи, їх представники, що виступали в процесі на стороні відповідача, проти позову заперечували, а прокурор та треті особи без самостійних вимог на стороні позивача надали свої пояснення по суті спору, позов підтримали.

В матеріалах справи наявні докази вжиття всіх можливих заходів для належного повідомлення всіх учасників справи про розгляд даного спору, враховуючи обов`язок учасників справи добросовісно користуватись своїми процесуальними правами та проявляти зацікавленість про стан провадження їхніх справ, суд вважає за можливе розглянути дану справу за відсутності представників третіх осіб, які не взяли участь в судовому засіданні 27.11.2019.

В судовому засіданні 27.11.2019 судом проголошена вступна та резолютивна частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників учасників судового процесу, всебічно і повно з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Київської міської ради №843/3418 від 19.07.2005 «Про передачу земельної ділянки товариству з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг» для будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва» передано відповідачу, за умови виконання пункту 3 цього рішення, в короткострокову оренду на 5 років земельну ділянку площею 0,35 га для будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва за рахунок міських земель, не наданих у власність чи користування.

На виконання вказаного рішення 08.12.2005 між Київською міською радою (орендодавець) та ТОВ «Пателі Лізинг» (орендар) був укладений договір оренди земельної ділянки площею 0,3549 га, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Нижній Вал, 27-29, дія якого поновлювалась угодою про внесення змін та доповнень від 04.07.2011.

13.09.2007 ТОВ «Пателі Лізинг» отримало Архітектурно-планувальне завдання №07-0508 на проектування будівництва «Житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі міста Києва».

12.06.2009 Державним підприємством «Спеціалізована державна експертна організація - центральна служба української державної будівельної експертизи» (ДП «Укрдержбудекспертиза») затверджений позитивний комплексний висновок №21/271буд. державної експертизи по проекту «Житлово-офісний комплекс з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва». Вказаним проектом передбачалося будівництво 9-поверхового житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування, орієнтованого головним фасадом на вул. Нижній Вал; кількість надземних поверхів - 8; кількість підземних поверхів - 1; загальна площа комплексу - 17 227 кв.м, в тому числі офісних приміщень 15 059,4 кв.м, кафе - 232,6 кв.м, ресторану - 300,0 кв.м, квартир - 66,0 кв.м, технічних приміщень - 1569 кв.м.

28.11.2012 Інспекція державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві видала ТОВ «Пателі Лізинг» дозвіл на виконання будівельних робіт з «Будівництва житлового-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва» №КВ11512231404 від 28.11.2012.

Як вбачається з вказаного дозволу, при його видачі враховано позитивний комплексний висновок від 12.06.2009 року № 21/271 будівельної державної експертизи по проекту «Житлово-офісний комплекс з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва», згідно якого кількість надземних поверхів складає 8.

В той же час, позивач зазначає, що всупереч отриманій дозвільній документації, відповідачем здійснено будівництво житлово-офісного комплексу із поверховістю, що на 4 надземні поверхи перевищує погоджені дозволом та позитивним висновком державної експертизи, а відтак спірна надбудова є самочинним будівництвом.

Спір у справі виник у зв`язку з наявністю, на думку позивача, підстав для знесення самочинно збудованої надбудови (поверхів), яка збудована вище восьмого надземного поверху будівлі на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва.

Відповідно до частин 1, 2 статті 116 Земельного кодексу України громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом, або за результатами аукціону. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або надання їх у користування.

Правовою підставою набуття права власності та права користування на землю згідно зі статтями 116, 118 Земельного кодексу України є рішення органу виконавчої влади або органів місцевого самоврядування.

Згідно зі статтею 125 цього Кодексу право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

Як встановлено судом, на підставі рішення Київської міської ради №843/3418 від 19.07.2005, між Київською міською радою (орендодавець) та ТОВ «Пателі Лізинг» (орендар) був укладений договір оренди земельної ділянки від 08.12.2005, що розташована за адресою: м. Київ, вул. Нижній Вал, 27-29, дія якого поновлювалась угодою про внесення змін та доповнень від 04.07.2011.

Вказана земельна ділянка була передана в оренду ТОВ «Пателі Лізинг» для будівництва житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва.

Згідно з частиною 2 статті 152 Земельного кодексу України власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків. Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється, зокрема, шляхом відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав (частина 3 цієї статті).

Як вбачається з матеріалів справи, позивач звернувся до суду з даним позовом зазначаючи, що відповідач самовільно та всупереч дозвільній документації здійснив надбудову (поверхи), яка збудована вище восьмого надземного поверху будівлі житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 в Подільському районі м. Києва.

Позивач вважає, що така надбудова є самочинним будівництвом, а в силу статті 376 Цивільного кодексу України якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

Згідно частини 1 статті 376 Цивільного кодексу України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Правовий аналіз наведеної норми дозволяє виділити наступні ознаки самочинного будівництва:

- об`єкт нерухомого майна збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети у встановленому порядку;

- відсутність належного дозволу чи належно затвердженого проекту для будівництва;

- створення об`єкта з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Будівництво об`єктів нерухомості є взаємопов`язаною діяльністю різних суб`єктів права, які поєднані єдиною метою, спрямованою на безпосереднє забезпечення та створення об`єкта будівництва, яка включає різні аспекти й етапи будівництва.

Поняття будівництво включає в себе нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт об`єктів будівництва (частина 3 статті 10 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», стаття 4 Закону України «Про архітектурну діяльність»).

