Рішення № 86270085, 06.12.2019, Херсонський окружний адміністративний суд

ХЕРСОНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

____________

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2019 р.м. ХерсонСправа № 540/1804/1911 год. 56 хв.

Херсонський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Пекного А.С.,

при секретарі: Кальченко-Булановій М.С.,

за участю: позивача ОСОБА_1 , представника відповідача Оперчук О.О., свідків Бевзюка О.О., Мигирич О.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДФС в Херсонській області, Автономній республіці Крим та м. Севастополі про визнання протиправним та скасування рішення про застосування фінансових санкцій,

встановив:

Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до суду із позовом до Головного управління ДФС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (далі – відповідач, ГУДФС в Херсонській області, контролюючий орган), в якому просить визнати протиправним і скасувати прийняте відповідачем рішення від 30.07.2019р. №000090/21-22-40-3382516796 про застосування до нього штрафних санкцій в сумі 17 000,00 грн. за порушення статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Позовні вимоги обґрунтовує тим, що посадовими особами ГУДФС в Херсонській області проведено фактичну перевірку кафе-бару «HOT ENOT» за адресою: Херсонська область, Скадовський район, смт. Лазурне, вул. Торгова, 40, в якому він здійснює господарську діяльність, та складено відповідний акт від 23.07.2019р. №71/40/3382516796, в якому ними викладені висновки про порушення статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», а саме реалізацію та зберігання алкогольних напоїв (настоянок), які не марковані марками акцизного податку.

Позивач вважає, що висновки акта перевірки, на підставі якого прийнято оскаржене рішення, не ґрунтуються на достовірних, об`єктивних та належним чином встановлених і відображених у акті даних, не відповідають фактичним обставинам та суперечать чинному законодавству. У зв`язку з цим позивач вказує, що має ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями, якими торгує в кафе-барі, що в силу законодавства має статус закладу ресторанного господарства. Позивач не є виробником алкогольних напоїв, але реалізовує в кафе-барі на розлив коктейлі в тематичній тарі – специфічних пляшках, приготовлені із уже готових алкогольних напоїв, які закуповує у виробника у пляшках із марками акцизного податку. Тому у нього відсутній обов`язок по маркуванню приготовленого коктейлю марками акцизного податку. Посадовими особами відповідача при проведенні перевірки не з`ясовувалось, чим саме торгує позивач та чи являються алкогольні напої коктейлями.

Однак не зважаючи на те, що в ході перевірки не встановлювались обставини, дійсно необхідні для висновку про наявність в його діяльності порушень, відповідачем було прийнято оскаржене рішення, яким до нього застосовано фінансові санкції, що на думку позивача є протиправним.

Ухвалою від 05.09.2019р. відкрито провадження у справі, вирішено розглядати її за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 10:30 год. 20.09.2019р.

Ухвалою від 20.09.2019р. задоволено клопотання сторін та відкладено підготовче засідання на 30.09.2019р. о 14:30 год.

Відповідачем 27.09.2019р. подано відзив, за змістом якого він просить відмовити у задоволенні позову. Вказує, що наказом ГУДФС в Херсонській області від 01.07.2019р. №885 призначено провести фактичну перевірку, зокрема, ФОП ОСОБА_1 , який здійснює підприємницьку діяльність у кафе за адресою: АДРЕСА_1 . На підставі наказу видано направлення на фактичну перевірку №№209, 210 від 22.07.2019р., якими передбачено провести перевірку у термін з 23 по 25 липня 2019р. У визначеному законодавством порядку посадовими особами ГУДФС в Херсонській області Бевзюком О.О. та ОСОБА_2 М. проведено перевірку позивача, за наслідками якої складено акт фактичної перевірки від 23.07.2019р. №71/40/3382516796, в якому зафіксовано порушення позивачем вимог статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів», яке полягало у реалізації та зберіганні алкогольних напоїв (настоянок), які не марковані марками акцизного податку. В ході перевірки було встановлено, що позивачем здійснювалась реалізація алкогольних настоянок зі вмістом спирту 38% та в ємностях місткістю 01, 0,5 л в асортименті, а саме настоянки «Диня», «Перцовка», «Ожина», «Журавлина». Позивач підписав акт фактичної перевірки без зауважень. На підставі акту було прийнято рішення від 30.07.2019р. №000090/21-22-40-3382516796 про застосування до позивача штрафних санкцій в сумі 17 000,00 грн. згідно із статтею 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Відповідач вказує, що з огляду на викладене, рішення про застосування фінансової санкції прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені Конституцією України, Податковим кодексом України та Законом України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Ухвалою від 30.09.2019р. задоволено клопотання позивача та відкладено підготовче засідання на 18.10.2019р. о 10:00 год.

