Рішення № 86229631, 10.12.2019, Луганський окружний адміністративний суд

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

РІШЕННЯ

Іменем України

10 грудня 2019 рокуСєвєродонецькСправа № 360/4458/19

Суддя Луганського окружного адміністративного суду Захарова О.В., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) справу за позовом ОСОБА_1 до Луганського обласного військового комісаріату про визнання бездіяльності протиправною, зобов`язання вчинити певні дії, -

ВСТАНОВИВ:

До Луганського окружного адміністративного суду 11 жовтня 2019 року надійшов позов ОСОБА_1 (далі - позивач) до Луганського обласного військового комісаріату (далі - відповідач, Луганський ОВК) з вимогами:

- визнати протиправною бездіяльність відповідача щодо не звільнення позивача з військової служби на підставі рапорту від 25.09.2019 за підпунктом «й» пункту 2 частити п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як такого, який вислужив не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду;

- зобов`язати відповідача звільнити позивача з військової служби на підставі рапорту від 25.09.2019 відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як такого, який вислужив не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 19.07.2016 між позивачем та Міністерством оборони України в особі Луганського обласного військового комісаріату був укладений короткочасний контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України. 04.08.2018 закінчувався 24-місячний строк дії контракту, тому 02.07.2018 позивач звернувся з рапортом про звільнення з військової служби за підпунктом «й» пункту 2 частити 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» як такого, який вислужив не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

03.07.2018 за вих. № ЮК/174 військовий комісар Луганського ОВК надав відповідь на рапорт від 02.07.2018 року, згідно якого у звільненні з лав Збройних Силу України відмовлено з підстав того, що Луганським ОВК інформація щодо визначення центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за підставою (за бажанням військовослужбовців), встановленою підпунктом «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не надходила.

06.08.2018 позивач звернувся знову з рапортом про звільнення на підставі підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військову службу та військовий обов`язок» та з підстав того, що 04.08.2018 року закінчився 24-місячний строк проходження служби в ЗСУ. Листом військового комісара Луганського ОВК від 09.08.2018 було відмовлено у звільненні з підстав того, що наказом Генерального штабу ЗСУ від 18.06.2018 № 13/ДСК був залучений до сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях.

25.09.2019 позивач знову подав рапорт на звільнення до військового комісару Луганського ОВК з тих же самих підстав. Листом Луганського ОВК від 27.09.2019 № ЮК/314, було відмовлено у задоволенні рапорту та звільнення з лав ЗСУ з тих же самих підстав.

Позивач вважає, що відповідач зобов`язаний був прийняти рішення про звільнення, оскільки позивачем дотримані умови його звільнення з військової служби, а саме: перебування на військовій службі за контрактом в особливий період не менше 24 місяців. З посиланням на норми Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 № 1153/2008, позивач просив задовольнити позовні вимоги.

Ухвалою суду від 16.10.2019 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) (арк. спр. 1-2).

Відповідач у відзиві на позовну заяву від 31.10.2019 вх.№54619 зазначив, що проти задоволення позовних вимог заперечує з таких підстав.

Так, позивачем 19.07.2016 був підписаний контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу з Міністерством оборони України в особі Першого заступника Міністра оборони України І.С.Руснак. Пунктом 3 цього контракту передбачено, що цей контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін на до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію.

Після того, як позивач вислужив 24 місяця військової служби за контрактом (19.07.2018), та після того, як 23.06.2018 набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення окремих питань проходження громадянами військової служби» від 05.04.2018 № 2397-VІІІ, він формально отримав право на звільнення з лав ЗСУ. Але бажання на звільнення з лав ЗСУ позивач висловив у своїх рапортах від 02.07.2018, 30.08.2018, та 25.09.2019. На всі рапорти позивач отримав аргументовані відповіді, з відмовою у задоволенні його рапортів. Перші дві відповіді позивач не оскаржував, а останній ним був поданий з порушенням строків, тобто після закінчення трьох місячного терміну, передбаченому абзацом 2 підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

Позивач наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 18.06.2018 № 13/ДСК залучений з 10 травня 2018 року до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях. Згідно з наказом Командувача об`єднаних сил від 12.07.2018 № 65/ДСК (по стройовій частині) він вважається таким, що прибув з 10 травня 2018 року до складу сил і засобів, та бере безпосередню участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях, з метою виконання службових (бойових) завдань. Таким чином, на дійсний час у позивача відсутня підстава для її звільнення з лав Збройних Сил України за підпунктом «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».