Для визнання будівництва самочинним воно має бути пов`язане з об`єктом нерухомості і порушувати одне з положень статті 376 Цивільного кодексу України.

Суд відзначає, що кожна із зазначених ознак є самостійною і достатньою для того, щоб визнати об`єкт нерухомого майна самочинним будівництвом. Тому, при вирішенні спору, що виникає у зв`язку з будівництвом на земельній ділянці об`єкта нерухомості, повинно досліджуватися питання наявності дозвільної документації на будівництво спірних об`єктів і документів про виділення земельної ділянки.

Як вбачається з матеріалів справи та визнається сторонами, 13.09.2007 ТОВ «Пателі Лізинг» отримало Архітектурно-планувальне завдання №07-0508 на проектування будівництва «Житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі міста Києва».

На підставі вказаного Архітектурно-планувального завдання було розроблено проект будівництва з 8 надземними та 1 підземним поверхами, який затверджений позитивним комплексним висновком №21/271буд. державної експертизи ДП «Укрдержекспертиза» від 12.06.2009.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» будівельні роботи на об`єктах, що належать до IV-V категорії складності можливо виконувати лише після видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт.

Статтею 29 Закону України «Про планування і забудову територій» також було передбачено обов`язкове отримання дозволу на виконання будівельних робіт, документу, який засвідчує право замовника та підрядника на виконання підготовчих (якщо підготовчі роботи не були виконані раніше відповідно до дозволу на виконання підготовчих робіт) і будівельних робіт, підключення об`єкта будівництва до інженерних мереж та споруд. При цьому, в силу приписів статті 29 вказаного Закону здійснення будівельних робіт на об`єктах містобудування без дозволу на виконання будівельних робіт або його перереєстрації, а також здійснення не зазначених у дозволі будівельних робіт вважається самовільним будівництвом і тягне за собою відповідальність згідно із законом.

Положеннями статті 23 Закону України «Про планування і забудову територій» було визначено, що забудова територій полягає в розміщенні та здійсненні будівництва нових об`єктів, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, впорядкування існуючих об`єктів містобудування, розширення та технічного переоснащення підприємств (далі - будівництво). Будівництво об`єктів містобудування здійснюється згідно з вимогами законодавства та відповідно до затвердженої проектної документації.

Відповідно до частини 1 статті 22 Закону України «Про основи містобудування» забудова земельних ділянок, що надаються для містобудівних потреб, здійснюється після виникнення права власності чи права користування земельною ділянкою у порядку, передбаченому законом, та отримання дозволу на виконання будівельних робіт. Право на забудову (будівництво) полягає у можливості власника, користувача земельної ділянки здійснювати на ній у порядку, встановленому законом, будівництво об`єктів містобудування, перебудову або знесення будинків та споруд.

Згідно з статтею 5 Закону України «Про основи містобудування» при здійсненні містобудівної діяльності повинні бути забезпечені: розробка містобудівної документації, проектів конкретних об`єктів згідно з вихідними даними на проектування, з дотриманням державних стандартів, норм і правил, регіональних і місцевих правил забудови; розміщення і будівництво об`єктів відповідно до затверджених у встановленому порядку містобудівної документації та проектів цих об`єктів.

Стаття 4 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлює, що об`єктами містобудування на місцевому рівні є комплекси об`єктів будівництва, об`єднаних спільною планувальною структурою, об`ємно - просторовим рішенням, інженерно - транспортною інфраструктурою в межах населеного пункту, його функціональної зони (селищної, промислової, центру, курортної, рекреаційної тощо), планувального, житлового району, мікрорайону (кварталу), приміської зони.

Об`єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Суб`єктами містобудування є органи виконавчої влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, Рада міністрів Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

Суб`єкти містобудування зобов`язані додержуватися містобудівних умов та обмежень під час проектування і будівництва об`єктів.

Право на забудову земельної ділянки реалізується її власником або користувачем за умови використання земельної ділянки відповідно до вимог містобудівної документації.

Проектування та будівництво об`єктів здійснюється власниками або користувачами земельних ділянок у такому порядку: 1) отримання замовником або проектувальником вихідних даних; 2) розроблення проектної документації та проведення у випадках, передбачених статтею 31 цього Закону, її експертизи; 3) затвердження проектної документації; 4) виконання підготовчих та будівельних робіт; 5) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів; 6) реєстрація права власності на об`єкт містобудування.

На виконання будівельних робіт з «Будівництва житлового-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва» відповідачу 28.11.2012 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у м. Києві видано ТОВ «Пателі Лізинг» дозвіл №КВ11512231404 від 28.11.2012, який станом на момент звернення до суду із даним позовом та розгляду справи по суті є чинним.

Як вбачається з дозволу №КВ11512231404 від 28.11.2012, при його видачі враховано позитивний комплексний висновок від 12.06.2009 року № 21/271 будівельної державної експертизи по проекту по проекту «Житлово-офісний комплекс з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва», яким передбачено кількість надземних поверхів - 8.

В той же час, відповідач здійснив надбудову (поверхи), яка збудована вище 8 надземного поверху будівлі на вул. Нижній Вал, 27-29 в Подільському районі м. Києва, за відсутності належного дозволу на таке будівництво.

Відповідач вказує, що 07.10.2010 виконавчим органом Київської міської ради було видано лист-дозвіл на коригування документації №0001-1008 відповідно до якого ТОВ «Пателі Лізинг» дозволяється коригування проекту в частині зімни техніко-економічних показників на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі міста Києва.