Протокольною ухвалою від 18.10.2019р. у сторін витребовано докази та оголошено перерву в підготовчому засіданні до 11:00 год. 25.10.2019р.

Ухвалою від 25.10.2019р. продовжено строк підготовчого провадження на дев`ять днів та оголошено перерву в судовому засіданні до 13:00 год. 11.11.2019р.

Відповідачем 31.10.2019р. подано пояснення.

Ухвалою від 11.11.2019р. закрито підготовче провадження, справу призначено до розгляду по суті на 13:00 год. 29.11.2019р. та викликано свідків.

Ухвалою від 29.11.2019р. повторно викликано в судове засідання свідків та оголошено перерву в судовому засіданні до 11:00 год. 06.12.2019р.

В судовому засіданні 06.12.2019р. заслухано покази свідків ОСОБА_3 , ОСОБА_4 та проголошено вступну і резолютивну частини рішення суду.

Під час допиту свідок ОСОБА_4 повідомила, що в ході проведення перевірки кафе було встановлено реалізацію алкогольних напоїв, які не були марковані марками акцизного податку, а саме: настоянка, яка була розлита в тару та маркована етикеткою 0,2 і 0,5 л пляшки. Під час проведення перевірки було надано книжку розрахункових операцій та ліцензію. Жодні інші документи не були перевірені. У приватного підприємця були відсутні накладні. Висновки про те, що настоянки є алкогольними напоями, які підлягають акцизному маркуванню базувались на тому, що приватним підприємцем, який був присутній під час проведення перевірки, сказав, що ці настоянки є алкогольними напоями. Акт підписаний, заперечень стосовно того, що настоянки є алкогольними напоями не надано. Також свідок пояснила, що була проведена контрольна розрахункова операція, однак чи складався про це акт, свідок не пам`ятає. Пояснюючи хронологію дій при проведенні перевірки свідок зазначила, що вони прибули у кафе, здійснили контрольно-розрахункову операцію щодо придбання однієї пляшки настоянки, після чого пред`явили наказ та направлення, встановили порушення та зафіксували його в акті.

Свідок ОСОБА_3 під час допиту дав покази про те, що ними була проведена фактична перевірка об`єкту громадського харчування за адресою: АДРЕСА_1 . Під час здійснення вказаної перевірки було встановлено, що ФОП здійснює реалізацію алкогольних напоїв в пляшках, які були запечатані кришкою без маркування, про що ними складено акт фактичної перевірки. На момент проведення перевірки здійснена контрольно-розрахункова операція пляшки алкогольного напою - настоянки. Згідно 481 Наказу, настоянка це лікерно-горілчаний виріб, який має вміст алкоголю вище 20%. Настоянка називалась «HOT ENOT». При проведені перевірки були перевірені усі необхідні документи, у тому числі свідоцтво про реєстрацію приватного підприємця, ліцензію, накладні, але не було накладних на настоянку. Свідок також пояснив, що акт контрольно-розрахункової операції мабуть не складався.