На підставі викладеного, представник відповідача просив відмовити у задоволенні позовних вимог.

Дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих доказів, судом встановлено таке.

19.07.2016 між Міністерством оборони України в особі першого заступника міністра оборони України Руснака І.С., з одного боку, га громадянином України (військовослужбовець) ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з іншого боку, укладено Контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України на посадах осіб офіцерського складу (далі - контракт), пунктом 3 якого визначено, що цей Контракт є строковим та укладається відповідно до строків, установлених законодавством, за погодженням сторін до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію (арк.спр. 11-13).

Наказом військового комісара Луганського обласного військового комісаріату від 04.08.2016 № 151 (по стройовій частині) підполковника ОСОБА_1 , призначеного наказом Міністра оборони України від 19.07.2016 № 659 (по особовому складу) на посаду начальника відділення забезпечення Луганського обласного військового комісаріату оперативного командування «Схід» Сухопутних військ Збройних Сил України, який прибув із Страробільсько-Новопсковського об`єднаного районного військового комісаріату м. Старобільськ Луганської області, з 04.08.2016 зараховано до списків особового складу на всі види забезпечення (арк. спр. 36).

Згідно із витягом з наказу Генерального штабу ЗСУ від 18.06.2018 № 13/ДСК «Про залучення особового складу до сил і засобів здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях» підполковника ОСОБА_1 , начальника відділення забезпечення Луганського обласного військового комісаріату з 10 травня 2018 року залучено до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях (арк. спр. 66).

Позивач звернувся до військового комісару Лисичанського міського військового комісаріату з рапортом від 02.07.2018, в якому просив звільнити його з військової служби відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який уклав контракт про проходження військової служби терміном до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та вислужив 24 місяці з дати укладання контракту (арк. спр. 56).

Луганським обласним військовим комісаріатом листом від 03.07.2018 № ЮК/174 надано відповідь на рапорт ОСОБА_1 від 02.07.2018, відповідно до якої останній звільненню з лав ЗСУ за підпунктом «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» не підлягає. У відповіді зазначено, що звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань (арк. спр. 57).

16.08.2018 позивач повторно звернувся до військового комісару Лисичанського міського військового комісаріату з рапортом про звільнення його з військової служби відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який уклав контракт про проходження військової служби терміном до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та вислужив 24 місяці з дати укладання контракту (арк. спр. 58).

На рапорт ОСОБА_1 від 16.08.2018 Луганським обласним військовим комісаріатом надана відповідь від 29.08.2018 № ЮК/1816, згідно з якою позивач не має права на звільнення з підстав того, що на виконання вимог Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» Міністерством оборони України спільно з Генеральним штабом ЗСУ 03.07.2018 була підписана Директива Д-1 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення», абзацами 7, 9 частини 1 якої передбачено, зокрема, організувати у органах військового управління планування звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення з урахуванням заборонити звільнення військовослужбовців з військової служби у період виконання ними завдань у районі проведення операції об`єднаних сил. ОСОБА_1 є таким, що наказом Генерального Штабу Збройних Сил України від 18 червня 2018 року № 13/ДСК залучений до складу сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях (арк. спр. 60).

25.09.2019 позивач звернувся з наступним рапортом до військового комісару Лисичанського міського військового комісаріату про звільнення його з військової служби відповідно до підпункту «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», як військовослужбовця, який уклав контракт про проходження військової служби терміном до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію та вислужив 24 місяці з дати укладання контракту (арк. спр. 62).