Позитивним висновком №691-2010/ЦБ комплексної державної експертизи щодо розгляду проектної документації по проекту «Будівництво житлового-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва» (коригування) від 15.05.2012, яким ДП «Укрдержбудекспертиза» рекомендовано до затвердження в установленому порядку з технічними показниками, викладеними в такому висновку, зокрема, зміни поверховості до 12 поверхів.

На думку відповідача, скоригована проектна документація була погоджена у встановленому порядку, а відтак здійснення будівництва спірного об`єкту нерухомого майна з вказаною поверховістю є правомірним та не суперечить вимогам чинного законодавства України.

За змістом ст. 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

За змістом ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Під час розгляду даної справи судом ухвалою від 31.05.2016 призначено у справі комплексну судову будівельно-технічну експертизу, проведено якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз.

За результатами проведення комплексно-комісійної судової будівельно-технічної експертизи до Господарського суду міста Києва надійшов висновок експертів №16443/16444/16-42/14469/17-43 від 25.07.2017.

Вказаним висновком експерти встановили наступне:

- станом на час дослідження встановлено, що наявна в матеріалах справи скоригована проектна документація на будівництво будівлі житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27/29 у Подільському районі м. Києва не відповідає положенням нормативно-правових актів у галузі будівництва, в т.ч. охорони культурної спадщини;

- збудована будівля житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27/29 у Подільському районі м. Києва не відповідає вимогам нормативно-правових актів, в т.ч. таких, що встановлюють правила будівництва в межах історичного ареалу м. Києва та відповідних охоронних зонах і зонах регулювання забудови, якими регламентоване нове будівництво на відповідній частині Подільського району міста Києва;

- запроектована та зведена будівля житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27/29 у Подільському районі м. Києва, висота якої складає в межах 42 кв.м, що значно перевищує висоту поруч існуючої забудови (до 4-х поверхів) та негативно впливає на складений характер історичної забудови заповідника, тактовно не вписується в історичне архітектурно-просторове середовище вулиці Нижній Вал історичного кварталу, які сформовані значною кількістю збережених пам`яток архітектури, перекриває існуючі видові осі вздовж вул. Сагайдачного, вул. Нижнього та Верхнього Валів та історичної панорами Подолу, що є частиною історико-культурної спадщини;

- враховуючи сформовану історичну забудову прилеглої території максимально допустима висота об`єкта нового будівництва на земельній ділянці по вул. Нижній Вал, 27-29 становить не більше 4-х поверхів, рівних висоті поверхів поруч існуючих будівель історичної забудови, з виконанням (приведення) об`єкта у відповідність до вимог діючих нормативно-правових актів, у т.ч. про які зазначено у дослідженні по першому та другому питаннях.

Зокрема, експерти зазначали, що наявна в матеріалах справи проектна документація не відповідає нормативним документам, що були чинні на час затвердження такої проектної документації, а саме архітектурно-планувальному завданню, ДБН В.2.5-20-2001, ДБН А.2.1-1, ДБН А.2.2-3:2012, ДБН В.1.2-14-2009, ДБН В.2.2-23:2009, ДБНВ.2.2-28:2010, ДБН В.2.2-9-2009, ДБН В.1.2-5-2007, ДБН В.2.2-25:2009, а також ДСТУ Б А.2.4-4:2009, ДСТУ Б А.2.4.-6:2009 та ДСТУ Б А.2.4-7:2009,.

Також у висновку встановлено, що в результаті коригування (внесення змін) змінено геометричні параметри будівлі, в т.ч. за рахунок збільшення поверховості, збільшення по довжині розміру будівлі, в т.ч. за рахунок вул. Нижній Вал, також влаштовано наскрізний внутрішній проїзд та внутрішній простір у середній частині будівлі; такі корегування потребують відповідних коригувань фундаментів, внутрішній об`ємно-планувальних рішень, прокладання інженерних мереж; тому можна зазначити, що за результатами таких корегувань фактично запроектовано іншу будівлю.

Відтак, в даному випадку експертами встановлено, що як скоригована проектна документація відповідача на спірне будівництво, так і сама зведена на момент проведення експертизи будівля не відповідають положенням нормативно-правових актів у галузі будівництва.

Із матеріалів висновку експертів №16443/16444/16-42/14469/17-43 від 25.07.2017 вбачається, що він обґрунтований, містить докладний опис проведеного дослідження, чіткий висновок з поставленого перед експертами питання, а будь-яких обставин, які б дозволяли стверджувати про необґрунтованість, неправильність висновку чи суперечливість його іншим матеріалам справи сторонами не наведено, судом не встановлено, а відповідачем не наведено.

З урахуванням викладеного, суд приймає висновок експертів №16443/16444/16-42/14469/17-43 від 25.07.2017 як належний та допустимий в розумінні приписів ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України доказ, що підтверджує факт допущення відповідачем порушення будівельних норм під час здійснення надбудови на спірному об`єкті нерухомого майна.

Також в матеріалах справи наявні:

- висновок №1070, 1071 судової будівельно-технічної експертизи, складений 29.07.2015 Кіровоградським відділенням Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз на виконання ухвали Господарського суду міста Києва від 27.05.2015 у справі №910/27779/14;

- висновок №1573, 1686, 1687 за результатами проведення комісійного будівельно-технічного дослідження, складений 20.09.2017 експертами Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз на замовлення ТОВ «Пателі Лізинг» згідно заяви від 04.09.2017.