З пояснень свідка ОСОБА_3 основним питанням перевірки було не реалізація алкогольних напоїв, які були на об`єкті, а безпосередньо настоянка «HOT ENOT», оскільки на всіх інших алкогольних напоях були марки акцизного податку. Висновок про необхідність наявності на пляшках настоянки марки акцизного податку зроблений на підставі пояснень платника податків про те, що настоянка є алкогольним напоєм. Платник податків повідомив, що настоянка є суміш напоїв, тобто коктейль. Разом з тим, свідок зазначив, що коктейлі стаканах не потребують маркування, однак настоянка реалізовувалась у пляшках із кришками та мала етикетку «настоянка», а настоянка є лікерно-горілчаним виробом, згідно з Наказом. На додаткове запитання щодо наявності заводських форм запечатування пляшок свідок зазначив, що ним не відкривалась пляшка, питання щодо складових коктейлю «настоянка» не досліджувалось, а висновок про наявність порушень базується виключно на формі реалізації цієї настоянки, тобто у пляшках.

Дослідивши матеріали справи, оцінивши наявні у ній докази, у тому числі й покази свідків, заслухавши учасників справи, суд приходить до висновку про задоволення позову.

Судом встановлено, що позивач зареєстрований як фізична особа-підприємець 22.04.2019р. та здійснює господарську діяльність у кафе-барі «HOT ENOT» за адресою: АДРЕСА_1 Лазурне, вул. Торгова, 40, площею 39 кв.м.

Приміщення кафе-бару він використовує на підставі договору суборенди №1 від 15.05.2019р., укладеного з фізичною особою-підприємцем ОСОБА_5 .

Позивач отримав ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями №21190308201901593 терміном дії з 08.06.2019р. по 08.06.2020р. та з указаною адресою місця торгівлі: АДРЕСА_1 , АДРЕСА_2 . Лазурне, вул. Торгова, 40. По місцю здійснення підприємницької діяльності ним зареєстровано реєстратор розрахункових операцій – електронно-касовий апарат «Екселліо FP-280».

Зареєстрованим видами діяльності позивача є, зокрема, КВЕД 47.99 «Інші види роздрібної торгівлі поза магазинами», КВЕД 56.10 «Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування».

Відповідачем проведено фактичну перевірку позивача за місцем здійснення ним підприємницької діяльності, за результатами якої складено акт фактичної перевірки від 23.07.2019р. №71/40/3382516796, в якому посадовими особами контролюючого органу викладені висновки про порушення позивачем статті 11 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19.12.1995р. №481/95-BP (далі - Закон №481/95-BP).

Це порушення за висновками акту полягало у реалізації та зберіганні алкогольних напоїв (настоянок), які не марковані марками акцизного податку. Зокрема, в акті вказано, що здійснювалась реалізація алкогольних настоянок зі вмістом спирту 38% та в ємностях місткістю 01, 0,5 л в асортименті, а саме настоянки «Диня», «Перцовка», «Ожина», «Журавлина».

На підставі вказаного акту відповідачем прийнято рішення від 30.07.2019р. №000090/21-22-40-3382516796, яким до ФОП ОСОБА_1 застосовані фінансові санкції в розмірі 17 000,00 грн. за роздрібну торгівлю алкогольними напоями без марок акцизного податку згідно із абзацом 16 частини другої статті 17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

Не погоджуючись з цим рішенням та вказуючи, що ним правомірно здійснювався продаж виготовлених алкогольних коктейлів на розлив, які подавались у тематичній тарі – сувенірних пляшках місткістю 0,1 та 0,5 л, позивач вважає застосування до нього штрафних санкцій безпідставним, оскільки маркувати вказану тематичну тару марками акцизного податку немає законних підстав.

Спірним у даному випадку є два послідовні питання: природа алкогольних напоїв у вигляді настоянок, які реалізує позивач та наявність обов`язку маркувати їх марками акцизного податку.

Оскарженим рішенням до позивача застосовано фінансову санкцію за порушення, передбачене ст.17 Закону №481/95-BP, а саме за зберігання і реалізацію алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.

Безпосередньо порушення полягало у реалізації та зберіганні алкогольних настоянок «Диня», «Перцовка», «Ожина», «Журавлина» зі вмістом спирту 38% та в ємностях місткістю 01, 0,5 л, які не були марковані марками акцизного податку.

