Рішення № 86140035, 28.11.2019, Господарський суд Житомирської області

УКРАЇНА

Господарський суд

Житомирської області

___________

_______________

10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65, тел. (0412) 48-16-20,

E-mail: inbox@zt.arbitr.gov.ua, веб-сайт: http://zt.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2019 р. м. Житомир Справа № 906/962/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Шніт А.В.

секретар судового засідання Степанченко О.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Козир В.К., довіреність №007.2-181-1218 від 29.12.2018;

від відповідача: Угринчук Г.Р., довіреність від 11.11.2019; Голодняк М.В., ордер КВ №793797 від 26.11.2019 (брав участь у судовому засіданні 27.11.2019);

від третьої особи: Раєцький А.О., довіреність №0348/14 від 11.03.2019;

розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз"

до Приватного підприємства "Україна"

за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Державного підприємства "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації"

про стягнення 1230040,40 грн

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" звернулося до господарського суду із позовом до Приватного підприємства "Україна" про стягнення 1 230 040,00грн вартості необлікованого об`єму природного газу.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що в результаті перевірки (повірки) лічильника газу його визнано непридатним, витрата (споживання) природного газу не обліковувалася або обліковувалася некоректно, що стало підставою для визначення об`єму необлікованого природного газу та відшкодування його вартості відповідачем.

В якості правових підстав позову позивач зазначає ст.ст. 525, 526, 610 Цивільного кодексу України, ст.ст. 173-175 Господарського кодексу України, Кодекс газорозподільних систем.

Ухвалою суду від 05.11.2019 постановлено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі; здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження.

26.11.2018 за вх№1162/18 через загальний відділ (канцелярію) суду Приватним підприємством "Україна" подано зустрічний позов №147 від 26.11.2018, із вимогами скасувати рішення Комісії ПАТ "Житомиргаз" з розгляду актів про порушення від 29.03.2018, оформлене протоколом №29/03-18 в частині задоволення акту про порушення та здійснення перерахунку розподіленого (спожитого) природного газу ПП "Україна" на загальну суму 1230040,40грн; стягнути з Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" на користь Приватного підприємства "Україна" прямих заподіяних збитків в сумі 744878,41грн.

26.11.2018 на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву з додатками.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач зазначає наступне:

- у матеріалах справи відсутні докази того, що лічильник, який проходив позачергову повірку, та який визнано таким, що не відповідає метрологічним характеристикам, належить саме відповідачу, оскільки номер лічильника, який належить ПП "Україна", не відповідає номеру лічильника, вказаному у Протоколі повірки, довідці про непридатність ЗВТ;

- показники лічильника газу та коректора об`єму газу, що є складовими вузла обліку газу, є ідентичними, однак вказані обставини не враховані позивачем під час засідання Комісії ПАТ "Житомиргаз";

- матеріалами справи підтверджується невідповідність проведеної повірки вимогам законодавства України, якими визначені чіткі вимоги до здійснення повірочної діяльності та встановлені чіткі норми, які мають запобігати існуванню конфлікту інтересів між власником засобу вимірювальної техніки і тим, хто є власником засобів повірки, у разі використання їх суб`єктом повірочної діяльності, та незабезпечення дотримання принципу неупередженості при здійсненні повірки та інше.

В судовому засіданні 27.11.2018 представник Приватного підприємства "Україна" Угрінчук Е.Р. подав заяву про відвід судді Шніт А.В. у справі №906/962/18.

Ухвалою суду від 27.11.2018 зупинено провадження у справі №906/962/18 до вирішення питання про відвід судді Шніт А.В., питання про відвід передане на розгляд іншому судді, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Ухвалою суду від 28.11.2018 у задоволенні заяви представника Приватного підприємства "Україна" про відвід судді Шніт А.В. відмовлено.

Ухвалою господарського суду від 03.12.2018 провадження у справі №906/962/18 поновлено.

Ухвалою суду від 03.12.2018 постановлено зустрічну позовну заяву Приватного підприємства "Україна" №147 від 26.11.2018 разом з додатками повернути заявнику.

19.12.2018 представник відповідача через діловодну службу суду (канцелярію) подав письмові доводи відповідача №150 від 18.12.2018 із доданими до них документами (а.с.1-88, т.3).

Ухвалою суду від 22.01.2019 постановлено залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє вимог на предмет спору, на стороні позивача Державне підприємство "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації".