Суд не приймає вказані висновки в якості належних та допустимих доказів у даній справі, оскільки висновок судової будівельно-технічної експертизи №1070, 1071 від 29.07.2015 є неповним та таким, що складений без врахуванням всіх нормативно-правових актів, що регулюють спірні правовідносини, а висновок за результатами проведення комісійного будівельно-технічного дослідження №1573, 1686, 1687 від 20.09.2017 не є судовою експертизою та не містить відомостей про попередження експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку, що наразі передбачено нормами чинного господарського процесуального законодавства.

Клопотання відповідача про долучення до матеріалів справи висновку №321-323 за результатами проведення комісійної судової будівельно-технічної експертизи, складеного 23.01.2019 експертами Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз на замовлення ТОВ «Пателі Лізинг» від 15.01.2019, було залишене без розгляду у зв`язку з недотриманням відповідачем вимог, встановлених приписами Господарського процесуального кодексу України, щодо подання доказів, а відтак оцінка зазначеному висновку судом не надавалася.

Щодо твердження відповідача про те, що отримання містобудівних умов і обмежень не було обов`язковим під час здійснення коригування проекту будівництва, суд відзначає наступне.

Як встановлено судом та не заперечується представниками сторін у справі, скориговану проектну документацію щодо внесення змін до проекту будівництва (в тому числі, в частині поверховості будівлі) було рекомендовано до затвердження позитивним висновком ДП «Укрдержбудекспертиза» №691-2010/ЦБ від 15.05.2012 комплексної державної експертизи щодо розгляду проектної документації по проекту «Будівництва житлового-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва» (коригування).

Відповідно до ч. 3 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент отримання вказаного висновку та дозволу на виконання будівельних робіт №КВ11512231404 від 28.11.2012) основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; завдання на проектування, що визначають обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень та властивостей об`єкта містобудування, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складаються з урахуванням містобудівних умов та обмежень, технічних умов.

Згідно з пунктом 8 частини 1 статті 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки (далі - містобудівні умови та обмеження) - документ, що містить комплекс планувальних та архітектурних вимог до проектування і будівництва щодо поверховості та щільності забудови земельної ділянки, відступів будинків і споруд від червоних ліній, меж земельної ділянки, її благоустрою та озеленення, інші вимоги до об`єктів будівництва, встановлені законодавством та містобудівною документацією.

При цьому, відповідно до частини 5 статті 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» містобудівні умови та обмеження містять:

1) назву об`єкта будівництва, що повинна відображати вид будівництва та місце розташування об`єкта;

2) інформацію про замовника;

3) відповідність на дату надання містобудівних умов та обмежень цільового та функціонального призначення земельної ділянки містобудівній документації на місцевому рівні;

4) гранично допустиму висотність будинків, будівель та споруд у метрах;

5) максимально допустимий відсоток забудови земельної ділянки;

6) максимально допустиму щільність населення в межах житлової забудови відповідної житлової одиниці (кварталу, мікрорайону);

7) мінімально допустимі відстані від об`єкта, що проектується, до червоних ліній, ліній регулювання забудови, існуючих будинків та споруд;

8) планувальні обмеження (охоронні зони пам`яток культурної спадщини, межі історичних ареалів, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару, в межах яких діє спеціальний режим їх використання, охоронні зони об`єктів природно-заповідного фонду, прибережні захисні смуги, зони санітарної охорони);

9) охоронні зони об`єктів транспорту, зв`язку, інженерних комунікацій, відстані від об`єкта, що проектується, до існуючих інженерних мереж.

Перелік зазначених умов є вичерпним.

Окрім того, згідно з пунктами 3, 4 Порядку розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №45 від 16.05.2011, для забезпечення проектування об`єкта будівництва замовник повинен надати генпроектувальнику (проектувальнику) вихідні дані на проектування. Основними складовими вихідних даних є: містобудівні умови та обмеження; технічні умови; завдання на проектування. Завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень.

Відповідно до наказу Мінрегіонбуду від 07.07.2011 №109 «Про затвердження Порядку надання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки, їх склад та зміст» завдання на проектування визначає обґрунтовані вимоги замовника до планувальних, архітектурних, інженерних і технологічних рішень об`єкта будівництва, його основних параметрів, вартості та організації його будівництва і складається з урахуванням технічних умов, містобудівних умов та обмежень. Складання завдання на проектування з відхиленням від містобудівних умов та обмежень не допускається. Містобудівні умови та обмеження є основною складовою вихідних даних.

В той же час, матеріали справи не містять, а відповідачем не надано суду належних доказів на підтвердження факту отримання ним містобудівних умов та обмежень після здійснення коригування проектної документації, що свідчить про порушення вищевказаних приписів чинного законодавства України.

Крім того, згідно Історико-містобудівного обґрунтування земельна ділянка, на якій здійснюється спірне будівництво, належить до земель історико-культурного призначення, і підлягає забезпеченню особливого режиму утримання, використання та охорони згідно приписів Земельного кодексу України та Закону України «Про охорону культурної спадщини».

За змістом ч. 1 ст. 32 Закону України «Про охорону культурної спадщини» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) з метою захисту традиційного характеру середовища окремих пам`яток, їх комплексів (ансамблів), історико-культурних заповідників, історико-культурних заповідних територій навколо них мають встановлюватися зони охорони пам`яток: охоронні зони, зони регулювання забудови, зони охоронюваного ландшафту, зони охорони археологічного культурного шару. Межі та режими використання зон охорони пам`яток визначаються відповідною науково-проектною документацією і затверджуються відповідним органом охорони культурної спадщини.