Саме такий опис виявленого порушення наведений в акті фактичної перевірки від 23.07.2019р. №71/40/3382516796, який слугував підставою для прийняття рішення від 30.07.2019р. №000090/21-22-40-3382516796.

Відповідно до частин 1, 2 статті 17 Закону №481/95-BP за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.

До суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі ... виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; чи тютюнових виробів або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.

Частиною 4 статті 11 Закону №481/95-BP установлено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.

Підпунктом 14.1.107 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України визначено, що марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.

Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів урегульовано статтею 226 Податкового кодексу України.

За змістом цієї статті, у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару. Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.

Маркуванню підлягають усі алкогольні напої з вмістом спирту етилового понад 8,5 відсотка об`ємних одиниць. Маркування вироблених в Україні алкогольних напоїв із вмістом спирту етилового до 8,5 відсотка об`ємних одиниць не здійснюється.

Вважаються такими, що немарковані:

- алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку;

- алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції;

- вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари;

- алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.

Не підлягають маркуванню:

- алкогольні напої і тютюнові вироби, які постачаються для реалізації магазинам безмитної торгівлі безпосередньо вітчизняними виробниками такої продукції за прямими договорами, укладеними між вітчизняними виробниками алкогольних напоїв і тютюнових виробів і власниками магазинів безмитної торгівлі. При цьому переміщення алкогольних напоїв і тютюнових виробів, що спрямовуються виробниками до магазинів безмитної торгівлі, здійснюється під митним контролем із застосуванням заходів гарантування доставки;

- алкогольні напої і тютюнові вироби, які ввозяться в Україну і розміщуються у митному режимі магазину безмитної торгівлі;

- еталонні (моніторингові) чи тестові зразки тютюнових виробів, які не призначені для продажу вроздріб і ввозяться на митну територію України акредитованими державними випробувальними лабораторіями та/або суб`єктами господарювання, які мають ліцензії на право виробництва відповідної продукції, для проведення досліджень чи випробувань (калібрування лабораторного обладнання, проведення дегустацій, вивчення фізико-хімічних показників, дизайну).

Продаж марок акцизного податку вітчизняним виробникам алкогольних напоїв і тютюнових виробів провадиться на підставі: довідок про сплату суми податку, яка розрахована за ставками на готову продукцію (для алкогольних напоїв, для виробництва яких використовується спирт етиловий неденатурований); заявки-розрахунку кількості марок акцизного податку (далі - заявка-розрахунок); звіту про використання марок, придбаних у попередньому місяці, за затвердженою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, формою у двох примірниках, один з яких залишається у продавця марок, другий (з відміткою продавця) - у виробника; платіжного документа на перерахування плати за марки з відміткою банку про дату виконання платіжного доручення.

Кількість марок акцизного податку, яку можуть отримати виробники алкогольних напоїв, для виробництва яких використовується спирт етиловий неденатурований, визначається відповідно до сплаченої суми податку. Виробники тютюнових виробів та алкогольних напоїв, для виробництва яких не використовується спирт етиловий неденатурований, визначають потребу в марках акцизного податку з урахуванням планових щомісячних обсягів реалізації продукції.

Для одержання марок акцизного податку імпортер повинен подати продавцю таких марок заявку-розрахунок за формою, затвердженою центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, платіжні документи, що підтверджують внесення плати за марки та сплату податку до відповідного бюджету.

Виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюються відповідно до положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України.

Маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється марками акцизного податку, зразки яких затверджуються Кабінетом Міністрів України.

На виконання вимог статті 226 Податкового кодексу України постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010р. №1251 затверджено Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів (далі - Положення).

Згідно із пунктами 8, 10 Положення, марки продаються суб`єктам господарювання, які відповідно до законодавства є платниками акцизного податку з алкогольних напоїв та тютюнових виробів.