19.02.2019 представники позивача подали заяву про зміну підстав позову (за вх.№02-44/249/19 від19.02.2019) (а.с.203-206, т.3) із доказами її направлення на адреси інших учасників провадження (а.с.200-201, т.3). Позивач вказує, що копія довідки про непридатність №162 від 20.02.2018, яка була додана до позовної заяви, є результатом деформації під час сканування оригіналу довідки про непридатність №1629 від 20.02.2018, що стало причиною спотворення її змісту на сканкопії, а саме: не відтворено частину тексту в частині її номера і в подальшому відслідковується відсутність частини тексту у вертикальному розрізі. Згідно вказаної заяви позивач просить підтвердженням впливу позаштатної ситуації на комерційний облік природного газу на ПП "Україна", і як наслідок, складення акту про порушення та зміну режиму нарахування у відповідності до п.п.1 п.4 гл.4 розд.11 Кодексу ГРМ у зв`язку із непридатністю лічильника газу ПП "Україна", вважати довідку про непридатність №1629 від 20.02.2018. До заяви позивачем додано оригінал довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №1629 від 20.02.2018 (а.с.206, т.3).

26.02.2019 до суду від третьої особи надійшли пояснення №0259/14 від 25.02.2019, до яких додано копії протоколу повірки лічильника газу від 20.02.2018 та довідки про непридатність лічильника газу від 20.02.2018 №1629 (а.с.216-221, т.3).

Ухвалою суду від 12.03.2019 постановлено прийняти до розгляду заяву Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Житомиргаз» від 18.02.2019 (вх.№02-44/249/18 від 19.02.2019) про зміну підстав позову та здійснювати розгляд справи з її урахуванням.

Ухвалою суду від 25.07.2019 постановлено задовольнити клопотання ПП "Україна" №24/04 від 24.04.2019 про виклик в судове засідання свідків ОСОБА_1 та державного повірника ОСОБА_2 ; вирішити після закриття підготовчого засідання та призначення розгляду справи по суті питання щодо винесення ухвали суду про виклик свідка, відповідно до ст. ст. 89, 211 ГПК України; відмовити у задоволенні клопотання ПП "Україна" №1/962 (вх.№02-44/1438/18 від 26.11.2018), про призначення у справі №906/962/18 судової криміналістичної - почеркознавчої експертизи.

13.08.2019 до суду ПП "Україна" подано пояснення по суті справі №112 від 12.08.2019 (а.с.182-212, т.4).

13.08.2019 до суду від ПП "Україна" надійшла апеляційна скарга на ухвалу господарського суду від 25.07.2019.

Згідно ухвали суду від 13.08.2019 зупинено провадження у справі №906/962/18 до перегляду в порядку апеляційного провадження ухвали суду від 25.07.2019.

Ухвалою суду від 19.09.2019 поновлено провадження у справі.

Ухвалою суду від 23.10.2019 постановлено закрити підготовче провадження та призначити справу №906/962/18 до судового розгляду по суті на 12.11.2019; викликати в якості свідків для допиту у судове засідання ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Ухвалою суду від 12.11.2019 розгляд справи по суті відкладено на 27.11.2019.

В судовому засіданні 27.11.2019 допитано свідків ОСОБА_1 та державного повірника ОСОБА_2 , оголошено перерву до 28.11.2019 до 14:00.

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представники відповідача заперечували щодо задоволення позовних вимог.

Представник третьої особи позовні вимоги підтримав.

Заслухавши учасників провадження, дослідивши матеріали справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Між Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Житомиргаз" та Приватним підприємством "Україна" укладено публічний договір розподілу природного газу, що підтверджено підписаною заявою-приєднання №094203КQA1GP016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) від 01.01.2016 (а.с.12, т.1).

Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк.

Відповідно до ч.1 ст. 634 ЦК України, договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Частиною 1 статті 633 ЦК України визначено що, публічним є договір, в якому одна сторона - підприємець взяла на себе обов`язок здійснювати продаж товарів, виконання робіт або надання послуг кожному, хто до неї звернеться (роздрібна торгівля, перевезення транспортом загального користування, послуги зв`язку, медичне, готельне, банківське обслуговування тощо).

Отже, між сторонами у даній справі укладено публічний договір про розподіл природного газу, до якого позивач приєднався та прийняв умови договору, шляхом підписання.