Частиною 3 вказаної статті передбачено, що на охоронюваних археологічних територіях, у межах зон охорони пам`яток, історичних ареалів населених місць, занесених до Списку історичних населених місць України, забороняються містобудівні, архітектурні чи ландшафтні перетворення, будівельні, меліоративні, шляхові, земляні роботи без дозволу відповідного органу охорони культурної спадщини.

Матеріалами справи підтверджується, що Головним управлінням охорони культурної спадщини було погоджено генплан спірної забудови №056 від 07.02.2008 та паспорт опорядження фасадів будівлі житлового-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 у Подільському районі м. Києва №55 від 17.09.2009.

В той же час, скоригований проект генплану забудови не погоджувався Головним управлінням з охорони культурної спадщини КМДА щодо нових показників, в тому числі висотності, поверховості та довжини, та дозвіл на проведення відповідних робіт не надавався, що підтверджується листом Управління охорони культурної спадщини №066/09-753 від 28.03.2014.

За змістом п. 8 Порядку визначення меж та режимів використання історичних ареалів населених місць, обмеження господарської діяльності на території історичних ареалів населених місць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №138 від 13.03.2002, опрацюванню проектної документації на будівництво, реконструкцію будівель і споруд у межах історичних ареалів повинно передувати розроблення історико-містобудівних обґрунтувань.

Відповідно до історико-містобудівного обґрунтування, погодженого ТОВ «Пателі Лізинг» начальником Головного управління охорони культурної спадщини 08.08.2006 перед початком будівництва, розташування ділянки проектування в історичній місцевості при значній щільності об`єктів культурної спадщини в межах досліджувальної території накладає суттєві обмеження на висотність нових споруд; об`єми садиби слід обмежити чотирма - п`ятьма поверхами по червоній лінії забудови вулиці, що не виключає можливості влаштування атикових поверхів та мансард, або каскадного будівництва споруди в глибину кварталу; таке рішення в даних умовах продиктоване пам`яткоохоронними статусом території та необхідністю дотримання історичної спадковості в забудові садиб.

При цьому, як вбачається з висновку комплексної державної експертизи №691-2010/ЦБ від 15.05.2012, у скоригованому проекті всупереч вказаному історико-містобудівному обґрунтуванню встановлено поверховність будівлі у 12 поверхів, що, за відсутності отримання нового історико-містобудівного обґрунтування або внесення змін до вже затвердженого 08.08.2006, є порушенням положень вказаного порядку.

Крім того, як стверджує позивач та не спростовує відповідач, всупереч положенням Закону України «Про охорону культурної спадщини», коригуючи проект здійснення будівництва, ТОВ «Пателі Лізинг» не отримало у встановленому порядку дозволу органу охорони культурної спадщини на проведення відповідних робіт у Центральному історичному ареалі міста Києва та на території пам`ятки археології місцевого значення «Культурний шар Подолу ІХ-ХVІІІ ст.», на яких розташоване спірне будівництво.

Статтею 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа також має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Згідно із статтею 391 Цивільного кодексу України власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

У рішенні у справі «Рисовський проти України» (№ 29979/04) від 20 жовтня 2011 року Європейський суд з прав людини підкреслив особливу важливість принципу «належного урядування», який передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб. Зокрема, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик їх помилок і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси. Також зазначено, що державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків. Ризик будь-якої помилки державного органу повинен накладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються.

Одним із способів захисту цивільних прав та інтересів є відновлення становища, яке існувало до порушення, що передбачено пунктом 4 частини другої статті 16 Цивільного кодексу України.

Зокрема, відповідно до частин четвертої, п`ятої, шостої, сьомої статті 376 Цивільного кодексу України, якщо власник земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила самочинне будівництво, або за її рахунок. На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб. Особа, яка здійснила самочинне будівництво, має право на відшкодування витрат на будівництво, якщо право власності на нерухоме майно визнано за власником (користувачем) земельної ділянки, на якій воно розміщене. У разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов`язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову. Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво. Особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, зобов`язана відшкодувати витрати, пов`язані з приведенням земельної ділянки до попереднього стану.

Юридичними фактами, які складають правову підставу знесення самочинного будівництва, є: істотне відхилення від проекту та/або істотне порушення будівельних норм і правил, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб; неможливість проведення перебудови або відмова особи, яка здійснила (здійснює) будівництво, від її проведення.

Судом було встановлено, що під час здійснення будівництва спірного житлово-офісного комплексу на вул. Нижній Вал, 27-29 в Подільському районі м. Києва, відповідачем було здійснено надбудову верхніх поверхів такого об`єкта з грубим порушенням будівельних норм і правил, а також всупереч приписам чинного законодавства України, що в даному випадку кваліфікується як самочинне будівництво такої надбудови.

Як визначено у п.п. 22, 23, 24, 25 постанови пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 30.03.2012 №6 «Про практику застосування судами статті 376 Цивільного кодексу України (про правовий режим самочинного будівництва)» знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише тоді, коли використано усі передбачені законодавством України заходи щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Вимоги відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування про зобов`язання особи, яка, маючи дозвіл на будівництво нерухомого майна, допустила при цьому істотне відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, чи істотне порушення будівельних норм і правил, провести відповідну перебудову можуть бути заявлені як у разі, коли ці відхилення були допущені при будівництві нерухомості, так і внаслідок перебудови під час її експлуатації (частина сьома статті 376 Цивільного кодексу України).

