Рішення № 86147559, 02.12.2019, Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області

Справа № 500/581/19

Провадження № 2/500/1593/19

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 грудня 2019 року

Ізмаїльський міськрайонний суд Одеської області в складі:

головуючого Жигуліна С.М.

при секретарі Павлюк Л.П.

за участю:

адвоката Волкогонова О.К.,

представника Парапір А.Д.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Ізмаїлі

справу за позовом

ОСОБА_1

до

публічного акціонерного товариства «Комерційний банк Приватбанк»

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору

Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області,

приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича

про

визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В:

Позивач в судове засідання не з?явився, повідомлений про дату, час і місце судового розгляду, про причину неявки не повідомив. представник позивача пояснив, що 21 січня 2019 року він дізнався від Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області про наявність укладеного з відповідачем договору №ODXRF807060020 від 21 квітня 2007 року та отримання кредиту із приблизною сумою 6999 грн, в результаті чого діями приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича видано виконавчий напису за №7237 про стягнення на користь публічного акціонерного товариства «Комерційний банк Приватбанк» 160922,99 грн. Також у зв?язку з відкритим виконавчим провадженням за №55560410 державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області накладено арешт на все майно боржника. Просить визнати виконавчий напис таким, що не підлягає виконанню через те, що позивач кредит не отримував, виконавчий напис було зроблено без попередження боржника, без направлення боржнику письмової вимоги, без надання нотаріусу документів, що підтверджують безспірність суми боргу та з пропущенням строку позовної давності. Окрім вказаного просить скасувати арешт, який накладено на майно боржника ОСОБА_1 , який накладений головним державним виконавцем Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області постановою від 17 січня 2018 року по виконавчому провадженню №55560410.

Представник публічного акціонерного товариства «Комерційний банк Приватбанк» в судове засідання не з?явився, повідомлений про дату, час і місце судового засідання, про причину неявки не повідомив. У відзиві по справі проти задоволення вимог заперечує з посиланням на те, що боржник може оспорювати лише правильність вимог, зазначених у виконавчому написі, але розрахунки до матеріалів справи позивач не долучив. Окрім вказаного банком надано нотаріусу документацію, передбачену переліком документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусом, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України за №1172 від 29 червня 1999 року. Разом із тим виписки і розрахунки від банку є первинними документами, про що визначено у Переліку типових документів, що затверджені наказом Міністерства юстиції України за №578/5 від 12 квітня 2012 року. Окрім того вважає договір чинним, а отже у кредитора виникає право вимагати виконання обов?язків боржника, у зв?язку із чим з урахуванням вимог ст. 526,599 ЦК України не вбачає підстав для визнання доведеними вимог позивача щодо пропуску строку звернення до нотаріуса.

Представник Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області проти заявлених вимог не заперечує, вважає заявлені вимоги обгрунтованими.

Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Швець Руслан Олегович в судове засідання не з?явився, надав заяву про розгляд справи за його відсутності.

Вислухавши пояснення сторін, суд вважає заявлені позовні вимоги обгрунтованими.

У відповідності до вимог ст. 13 ч.1 ЦПК України суд розглядає справу не інакше як за зверненням особи в межах заявлених позовних вимог на підставі доказів, наданих у порядку, передбаченому ст. 81-89 ЦПК України.

Позовна заява мотивована тим, що виконавчий напис вчинено з порушенням, зокрема приписів статей 88, 89 Закону України від 02.09.1993 № 3425-XII "Про нотаріат" (далі – Закон № 3425), постанови Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172 "Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів" (далі – Перелік), а висновок нотаріуса про безспірність вимог банку до товариства є помилковим.

Долученою до матеріалів справи листом приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Швець Руслана Олеговича за №806/01-16 від 16 квітня 2019 року представнику позивача відмовлено у наданні копій документів, на підставі який було вчинено виконавчий напис від 07 липня 2017 року щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_1 на користь ПАТ КБ «Приватбанк».

Окрім вказаного листом акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» за №20.1.0.0.0/7-190419/3444 від 22 квітня 2019 року представнику позивача відмовлено у наданні копій документів щодо договору ОСОБА_1 , на підставі того, що інформація становить банківську таємницю, а надані повноваження представника не відповідають вимогами діючого законодавства.