Відповідно до статті 509 Цивільного кодексу України, зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.

Згідно зі статтею 526 Цивільного кодексу України та статтею 193 Господарського кодексу України - зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Постановою від 30.09.2015 №2494 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг затверджено Кодекс газорозподільних систем (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за №1379/27824), який визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС).

Одночасно, правові, економічні та організаційні засади забезпечення всіх категорій споживачів вузлами обліку природного газу з метою запровадження повного комерційного (приладового) обліку природного газу та здійснення контролю за використанням ресурсів імпортованого природного газу і природного газу власного видобутку визначаються Законом України "Про забезпечення комерційного обліку природного газу".

Як встановлено главою 9 розділу 10 Кодексу ГРС суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема, оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом.

Оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу); здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об`єму газу (за їх наявності); перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ. Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) при проведенні перевірки комерційного ВОГ чи його складових має право за власний рахунок проводити перевірку працездатності вузла обліку чи його складових за допомогою технічних засобів (заходів), зокрема шляхом встановлення (під`єднання) контрольних ЗВТ чи пересувних вимірювальних комплексів. При цьому власник комерційного ВОГ має забезпечити доступ на територію (у приміщення), де встановлений комерційний ВОГ, до відповідного устаткування (включаючи транспортний засіб, який ним обладнаний чи укомплектований) та безпосередньо до комерційного ВОГ чи його складових.

Згідно із п.п. 4 п. 7.2. Типового договору розподілу природного газу, затвердженого Постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 ПАТ «Житомиргаз» має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об`єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 2 глави 9 розділу 10 Кодексу ГРС перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб`єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

22.11.2017 позивачем проведено обстеження вузла обліку газу Відповідача на об`єкті, що знаходиться за адресою: Житомирська обл., Брусилівський р-н., с. Водотиї. Згідно акту обстеження № 140086 від 22.11.2017, під час обстеження у Відповідача було встановлено позаштатний режим роботи лічильника газу (витоки газу з елементів та конструкції вузла Обліку газу) та вказано споживачу в термін 10 роб. днів провести позачергову повірку лічильника газу ТЕМП G160 №090703 (а.с.19, т.1).

07.12.2017 згідно протоколу №70401/1 щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку лічильник газу ТЕМП G 160 №090703 поміщено в пакувальну тару та опломбовано охоронною пломбою № 21856955 (а.с.20-21, т.1).

07.12.2017 складено акт перевірки стану обліку природного газу № 70401, в якому вказано, що згідно заяви споживача газу та акта про порушення знято лічильник газу на позачергову повірку, повідомлено споживачу про необхідність прибути протягом 10 робочих днів за адресою м. Житомир, вул. Селецька 33А, де буде проводитись позачергова повірка лічильника газу Відповідача. Дата проведення позачергової повірки у акті не зазначена.

Позивач зазначає, що 20.02.2018 державним метрологом ДП «Житомирстандарстметрологія» проведено позачергову повірку лічильника газу ТЕМП G 160 №090703, що підтверджується протоколом повірки від 20.02.2018. Лічильник газу визнано непридатним, що підтверджується довідкою про непридатність № 1629 від 20.02.2018, виданою ДП «Житомирстандарстметрологія».

Після отримання результатів повірки лічильника газу ТЕМП G 160 №90703, представниками позивача складено акт про порушення № 2428 від 20.02.2018, де встановлено порушення п.п. 1 п. 3 гл. 2 розд. 11 Кодексу ГРС, а саме: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Втручання в роботу лічильника газу не виявлено (а.с. 26-27, т.1)

В подальшому, як зазначає позивач, у відповідності до п. 8 гл.5 розд. 11 Кодексу ГРС, акт про порушення № 2428 від 20.02.2018, акт обстеження № 140086 від 22.11.2017, протокол щодо направлення ЗВТ на позачергову повірку №70401/1, довідка про непридатність №1629 від 20.02.2018 та інші документи передано на розгляд комісії ПАТ «Житомиргаз» з розгляду актів про порушення та розгляду питань щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об`ємів природного газу (далі - Комісія ПАТ «Житомиргаз»).