Під істотним порушенням будівельних норм і правил слід розуміти, зокрема, недодержання архітектурних, санітарних, екологічних, протипожежних та інших вимог і правил, а також зміну окремих конструктивних елементів житлового будинку, будівлі, споруди, що впливає на їх міцність і безпечність.

При вирішенні питання про те, чи є відхилення від проекту істотним і таким, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, суди повинні в кожному випадку з`ясовувати, зокрема, наскільки збудована будівля за розміром відповідає площі, поверховості, розміщенню та іншим умовам, передбаченим проектом; як впливає допущене порушення з урахуванням місцевих правил забудови, громадських і приватних інтересів на планування, забудову, благоустрій вулиці, на зручність утримання суміжних ділянок тощо.

Знесення нерухомості, збудованої з істотним відхиленням від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотним порушенням будівельних норм і правил (у тому числі за відсутності проекту), можливе лише за умови, що неможлива перебудова нерухомості відповідно до проекту або відповідно до норм і правил, визначених державними правилами та санітарними нормами, або якщо особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від такої перебудови.

В інших випадках суд за позовом відповідного державного органу чи органу місцевого самоврядування може на підставі частини сьомої статті 376 Цивільного кодексу України зобов`язати забудовника здійснити перебудову житлового будинку, будівлі, споруди або іншого об`єкта нерухомості, який побудовано чи будується з істотними відхиленнями від проекту або з істотним порушенням основних будівельних норм і правил, у тому разі, коли таке будівництво суперечить суспільним інтересам, порушує права інших осіб, коли порушення будівельних норм і правил є істотним, а також є технічна можливість виконати перебудову.

Відхилення від проекту забудови об`єкта нерухомості або від вимог будівельних норм і правил, які не є істотними, не порушують прав інших осіб та інтересів суспільства, не суперечать санітарно-технічним вимогам і правилам експлуатації, не впливають на міцність і безпечність цього об`єкта (зокрема, відхилення у житловому будинку від внутрішнього планування зі збереженням чи незначним відхиленням від установленого проектом розміру житлової площі, незначна зміна його зовнішніх габаритів, місця розташування тощо), не можуть бути підставою для задоволення вимог про перебудову чи про знесення об`єкта нерухомості.

В даному випадку судом встановлено, що допущені відповідачем відхилення від проекту забудови є істотними, оскільки спірна запроектована та зведена будівля житлово-офісного комплексу значно перевищує висоту поруч існуючої забудови (до 4-х поверхів) та негативно впливає на складений характер історичної забудови заповідника, тактовно не вписується в історичне архітектурно-просторове середовище вулиці Нижній Вал історичного кварталу, які сформовані значною кількістю збережених пам`яток архітектури, перекриває існуючі видові осі вздовж вул. Сагайдачного, вул. Нижнього та Верхнього Валів та історичної панорами Подолу, що є частиною історико-культурної спадщини.

Також суд враховує, що допустивши зміну геометричних параметрів будівлі шляхом зведення надбудови, відповідачем не було здійснено коригування фундаментів, внутрішніх об`ємно-планувальних рішень та прокладання інженерних мереж, що в свою чергу є значним порушенням, яке може вплинути на міцність та безпечність цього об`єкта.

Більш того, матеріалами справи підтверджується, що оспорюване у даній справі будівництво ведеться над лінією метрополітену, а відтак порушення відповідачем як забудовником будівельних норм та правил несе потенційну загрозу життю і здоров`ю людей, майну фізичних та юридичних осіб.

При цьому, судом враховано, що за весь час розгляду даної справи відповідачем заперечується факт порушення ним будь-яких будівельних норм та правил, а також необхідність здійснення перебудови чи приведення даної будівлі у відповідність до проекту, схваленого позитивним комплексним висновком державної експертизи ДП «Укрдержбудекспертиза» від 12.06.2009 №21/271буд.

Відтак, допущені відповідачем порушення суперечать суспільним інтересам, перешкоджають громадським і приватним інтересам на планування, забудову, благоустрій вулиці, з огляду на що визнаються судом істотними в розумінні приписів ч. 7 ст. 376 Цивільного кодексу України.

Також судом встановлено, що проведення перебудови зведеної будівлі у даному випадку неможливе, оскільки висота здійсненої надбудови є значною, а її зведення було здійснено всупереч містобудівної документації та історико-містобудівного обґрунтування, погодженого ТОВ «Пателі Лізинг» начальником Головного управління охорони культурної спадщини 08.08.2006 перед початком будівництва. Крім того, як уже зазначалося раніше, відповідач відмовляється здійснювати будь-яку перебудову спірної будівлі у зв`язку з відсутністю, на його думку, допущених порушень під час її зведення.

В той же час, згідно висновку експертів за результатами проведення комплексно-комісійної судової будівельно-технічної експертизи №16443/16444/16-42/14469/17-43 від 25.07.2017, ліквідація або частковий демонтаж будівлі житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом по вул. Нижній Вал, 27/29 у Подільському районі м. Києва є технічно можливим.

Щодо недопущення порушення прав третіх осіб, які є інвесторами за інвестиційними договорами, укладеними з ТОВ «Пателі Лізинг», суд відзначає наступне.

В силу вимог частини 4 статті 13 Конституції України держава забезпечує захист прав усіх суб`єктів права власності і господарювання, соціальну спрямованість економіки. Усі суб`єкти права власності рівні перед законом.