Разом із тим за ухвалою суду від 10 червня 2019 року від акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» також не надано документацію, яка підтверджує розрахунки та повноваження щодо стягнення наявної заборгованості.

Наданою приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець Русланом Олеговичем документацією визначено про наявність виконавчого напису від 05 липня 2017 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» несплачену в строк за кредитним договором №ODXRF807060020 від 21 квітня 2007 року за строк з 21 квітня 2007 року по 07 червня 2017 року 160922,99 грн., які складаються за наступного:

заборгованість за тілом кредиту у розмірі 6394,40 грн.;

заборгованість за відсотками у розмірі 75087,92 грн.;

заборгованість з комісії у розмірі 2393,64 грн.;

заборгованість з пені у розмірі 68907,84 грн.;

заборгованість по штрафам (фіксована частина) у розмірі 500,00 грн.;

заборгованість по штрафам (відсоток від суми заборгованості) у розмірі 7639,19 грн.;

а також витрати за вчинення виконавчого напису у сумі 1800 грн.

Постановою головного державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 17 січня 2018 року відкрите виконавче провадження №55560410, а також для забезпечення належного виконання рішення накладено арешт на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику.

Між тим, нотаріус під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов`язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів.

При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року за № 1172.

Постановою Верховного Суду України від 05 липня 2017 року за № 6-887цс17 у справі № 754/9711/14-ц визначено, що ст. 88 Закону України "Про нотаріат" (в редакції станом на 27березня 2009 року) встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису. Однак безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками – наданими стягувачем документами згідно з Переліком. Захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного.

Під час вчинення оспорюваного виконавчого напису нотаріус, всупереч вимог Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03.03.2004, не отримав від позивача первинних бухгалтерських документів (платіжні доручення, меморіальні ордери) щодо перерахування коштів за Договором позики, як і не дослідив факту їх передачі в момент укладення Договору, адже спірний договір є реальним, тобто його дійсність прямо пов`язується з моментом передачі грошових коштів.

Долученою до нотаріуса заявою позивачальника визначено, що банк надає позичальнику строковий кредит у сумі 6999,0 грн. на строк 18 місяців з 21 квітня 2007 року по 21 жовтня 2008 року включно.

Разом із тим визначено про максимальний розмір вимоги, яка забезпечується предметом застави в розмірі 9679,14 грн., який знаходиться за адресою АДРЕСА_1 .

Роз?ясненнями постанови Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 21 лютого 2018 року у справі №910/5226/17 визначено, що належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”

Відповідно до положень ст. ст. 87, 88 Закону України “Про нотаріат” для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п. 1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999 № 1172, для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог ст. 9 Закону України “Про бухгалтерський облік та фінансову звітність”.

За результатами дослідження в судовому засіданні при дослідженні матеріалів нотаріального провадження з вчинення спірного виконавчого напису встановлено, що при його вчиненні нотаріус не отримував первинних документів щодо видачі позики та здійснення її часткового погашення (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо), відтак у нього не було підстав вважати, що розмір заборгованості боржника перед стягвачем є безспірним.

Разом із тим, постановою Великої Палати Верховного Суду від 03 липня 2019 року у справі за №342/180/17 визначено, що відповідно до частини першої статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.

Згідно зі статтею 1049 згаданого Кодексу позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.

За змістом статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Частинами першою, другою статті 551 ЦК України визначено, що предметом неустойки може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Згідно із частиною першою статті 1050 ЦК України якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 цього Кодексу.

Таким чином, в разі укладення кредитного договору проценти за користування позиченими коштами та неустойка поділяються на встановлені законом (розмір та підстави стягнення яких визначаються актами законодавства) та договірні (розмір та підстави стягнення яких визначаються сторонами в самому договорі).

Відсутні умови договору про встановлення відповідальності у вигляді неустойки (пені, штрафів) за порушення зобов`язання у вигляді грошової суми та її визначеного розміру.