27.09.2019 за № ЮК/314 Луганським обласним військовим комісаріатом позивачу надано відповідь на його рапорт від 25.09.2018, в якій зазначено, що воїми діями позивач порушив вимоги статті 14 Статуту Внутрішньої служби від 24.03.1999, в частині звернення до наступного прямого начальника (вих. 1600 від 30.08.2018 року), так як питання позивача не може бути вирішено позитивно, з причини того, що на даний час рішень Генерального штабу Збройних Сил України щодо виключення особового складу Луганського ОВК та Р(М)ВК Луганської області із сил і засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях - не надходило. Вищевказана позиція розповсюджується на весь особовий склад Луганського ОВК та Р(М)ВК Луганської області (арк .спр. 63- 64).

Вирішуючи адміністративний позов по суті заявлених вимог, надаючи оцінку обставинам (фактам), якими обґрунтовано вимоги і заперечення учасників справи, суд виходить з такого.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Законом, який здійснює правове регулювання відносин між державою і громадянином України у зв`язку із виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також визначає загальні засади проходження в Україні військової служби, є Закон України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (далі - Закон № 2232).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2232 військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.

Частиною другою статті 2 Закону № 2232 передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.

Згідно з частиною четвертою статті 2 Закону № 2232 порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.

Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008 затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - Положення № 1153).

Положення № 1153 визначає порядок проходження громадянами України (далі - громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі, у тому числі регламентує питання укладання та розірвання контракту.

В свою чергу, строки військової служби визначаються у статті 23 Закону № 2232, відповідно до частини другої якої для громадян України, які приймаються на військову службу за контрактом та призначаються на посади, установлюються такі строки військової служби в календарному обчисленні: для осіб рядового складу - 3 роки; для осіб сержантського і старшинського складу - від 3 до 5 років; для курсантів вищих військових навчальних закладів та військових навчальних підрозділів вищих навчальних закладів - час навчання у вищому військовому навчальному закладі або військовому навчальному підрозділі вищого навчального закладу; для осіб офіцерського складу: для громадян, яким первинне військове звання присвоєно після проходження повного курсу військової підготовки за програмою підготовки офіцерів запасу або в порядку атестування осіб до присвоєння первинних військових звань офіцерського складу запасу, - від 2 до 5 років; для інших громадян - від 1 до 5 років.

Для осіб, які приймаються на військову службу за контрактом у період з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або оголошення рішення про демобілізацію та призначаються на посади, строки військової служби в календарному обчисленні встановлюються відповідно до частини другої цієї статті (частина третя статті 23 Закону № 2232).

Відповідно до пункту 2 частини дев`ятої статті 23 Закону № 2232 під час дії особливого періоду для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом, дія контракту продовжується понад встановлені строки: з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, крім випадків, визначених пунктом 3 частини п`ятої статті 26 цього Закону.

Пунктом 3 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 передбачено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації: а) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби з виключенням з військового обліку; в) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі або позбавлення військового звання.

Згідно з абзацом першим підпункту й пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 контракт укладений до закінчення особливого періоду або оголошення рішення про демобілізацію припиняється, а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби за цією підставою (за бажанням військовослужбовців), здійснюється у строки, визначені центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, але не пізніше трьох місяців з дня набуття такого права, а тих, хто на час набуття права на звільнення зі служби виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, беруть безпосередню участь у веденні воєнних (бойових) дій, у тому числі на території проведення антитерористичної операції, а також у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, - протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань (абзац другий підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232).

Міністерством оборони України спільно з Генеральним штабом Збройних Сил України 03 липня 2018 року була підписана Директива Д-1 «Про визначення строків звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення зі служби, та особливості їх звільнення» (арк. спр. 32-34).

Цією Директивою передбачено, зокрема, з 01 липня 2018 року здійснювати звільнення з військової служби військовослужбовців, які не висловили бажання продовжувати військову службу та які:

- уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом;

- звільнення з військової служби військовослужбовців, які набули право на звільнення, висловили бажання звільнитися з військової служби та які виконують завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду у районах здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії держави, що формально чи фактично є учасником воєнних дій проти України, здійснювати протягом трьох місяців з дня завершення виконання таких завдань;

- організувати у військових частинах, органах військового управління планування звільнення з військового служби військовослужбовців, які набули право на звільнення, з урахуванням:

- строку військової служби за контрактом для військовослужбовців, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію;

- заборонити звільнення військовослужбовців з військової служби у період виконання ними завдань у районі проведення операції об`єднаних сил;

- побажання військовослужбовців щодо термінів їх звільнення.