Відповідно до статті 41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Право приватної власності набувається в порядку, визначеному законом. Громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об`єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним. Примусове відчуження об`єктів права приватної власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності, на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього і повного відшкодування їх вартості. Примусове відчуження таких об`єктів з наступним повним відшкодуванням їх вартості допускається лише в умовах воєнного чи надзвичайного стану. Конфіскація майна може бути застосована виключно за рішенням суду у випадках, обсязі та порядку, встановлених законом.

Стаття 321 Цивільного кодексу України також передбачає, що право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Особа може бути позбавлена права власності або обмежена у його здійсненні лише у випадках і в порядку, встановлених законом. Примусове відчуження об`єктів права власності може бути застосоване лише як виняток з мотивів суспільної необхідності на підставі і в порядку, встановлених законом, та за умови попереднього та повного відшкодування їх вартості, крім випадків, встановлених частиною другою статті 353 цього Кодексу.

З аналізу вказаних норм вбачається, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності, окрім випадків спеціально передбачених законом.

Знесення будинків, будівель і споруд передбачено чинним законодавством, але лише в разі їх неправомірного розташування особами на неналежних ним земельних ділянках на підставі статті 212 Земельного кодексу України, яка регулює повернення самовільно зайнятих земельних ділянок власника або землекористувачам з приведенням їх у придатний для використання стан, а також на підставі статті 376 Цивільного кодексу України, яка регулює обставини самочинного будівництва нерухомого майна.

Виникнення речових прав на новостворене майно врегульовано статтею 331 Цивільного кодексу України. За приписами названої норми право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

Суд звертає увагу на те, що згідно умов укладених із третіми особами інвестиційних договорів, ТОВ «Пателі Лізинг» як замовник зобов`язався здійснити весь комплекс робіт для побудови об`єкту будівництва та гарантував інвесторам відповідність такого будівництва вимогам державних будівельних норм і правил, а також наявність у нього необхідної погоджувальної документації для ведення будівництва, зокрема, необхідних дозволів для здійснення такої діяльності.

В той же час, суд враховує положення частини 2 статті 376 Цивільного кодексу України, якою визначено, що особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Таким чином, знесення самочинно збудованої надбудови (поверхів), яка збудована вище восьмого надземного поверху будівлі житлово-офісного комплексу на вул. Нижній Вал, 27-29 в Подільському районі м. Києва в даному випадку жодним чином не може порушити право власності жодного із інвесторів, які уклали інвестиційні договори з ТОВ «Пателі Лізинг» щодо передачі житлових та нежитлових приміщень в такій надбудові, оскільки право власності на таке майно не може бути набуте згідно приписів ч. 2 ст. 376 Цивільного кодексу України.

Виявлені в даному випадку порушення є підставою для покладення відповідальності на забудовника за введення інвесторів в оману щодо наявності права на будівництво додаткових поверхів та їх цивільний оборот.

Більш того, суд звертає увагу на те, що всі інвестиційні договори, якими передбачено перехід прав до третіх осіб на нерухоме майно вище 8 поверху, предметом таких договорів визначають саме житлові апартаменти, в той час як згідно позитивного комплексного висновку №21/271буд. від 12.06.2009 площа квартир у цілому комплексі становила лише 66 кв.м.

При цьому, права та законні інтереси третіх осіб, які є інвесторами в фінансуванні будівництва будинку на 8 наземних та 1 підземному поверхах жодним чином не будуть порушені з огляду на те, що після приведення відповідачем у відповідність даної будівлі та належного виконання зобов`язань за інвестиційним договорами, вони не будуть позбавлені можливості оформити свої права у встановленому законом порядку.

Тобто, здійснюючи надбудову на спірному об`єкті будівництва, відповідач як забудовник є зобов`язаною особою перед інвесторами, оскільки саме на нього було покладено обов`язок здійснення будівництва з виключним дотриманням всіх будівельних норм та правил.

При цьому, будучи достеменно обізнаним про відсутність всіх необхідних документів для здійснення надбудови вище восьмого поверху спірного житлово-офісного комплексу, відповідач продовжував свавільно і на власний розсуд з корисливих мотивів зводити таку надбудову, а також укладати з третіми особами інвестиційні договори та приймати від них грошові кошти в якості фінансування будівництва. Вказані дії свідчать про недобросовісність дій відповідача як сторони інвестиційних договорів, які вподальшому можуть призвести до заподіяння третім особам збитків.

В даному випадку до завершення будівництва та введення його в експлуатацію, відповідач як особа, яка здійснює будівництво, вважається власником матеріалів, обладнання тощо, які були використані в процесі цього будівництва (створення майна).

Суд враховує практику Європейського суду з прав людини у застосуванні статті 1 Першого протоколу до Конвенції щодо втручання держави у право на мирне володіння майном (зокрема, рішення у справах «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» від 23 вересня 1982 року, «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства» від 21 лютого 1986 року, «Щокін проти України» від 14 жовтня 2010 року, «Сєрков проти України» від 7 липня 2011 року, «Колишній король Греції та інші проти Греції» від 23 листопада 2000 року, «Булвес» АД проти Болгарії» від 22 січня 2009 року, «Трегубенко проти України» від 2 листопада 2004 року, «East/West Alliance Limited» проти України» від 23 січня 2014 року), якою напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання у право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу до Конвенції, а саме: чи є втручання законним; чи має воно на меті «суспільний», «публічний» інтерес; чи є такий захід (втручання у право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям.

Так, втручання держави у право на мирне володіння майном є законним, якщо здійснюється на підставі закону - нормативно - правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким і передбачуваним з питань застосування та наслідків дії його норм.