Продаж марок здійснюється на підставі поданих покупцем марок за місцем його реєстрації як платника акцизного податку в електронній формі.

Видача марок акцизного податку виробникам тютюнових виробів здійснюється з урахуванням вимог підпункту 222.1.2 пункту 222.1 статті 222 Податкового кодексу України.

У свою чергу підпунктом 222.1.2 пункту 222.1 статті 222 Податкового кодексу України визначено, що суми податку з алкогольних напоїв, для виробництва яких використовується спирт етиловий неденатурований, сплачуються при придбанні марок акцизного податку.

Суми податку з урахуванням мінімального акцизного податкового зобов`язання із сплати акцизного податку на тютюнові вироби та ставок податку, діючих відповідно до норм цього Кодексу, виробниками тютюнових виробів сплачуються до бюджету протягом п`ятнадцяти робочих днів після отримання марок акцизного податку з доплатою (у разі потреби) на день подання податкової декларації. Якщо зазначений строк припадає на день наступного бюджетного року, сума акцизного податку сплачується виробникам тютюнових виробів до закінчення бюджетного року, в якому отримані марки.

У разі невиконання умов, визначених абзацом другим цього підпункту, марки за наступними заявками-розрахунками виробників тютюнових виробів не видаються до дня, в якому здійснено в повному обсязі сплату акцизного податку та штрафних санкцій, розрахованих відповідно до пункту 126.2 статті 126 цього Кодексу.

Крім того, статтею 212 Податкового кодексу України визначений перелік платників акцизного податку.

Пунктом 20 Положення установлено, що маркування алкогольних напоїв вітчизняного виробництва і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.

За приписами пункту 17 Порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування на ринку споживчих товарів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 15.06.2006р. № 833, забороняється продаж товарів, що не мають відповідного маркування, етикетування або інструкції про їх застосування (в установлених випадках), а також належного товарного вигляду, на яких строк придатності не зазначено або зазначено з порушенням вимог нормативних документів, строк придатності яких минув, а також тих, що надійшли без документів, передбачених законодавством, зокрема які засвідчують їх якість та безпеку.

Згідно з пунктом 228.2 статті 228 Податкового кодексу України контроль за наявністю марок акцизного податку на пляшках (упаковках) алкогольних напоїв і на пачках (упаковках) тютюнових виробів під час їх транспортування, зберігання та продажу, а також у разі ввезення таких товарів на митну територію України здійснюють відповідні контролюючі органи.

Аналізуючи вказані правові норми у їх співставленні, суд приходить до висновку, що обов`язок маркування алкогольних напоїв покладається на виробника відповідної продукції.

Як установлено судом, позивач здійснює господарську діяльність за видами КВЕД 47.99 «Інші види роздрібної торгівлі поза магазинами» та КВЕД 56.10 «Діяльність ресторанів, надання послуг мобільного харчування» у кафе-барі «HOT ENOT» за адресою: Херсонська область, Скадовський район, смт. Лазурне, вул. Торгова, 40, площею 39 кв.м., яке використовує на підставі договору суборенди №1 від 15.05.2019р.

Позивач отримав ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями за указаною адресою №21190308201901593 терміном дії з 08.06.2019р. по 08.06.2020р..

Відповідно до ст.1 Закону №481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями - це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших підприємствах громадського харчування.

Статтею 15-3 цього Закону передбачено, що продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці дозволяється тільки підприємствам громадського харчування та спеціалізованим відділам, що мають статус підприємств громадського харчування, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Статтею 1 Закону №481/95-ВР також визначено, що алкогольні напої - продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204. 2205, 2206 (крім квасу «живого» бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотків; повний технологічний цикл виробництва - сукупність приміщень, технологічного та іншого обладнання, відповідних технологічних процесів, що забезпечують переробку сировини в продукцію, готову для реалізації кінцевому споживачу, а також лабораторій, акредитованих органами виконавчої влади, уповноваженими відповідно до законодавства.