Банк, пред`являючи вимоги про погашення кредиту, просив у тому числі, крім тіла кредиту (сума, яку фактично отримав в борг позичальник), стягнути складові його повної вартості, зокрема заборгованість за відсотками на поточну і прострочену заборгованість за користування кредитними коштами, а також пеню і штрафи за несвоєчасну сплату кредиту і процентів за користування кредитними коштами.

Конституційний Суд України у рішенні у справі за конституційним зверненням громадянина щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України від 22 листопада 1996 року № 543/96-В «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» від 11 липня 2013 року у справі №1-12/2013 зазначив, що з огляду на приписи частини четвертої статті 42 Конституції України участь у договорі споживача як слабшої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, звужує дію принципу рівності учасників цивільно- правових відносин та свободи договору, зокрема у договорах про надання споживчого кредиту.

З урахуванням основних засад цивільного законодавства та необхідності особливого захисту споживача у кредитних правовідносинах, Велика Палата Верховного Суду зауважує, що пересічний споживач банківських послуг з урахуванням звичайного рівня освіти та правової обізнаності, не може ефективно здійснити свої права бути проінформованим про умови кредитування за конкретним кредитним договором, який укладений у вигляді заяви про надання кредиту та Умов та правил надання банківських послуг, оскільки Умови та правила надання банківських послуг це значний за обсягом документ, що стосується усіх аспектів надання банківських послуг та потребує як значного часу, так і відповідної фахової підготовки для розуміння цих правил тим більше співвідносно з конкретним видом кредитного договору.

Однак, враховуючи, що фактично отримані та використані позичальником кошти в добровільному порядку публічному акціонерному товариству «Комерційний банк «ПриватБанк» не повернуті, а також вимоги частини другої статті 530 ЦК України за змістом якої, якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання в будь-який час, що свідчить про порушення його прав, Велика Палата Верховного Суду погоджується із висновком судів попередніх інстанцій, що він вправі вимагати захисту своїх прав через суд - шляхом зобов`язання виконати боржником обов`язку з повернення фактично отриманої суми кредитних коштів.

З урахуванням вказаного, вчиняючи оспорюваний виконавчий напис нотаріус, всупереч вимог Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України № 20/5 від 03 березня 2004 року, не отримав від позивача первинних бухгалтерських документів (платіжні доручення, меморіальні ордери) щодо перерахування коштів за Договором позики, як і не дослідив факту їх передачі в момент укладення Договору, адже спірний договір є реальним, тобто його дійсність прямо пов`язується з моментом передачі грошових коштів.

Вказана обставина визначена п.п.3.2-3.5 глави 16 порядку вчинення нотаріальне дій нотаріусами України, який встановлений за наказом Міністерства юстиції України №296/5 від 22 лютого 2012 року та зареєстрованим в Міністерстві юстиції України за №292/20595 від 22 лютого 2012 року.

Відповідно до вказаного Порядку безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172.

Якщо для вимоги, за якою вчиняється виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис вчиняється у межах цього строку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу.

Право на примусове стягнення у банку за даними анкети та заяви позивальника виникло після 21 жовтня 2008 року, а пропуск строку не поновлено.

Вказані обставини є такими, що у свою чергу вимагають скасування накладеного арешту на все рухоме та нерухоме майно, що належить боржнику за постановою головного державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 17 січня 2018 року.

Відповідно до вимог ст. 141-142 ЦПК України розподіляються судові витрати.

Керуючись ст. 263-267 ЦПК України

В И Р І Ш И В:

Позовні вимоги задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис за №7237 від 07 липня 2017 року, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Швець русланом Олеговичем про стягнення з ОСОБА_1 на користь публічного акціонерного товариства «Комерційний банк Приватбанк» 160922,99 грн.

Арешт, накладений на все рухоме та нерухоме майно, що належить ОСОБА_1 за постановою головного державного виконавця Ізмаїльського міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції в Одеській області від 17 січня 2018 року, скасувати.

Скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручено у день його проголошення, має право на поновлення пропущеного строку у порядку, передбаченому ст.354 ч.2 ЦПК України.

Суддя: С.М.Жигулін