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення «суспільного», «публічного» інтересу - втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об`єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. Саме національні органи влади мають здійснювати первісну оцінку наявності проблеми, що становить суспільний інтерес, вирішення якої б вимагало таких заходів. Поняття «суспільний інтерес» має широке значення (рішення від 23 листопада 2000 року в справі «Колишній король Греції та інші проти Греції»). Крім того, ЄСПЛ також визнає, що й саме по собі правильне застосування законодавства, безперечно, становить «суспільний інтерес» (рішення ЄСПЛ від 2 листопада 2004 року в справі «Трегубенко проти України»).

Критерій «пропорційності» передбачає, що втручання у право власності розглядатиметься як порушення статті 1 Першого протоколу до Конвенції, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов`язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. «Справедлива рівновага» передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, визначеною для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідного балансу не буде дотримано, якщо особа несе «індивідуальний і надмірний тягар». При цьому з питань оцінки «пропорційності» ЄСПЛ, як і з питань наявності «суспільного», «публічного» інтересу, визнає за державою досить широку «сферу розсуду», за винятком випадків, коли такий «розсуд» не ґрунтується на розумних підставах.

При розгляді даного спору судом враховано всі три встановлені критерії щодо втручання держави у мирне володіння майном, а саме: (1) втручання в мирне володіння майном є законним, оскільки відповідачем не було дотримано всіх будівельних норм та правил під час зведення спірної надбудови, і допущені відхилення є істотними, а спірний об`єкт кваліфіковано як самочинне будівництво; (2) втручання має на меті «суспільний», «публічний» інтерес, оскільки, як було встановлено судом, самочинно збудоване майно несе потенційну загрозу життю і здоров`ю людей, майну фізичних та юридичних осіб; (3) враховуючи всі факти та обставини, встановлені судом, втручання у право на мирне володіння майном є цілком пропорційним визначеним цілям - а саме - безпека життя та здоров`я громадян, а також захист інтересів територіальної громади міста Києва.

Відповідно до п. 58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010 у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія А, №303-А, п.29).

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ст. 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі «Чахал проти Об`єднаного Королівства» Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов`язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Відтак підставою для звернення до суду є наявність порушеного права, а таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які підтверджували б наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Обов`язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні обставини, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Законодавцем як одну із засад (принципів) господарського судочинства визначено змагальність сторін (пункт 4 частини 3 статті 2 Господарського процесуального кодексу України), що зумовлює обов`язок суду, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, сприяти учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Отже, суд зобов`язаний забезпечити дійсно змагальний процес, тобто створити особам, які беруть участь у справі, всі умови для реалізації ними своїх процесуальних прав та виконання покладених на них процесуальних обов`язків, оскільки протилежне матиме наслідком порушення гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод права на справедливий суд.

У Рішенні «Мала проти України» у справі від 03.07.2014 Європейський суд з прав людини зазначив, що ключовим для концепції справедливого розгляду справи … є те, щоб скаржник не був позбавлений можливості ефективно представляти свою справу в суді та мав змогу нарівні із протилежною стороною користуватися правами, передбаченими принципом рівності сторін (Рішення у справі «Стіл та Морріс проти Сполученого Королівства»). Принцип рівності сторін вимагає «справедливого балансу між сторонами», і кожній стороні має бути надано відповідну можливість для представлення своєї справи в умовах, що не ставлять її у суттєво невигідне становище порівняно з її опонентом (Рішення від 26.05.2009 у справі «Бацаніна проти Росії»). Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (Рішення у справах «Проніна проти України» від 18.07.2006 та «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.04.2011).

Враховуючи все вищевикладене, суд приходить до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог у даній справі та зобов`язання ТОВ «Пателі Лізинг» знести самочинно збудовану надбудову (поверхи), яка збудована вище восьмого надземного поверху будівлі житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 в Подільському районі м. Києва, будівництво якої (яких) не передбачено проектом «Житлово-офісний комплекс з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 в Подільському районі м. Києва», за власний рахунок.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір, в тому числі за проведення судової експертизи у даній справі, покладається на відповідача.

На підставі викладеного та керуючись ст. 129, 233, 237-240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. Позовні вимоги Київської міської ради задовольнити повністю.

2. Зобов`язати Товариство з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг» (04071, м. Київ, вул. Костянтинівська, будинок 10, нежилі прим. №38, ІІ поверх; ідентифікаційний код 32072825) знести самочинно збудовану надбудову (поверхи), яка збудована вище восьмого надземного поверху будівлі житлово-офісного комплексу з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 в Подільському районі м. Києва, будівництво якої (яких) не передбачено проектом «Житлово-офісний комплекс з вбудованими приміщеннями громадського харчування та підземним паркінгом на вул. Нижній Вал, 27-29 в Подільському районі м. Києва» (Позитивний комплексний висновок державної експертизи ДП «Укрдержбудекспертиза» від 12.06.2009 №21/271буд.), за власний рахунок. Видати наказ.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Пателі Лізинг» (04071, м. Київ, вул. Костянтинівська, будинок 10, нежилі прим. №38, ІІ поверх; ідентифікаційний код 32072825) на користь Київської міської ради (01044, м. Київ, вул. Хрещатик, 36; ідентифікаційний код 22883141) судовий збір у розмірі 1 218,00 грн. та витрати на проведення судової експертизи у розмірі 15 888,00 грн. Видати наказ.

4. Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

5. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 11.12.2019.

Головуючий суддя В.П. Босий

Судді І.Д. Курдельчук

Н.Б. Плотницька