Пунктом 2 Правил роздрібної торгівлі алкогольними напоями, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 30.07.1996р. № 854 (далі - Правила № 854), передбачено, що роздрібна торгівля алкогольними напоями - це діяльність з продажу алкогольних напоїв безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших закладах ресторанного господарства.

Відповідно до пункту 22 Правил № 854 продаж алкогольних напоїв на розлив для споживання на місці здійснюється тільки закладами ресторанного господарства та спеціалізованими відділами підприємств, що мають статус закладів ресторанного господарства, підприємств з універсальним асортиментом товарів.

Основні вимоги щодо роботи суб`єктів господарської діяльності (закладів, підприємств) усіх форм власності, що здійснюють діяльність на території України у сфері ресторанного господарства регламентуються Правилами роботи закладів (підприємств) ресторанного господарства, затверджених наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 24.07.2002 № 219, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 20.08.2002 за № 680/6968 (далі - Правила № 219).

Згідно з пунктом 1.3Правил № 219:

ресторанне господарство - вид економічної діяльності суб`єктів господарської діяльності щодо надавання послуг відносно задоволення потреб споживачів у харчуванні з організуванням дозвілля або без нього;

заклад ресторанного господарства - організаційно-структурна одиниця у сфері ресторанного господарства, яка здійснює виробничо-торговельну діяльність: виробляє і (або) доготовляє, продає і організовує споживання продукції власного виробництва і закупних товарів, може організовувати дозвілля споживачів;

технологічна документація на страви та вироби - документація із зазначенням опису технологічного процесу виробництва продукції, переліку продуктів, продовольчої сировини, речовин і супутніх матеріалів, що застосовуються в процесі приготування, даних про норми їх вмісту в кінцевому харчовому продукті, термін придатності до споживання, умов зберігання, способу реалізації (подання) споживачу, вимог до якості страв та виробів.

Відповідно до пункту 1.4 Правил № 219 суб`єктами господарської діяльності здійснюється діяльність у сфері ресторанного господарства після їх державної реєстрації в установленому законодавством порядку. Роздрібна торгівля алкогольними напоями і тютюновими виробами в закладах (підприємствах) ресторанного господарства здійснюється суб`єктами господарської діяльності за наявності відповідних ліцензій.

Згідно з пунктом 3.1. Правил № 219 у закладах (підприємствах) ресторанного господарства використовуються такі методи обслуговування як самообслуговування, обслуговування офіціантами, комбінований тощо.

Відповідно до пункту 3.5. Правил № 219 поруч з основною діяльністю закладами (підприємствами) ресторанного господарства можуть надаватися додаткові послуги, перелік і вартість яких визначаються суб`єктом господарської діяльності та указуються в прейскуранті на послуги.

Під час обслуговування в закладах (підприємствах) ресторанного господарства за бажанням споживачів кулінарна продукція та закупні товари, у тому числі алкогольні напої, можуть бути продані на винос у відповідній упаковці.

Правилами № 854 заборонено під час продажу алкогольних напоїв на розлив у закладах ресторанного господарства змішувати напої різних видів і марок, крім виготовлення коктейлів ( пункт 23 Правил №854).

Відповідно до ст.1 Закону № 481/95-ВР незаконним виробництвом, в тому числі алкогольних напоїв вважається виробництво без наявності ліцензії на цей вид підприємницької діяльності.

Отже, змішування різних напоїв і марок при виготовленні коктейлів дозволяється за наявності ліцензії на роздрібну торгівлю алкогольними напоями.

Аналіз вищенаведених норм зумовлює висновок про те, що чинним законодавством розмежовано поняття «виробництво алкогольних напоїв» та «приготування коктейлів». Зокрема, основна відмінність приготування коктейлів від виробництва алкогольних напоїв полягає в тому, що при приготуванні коктейлів: відсутній повний технологічний цикл; використовуються готові, вироблені алкогольні напої вже ліцензованих виробників; приготування здійснюється безпосередньо в ресторані.