Таким чином, зазначеною нормою закону встановлені обмеження на звільнення з військової служби військовослужбовців, які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду, у вигляді виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду та взяття безпосередньої участі у ведені воєнних (бойових) дій.

У відповідності до статті 11 Закону України від 24.03.1999 № 548-XIV «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» (далі - Закон № 548), до загальних обов`язкові військовослужбовців відноситься необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України, покладає на військовослужбовців обов`язки.

Кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями (стаття 16 Закону № 548).

Статтею 17 Закону № 548 визначено, що на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Відповідно до функціональних обов`язків начальника відділення забезпечення, затверджених військовим комісаром Луганського обласного військового комісаріату Полулященко Ю.Е. 04.01.2019, начальник відділення забезпечення підпорядковується військовому комісару Луганського обласного військового комісаріату і є прямим начальником усього особового складу відділення, відповідає за своєчасну підготовку особистих документів плану проведення мобілізації людських та транспортних ресурсів по бойовій готовності; забезпечення охорони державної таємниці; індивідуальну підготовку, виховання, військову дисципліну, морально-психологічний стан особового складу відділення; за матеріальне й технічне забезпечення обласного військового комісаріату, районних та міських військових комісаріатів області підпорядкованими службами; за підвезення всіх видів матеріальних засобів; за стан обліку матеріально-технічних засобів підпорядкованих служб (арк. спр. 65).

Надані відповідачем накази військового комісара Луганського обласного військового комісаріату (по стройовій частині про склад добового наряду) від 03.10.2019 № 197-НР про призначення добового наряду на 04.10.2019, від 25.10.2019 № 212-НР про призначення добового наряду на 26.10.2019, від 06.09.2019 № 178-НР про призначення добового наряду на 07.09.2019, від 16.09.2019 № 184-НР про призначення добового наряду на 17.09.2019, згідно з якими ОСОБА_1 призначався оперативним черговим (арк. спр. 37-47), свідчать про виконання позивачем обов`язків несення військової служби за місцем її проходження, та не підтверджує виконання позивачем завдань в інтересах оборони України під час дії особливого періоду та взяття безпосередньої участі у ведені воєнних (бойових) дій.

Суд вважає, що залучення до складу сил та засобів об`єднаних сил для здійснення заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації у Донецькій та Луганській областях та передбачені абзацом другим підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 обов`язкові критерії, зокрема, виконання завдання в інтересах оборони України під час дії особливого періоду, безпосередня участь у веденні воєнних (бойових) дій, оскільки зазначені критерії перелічені у сукупності та відсутня інформація про певні завдання, не є тотожними поняттями. Само по собі залучення до складу сил та засобів об`єднаних сил, на переконання суду, не свідчить про виконання завдань з оборони країни та безпосередню участь у бойових діях.

В контексті зазначених висновків та з огляду на юридичну конструкцію норми, суд дійшов висновку, що норми абзацу другого підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 не можуть слугувати обмеженнями для звільнення позивача.

Згідно із частиною восьмою статті 26 Закону № 2232 у разі потреби військовослужбовці строкової військової служби та військової служби за призовом осіб офіцерського складу, які вислужили встановлені строки, можуть бути відповідно до Указу Президента України затримані на службі на строк до шести місяців.

Відповідний Указ не приймався, за згодою сторін контракт не подовжувався, позивач не висловив бажання подовжити контракт, навпаки бажає його розірвати, про що подані відповідні рапорти.

Закон України від 6 грудня 1991 року № 1932-XII «Про оборону України» (далі - Закон № 1932) встановлює засади оборони України, а також повноваження органів державної влади, основні функції та завдання органів військового управління, місцевих державних адміністрацій, органів місцевого самоврядування, обов`язки підприємств, установ, організацій, посадових осіб, права та обов`язки громадян України у сфері оборони.

Особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій (абзац одинадцятий статті 1 Закону № 1932).

Абзац п`ятий статті 1 Закону України від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон № 3543) визначає особливий період як період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абзац четвертий статті 1 Закону № 3543).

В свою чергу, демобілізація - це комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу (абзац шостий статті 1 Закону № 3543).

Отже, особливий період настає з моменту оголошення мобілізації і охоплює час мобілізації, який закінчується виданням Президентом України відповідного Указу та здійснення дій, заходів, спрямованих на повернення життєдіяльності країни до режиму роботи і функціонування в умовах мирного часу.

Указом Президента України від 17 березня 2014 року № 303/2014 «Про часткову мобілізацію» оголошено рішення про проведення часткової мобілізації, у зв`язку з чим в Україні настав особливий період з 17 березня 2014 року.

При цьому, закінчення періоду мобілізації не є самостійною підставою для припинення особливого періоду.

Системний аналіз наведених правових норм, а також загальновідомих обставин іноземної агресії щодо України дає підстави стверджувати, що особливий період в Україні триває.

Суд дійшов висновку, що після того як позивач вислужила 24 місяці військової служби за контрактом та не висловила бажання продовжити службу під час особливого періоду, останній набув право на звільнення згідно з підпунктом «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону № 2232 відповідно до поданого рапорту.

Доводи представника відповідача про те, що перші відповіді на рапорти від 02.07.2018 та від 30.08.2018 позивач не оскаржив, тому останній рапорт від 29.09.2019 поданий з порушенням строків, тобто після закінчення трьох місячного терміну, передбаченого абзацом 2 підпункту «й» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», суд вважає безпідставними, оскільки незгоду продовжити службу під час особливого періоду позивач висловив шляхом подання рапорту від 02.07.2018, до закінчення строку дії контракту, що обумовлено умовами контракту. Відповідачем невірно трактується застосування строків звернення особи з заявою про розірвання контракту до закінчення строку військової служби, обумовленої контрактом, та застосування строків звільнення осіб вже за наслідками спливу дії контракту та/або розірвання контракту, при цьому обов`язок прийняття рішення у строк не пізніше трьох місяців відповідно до вказаної норми закону покладається на керівництво військовими формуваннями, які і повинні реалізувати право військовослужбовців, які не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Відповідно до статті 29 Всезагальної декларації прав людини, прийнятої на третій сесії Генеральної Асамблеї ООН (дата підписання 10.12.1948; дата набрання законної 10.12.1948), кожна людина має обов`язки перед суспільством, у якому тільки і можливий вільний та повний розвиток її особистості. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина підлягає лише тим обмеженням, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав та свобод інших та задоволення справедливих вимог моралі, громадського порядку та загального добробуту в демократичному суспільстві. Здійснення цих прав і свобод ні в якому випадку не повинно суперечити цілям та принципам Організації Об`єднаних Націй.

Аналогічні критерії викладені у статтях 12, 18, 19, 21 і 22 Міжнародного пакту про громадянські та політичні права (набув чинності, у тому числі для України, 23.03.76).

Сутність наведених критеріїв, які визначають ступінь допустимого втручання держави у права та свободи особи, полягає у тому, що здійснення певних прав не підлягає жодному обмеженню крім тих, що встановлені законом та є необхідними у демократичному суспільстві в інтересах державної безпеки та суспільного спокою, з ціллю запобігання правопорушень та злочинів, для охорони здоров`я і моральності та захисту прав і свобод інших осіб.

Обмежувальні заходи щодо прав і свобод можуть бути вжиті державою лише у цілях, визначених у вказаних міжнародно-правових документах, із дотриманням відповідності інтересів держави у сфері національної безпеки та ступеня втручання в основні права і свободи громадян.