Також суд вважає, що зберігання та реалізація алкогольних напоїв за наявності марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі згідно із законодавством розповсюджується не на відкорковані напої, а на продаж повної (всієї) пляшки або іншої тари з алкогольним напоєм, натомість у разі реалізації у закладах ресторанного господарства алкогольних напоїв на розлив чинним законодавством не вимагається наявності марки акцизного податку на такій пляшці або іншій тарі. Проаналізоване законодавство не покладає на платників податку обов`язку зберігати розірвані марки акцизного податку після розкривання товару, адже природно, що в силу мети маркування і технології наклеювання марок акцизного податку відкривання відповідної пляшки або іншої тари для реалізації алкогольних напоїв на розлив виключає збереження марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці або на іншій тарі.

Аналогічна правова позиція була висловлена Верховним Судом у його рішенні від 27.02.2018 у справі №814/3690/15.

Згідно ДСТУ 3297-95 «Лікеро-горілчана промисловість. Терміни та визначення понять.» коктейль - це лікеро-горілчаний напій міцністю від 20 до 40% з масовою концентрацією екстрактивних речовин від 5 до 25г/100см3, який перед вживанням розводять мінеральною водою, або плодово-ягідними соками, або безалкогольними напоями, виготовлений змішуванням готових напоїв або купажуванням окремих напівфабрикатів та інгредієнтів.

Судом встановлено, що позивач уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю «Алкоресурси» договір поставки, на виконання умов якого отримував товар – горілку «Nemiroff Особлива» в пляшках по 0,5 л.

Суд наголошує на тому, що відповідачем не встановлено факту реалізації саме горілки «Nemiroff Особлива» без марок акцизного податку.

З цієї горілки шляхом її змішування зі специфічними добавками (сиропами, ягодами, спеціями) та в певних пропорціях позивач фактично виготовляє коктейлі, найменовані ним як «настоянка» та з назвами «Диня», «Перцовка», «Ожина», «Журавлина», «Кавун», «Абрикос», «Малина», «Мед», «Цитрус» і т.інш., зі вмістом спирту 38% та в тарі місткістю 0,05, 0,1 та 0,5 л.

Продаж цих коктейлів здійснюється позивачем на розлив у тарі, яку він вважає тематичною та оформленій як пляшечки відповідної місткості та з етикеткою, яка містить найменування кафе-бару «HOT ENOT», назву власне настоянки та об`єм тари.

Позивачем надано відповідні рецептурні картки на настоянки, а також договір поставки та товаросупровідні документи на горілку «Nemiroff Особлива» в пляшках по 0,5 л.

При цьому кафе-бар «HOT ENOT» з урахуванням зареєстрованих видів економічної діяльності позивача, є закладом ресторанного господарства, позивач має діючу ліцензію на роздрібну торгівлю алкогольними напоями, а відтак він має законне право виготовляти, зберігати і реалізовувати алкогольні коктейлі.

Слід звернути увагу й на те, що відповідачем не встановлено в діяльності позивача порушень, пов`язаних із виробництвом (виготовленням) алкогольних напоїв.

Таким чином, встановлені в ході судового розгляду обставини дають підстави дійти висновку, що позивач не здійснює виробництво алкогольних напоїв, а лише виготовляє коктейлі шляхом змішування готових алкогольних напоїв з іншими складниками. У зв`язку з наведеним, у позивача відсутній обов`язок маркування таких коктейлів.

Судом на підставі дослідження письмових доказів та показів свідків з`ясовано, що в ході фактичної перевірки посадові особи контролюючого органу не досліджували обставини процесу виготовлення алкогольних коктейлів у вигляді настоянок і при цьому, виходячи з акту фактичної перевірки, не було використано та перевірено жодного документу, про що прямо вказано в пункті 10 акту; висновок про начебто допущене позивачем порушення базується виключно на зовнішньому вигляді тари, в якій ці коктейлі реалізовувались, про що свідчать покази свідків, які також вказали, що позивач повідомляв їх про те, що настоянки є коктейлями.