Іншою вимогою щодо допустимості відповідних обмежень є критерій необхідності, тлумачення якого міститься, зокрема, у рішенні Європейського суду з прав людини «Сільвер та інші проти Сполученого Королівства Великобританії» від 25.03.83, в якому Суд наголосив на обов`язковості законної сили втручання, як-от з ціллю «запобігання правопорушень та злочинності», «захисту моральності», «захисту прав та свобод інших». Також у цьому Рішенні зазначено про те, що відповідне втручання повинно відповідати «нагальній суспільній необхідності» та має бути спів розмірним переслідуваній меті.

Критерії визначення необхідності, спів розмірності та обґрунтованості введених обмежень прав людини, у тому числі з точки зору захисту національної безпеки та громадського порядку, наведені у міжнародно-правовому акті «Сиракузькі принципи, що стосуються обмежень і відхилень від положень Міжнародного пакту про громадянські і політичні права» (1984 рік), прийнятому підкомісією з попередження дискримінації і захисту меншин Економічної і Соціальної Ради ООН (далі - Сиракузькі принципи). Зазначені принципи рекомендовано застосовувати у питаннях тлумачення допустимих обмежень прав і свобод громадян, принципу пропорційності з метою запобігання введенню законами невиправданих доцільністю обмежень.

Згідно з пунктом 10 Сиракузьких принципів у тих випадках, коли Пакт встановлює, щоб обмеження було «необхідним», термін «необхідно» передбачає, що таке обмеження: засноване на одному з положень, згідно з яким таке обмеження є допустимим у відповідності з однією із статей Пакту; відповідає нагальній потребі держави або суспільства; має законні цілі; є співрозмірним таким цілям. Будь-яка оцінка необхідності того чи іншого обмеження повинна ґрунтуватися на об`єктивних факторах.

Пунктом 29 Сиракузьких принципів передбачено, що посилання на інтереси національної безпеки для виправдання заходів з обмеження деяких прав є можливим лише у випадку, якщо такі заходи застосовуються для захисту існування держави, її територіальної цілісності та політичної незалежності від застосування сили або загрози її застосування.

Пункт 30 забороняє посилатися на інтереси національної безпеки як на підставу для введення обмежень з метою запобігання лише локальної або відносно ізольованої загрози правопорядку.

Таким чином, враховуючи вищевикладене, суд вважає, що позивач не може бути обмежений у праві звільнення з лав Збройних Сил України за підпунктом «й» пункту 2 частини 5 статті 26 Закону № 2232, оскільки набув право на звільнення (вислужив більше 24 місяців військової служби за контрактом).

Зважаючи на той факт, що станом на час розгляду справи відповідач не прийняв рішення про звільнення позивача з військової служби за його рапортом від 25.09.2019, суд дійшов висновку, що не звільнивши позивача з військової служби на підставі поданого рапорту відповідач допустив протиправну бездіяльність, що свідчить про наявність правових підстав для зобов`язання відповідача до вчинення необхідних дій з метою відновлення прав позивача, за захистом яких він звернувся до суду.

Питання про розподіл судових витрат судом не вирішується, оскільки позивач як учасник бойових дій звільнений від сплати судового збору відповідно до пункту 13 частини 1 статті 5 Закону України «Про судовий збір».

Керуючись статтями 2, 8, 9, 19, 20, 32, 72, 77, 90, 94, 132, 133, 139, 241-246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_1 (місце реєстрації: АДРЕСА_1 ; фактична адреса проживання: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до Луганського обласного військового комісаріату (місце знаходження: 93402, Луганська область, м. Сєвєродонецьк, вул. Богдана Ліщини, буд. 38, код ЄДРПОУ 07668758) про визнання протиправною бездіяльності, зобов`язання вчинити певні дії, задовольнити повністю.

Визнати протиправною бездіяльність Луганського обласного військового комісаріату щодо не звільнення ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 25.09.2019, як такого, що уклав контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужив не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Зобов`язати Луганський обласний військовий комісаріат звільнити ОСОБА_1 з військової служби на підставі рапорту від 25.09.2019 як такого, що уклав контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію, вислужив не менше 24 місяців військової служби за контрактом та не висловив бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Першого апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя О.В. Захарова