Тому суд вважає, що з урахуванням специфіки господарської діяльності позивача, зокрема, реалізації алкогольних напоїв на розлив, та без дослідження процесу (способу) виготовлення цих напоїв, у відповідача були відсутні підстави стверджувати про порушення позивачем норм статті 11 Закону № 481/95-ВР, відповідальність за яке встановлена статтею 17 Закону №481/95-BP в частині торгівлі алкогольними напоями без марок акцизного податку.

Слід також зазначити і про те, що обмежень щодо вигляду, форми та місткості тари, в якій реалізується алкогольний напій на розлив, в тому числі і коктейль, законодавством не установлено.

Більше того, діюче законодавство передбачає, що під час обслуговування в закладах (підприємствах) ресторанного господарства за бажанням споживачів кулінарна продукція та закупні товари, у тому числі алкогольні напої, можуть бути продані на винос у відповідній упаковці.

Також суд вважає, що відсутність або неналежне ведення документації щодо технологічного процесу закладу ресторанного господарства не утворює порушення норм податкового законодавства чи законодавства у сфері виробництва та обігу спирту (алкогольних напоїв), а лише може свідчити про ймовірне недотримання суб`єктом господарювання вимог законодавства у сфері захисту прав споживачів, санітарно-епідеміологічного благополуччя населення, контроль за дотримання яких не належить до компетенції органів Державної податкової (на час виникнення спірних правовідносин - фіскальної) служби. Тому такі недоліки в діяльності суб`єкта господарювання не можуть давати відповідачу привід для висновків про необхідність маркування алкогольних коктейлів в певній брендовій (тематичній) тарі марками акцизного податку.

Відповідно до ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

З огляду на припис наведеної норми процесуального права при розгляді судом спору щодо правомірності рішення контролюючого органу, презюмується добросовісність платника податків, якщо зазначеним органом не доведено інше.

Жодним належним, достовірним та допустимим доказом відповідач не довів правомірності своїх висновків за результатами фактичної перевірки, як і не спростував доводів позивача про те, що ним реалізовувались алкогольні напої у вигляді коктейлів у специфічній тарі, які не підлягали маркуванню.

Враховуючи наведені обставини, суд зазначає, що висновки контролюючого органу, викладені в акті фактичної перевірки, на підставі якого прийнято оспорюване рішення, ґрунтуються лише на суб`єктивних припущеннях осіб, які проводили перевірку та не підтверджені документально. За недоведеності відповідачем факту зберігання (реалізації) позивачем алкогольних напоїв, які підлягають маркуванню марками акцизного податку, висновки контролюючого органу про допущені позивачем порушення є безпідставними.

Тому суд вважає, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивач, звертаючись до суду з даним позовом, сплатив судовий збір у сумі 768,40 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 30.08.2019р. №54085, отже саме ця сума підлягає відшкодуванню, шляхом стягнення за рахунок бюджетних асигнувань відповідача

Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

вирішив:

Адміністративний позов Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Головного управління ДФС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (73026, м. Херсон, пр. Ушакова, 75, код ЄДРПОУ 39394259) про визнання протиправним і скасування рішення про застосування фінансових санкцій - задовольнити.

Визнати протиправним і скасувати прийняте Головним управлінням ДФС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі рішення від 30 липня 2019 року №000090/21-22-40-3382516796 про застосування фінансових санкцій.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДФС в Херсонській області, Автономній Республіці Крим та м. Севастополі (73026, м. Херсон, пр. Ушакова, 75, код ЄДРПОУ 39394259) на користь Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_3 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судові витрати зі сплати судового збору у сумі 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 (сорок) коп..

Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку безпосередньо до П`ятого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги в 30-денний строк з дня складання повного судового рішення, при цьому відповідно до п.п. 15.5 п. 15 розділу VII "Перехідні положення" КАС України до початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційні скарги подаються через суд першої інстанції,який ухвалив відповідне рішення.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо вона не була подана у встановлений строк. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст рішення виготовлений та підписаний 11 грудня 2019 р.

Суддя Пекний А.С.

кат. 111030700