Враховуючи вищевикладене, Комісією ПАТ «Житомиргаз» задоволено акт про порушення № 2428 від 20.02.2018 та змінено режим нарахування, а саме: визначено об`єм необлікованого природного газу відповідно до п.п.1 п. 4 гл. 4 розд. 11 Кодексу ГРМ, що підтверджується витягом з протоколу засідання Комісії ПАТ «Житомиргаз» №29/03-18 від 29.03.2018 (а.с.28, т.1).

Позивачем здійснено розрахунок необлікованого об`єму природного газу з 07 год. 00 хв. 01.11.2017, тобто початку розрахункового періоду (відповідно до п. 4 гл. 1 розд. 1 Кодексу ГРМ таким періодом є місяць) та виходячи із номінальної потужності зерносушарки «Superb», що складає 389 м. куб. на год. Інформацію про номінальну потужність зерносушарки Відповідача, при розрахунку необлікованого об`єму природного газу отримано із додатку № 4 до заяви приєднання № 094203КQA1GP016 від 01.01.2016.

03.04.2018 позивачем направлено на адресу Відповідача лист № ZH 01 - СЛ-6108-0418 (а.с.29, т.1), яким доведено до відома Відповідача рішення Комісії ПАТ «Житомиргаз» та надано акт - розрахунок від 29.03.2018 (а.с.30, т.1), рахунок на оплату №00009104 від 29.03.2018 (а.с.31, т.1) та акт надання послуг № 00004986 від 29.03.2018 (а.с.32, т.1).

28.08.2018 позивачем направлено Відповідачу лист - вимогy № ZH 007.1-СЛ-13008-0818 з вимогою сплатити 1 230 040,40грн заборгованості за необлікований об`єм природного газу (а.с.33-36, т.1).

Оскільки відповідачем не здійснено оплату відповідно до рахунку №00009104 від 29.03.2018, позивач звернувся до господарського суду із вимогою про стягнення 1 230 040,40грн вартості необлікованого об`єму природного газу.

Суд зазначає, що взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб`єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, визначені Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРС), який затверджено постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015.

Згідно з підп. 2, 3, 4 п.1 глави 9 розділу ІХ Кодексу ГРС, суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема, оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ і його складових, у тому числі, в разі позаштатної ситуації, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо, серед іншого, працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Пунктом 7 глави 9 розділу ІХ Кодексу ГРС передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів обчислювача чи коректора об`єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових, невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, вузол обліку природного газу/ вузол обліку/ ВОГ - сукупність засобів вимірювальної техніки, зокрема лічильник газу або звужуючий пристрій, та допоміжних засобів, призначених для вимірювання, реєстрації результатів вимірювання та розрахунків об`єму природного газу, зведених до стандартних умов, визначених законодавством;

Згідно Акту перевірки стану обліку природного газу №70401 від 07.12.2017 (а.с.22-23, т.1) встановлено, що вузол обліку природного газу на об`єкті відповідача складається із лічильника №090703 ТЕМП-G160 та коректора №07381 типу ВЕГА 1,02, класу точності ±0,2, повірений 19.07.2017.

Також вказаний акт містить миттєві показання вузла обліку, які становлять:

- показання лічильника 596500,4 м. куб.;

- показання лічильника в коректорі 00596500,3 м. куб.

Абзацом 2 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС визначено, що при порушеннях, пов`язаних з пошкодженням ЗВТ та/або пломб на ЗВТ, за наявності по об`єкту споживача даних дублюючого ВОГ, а також в ситуації, коли наявні дані в обчислювачі/к о р е к т о р і о б 'є м у г а з у є д о с т а т н і м и д л я в и з н а ч е н н я о б ' є м у п р и р о д н о г о г а з у п о о б ' є к т у с п о ж и в а ч а, процедура, передбачена цією главою, н е з а с т о с о в у є т ь с я .

Тобто, за наявності справно працюючого коректора газу, донарахування не облікованого (донарахованого) обсягу та об`єму природного газу не здійснюється.

Однак, позивачем не враховано під час засідання Комісії, що на об`єкті споживача наявний коректор об`єму газу, яким зафіксовано показання лічильника на такому ж рівні, що і в лічильнику газу №090703 типу ТЕМП G160. Жодних зауважень до роботи коректора газу позивачем не висловлено, коректор не направлено на повірку, тобто позивачем не ставилась під сумнів правильність роботи коректора газу, який є частиною вузла обліку. Крім того, клас точності коректора газу, який вказано у акті становить ±0,2, на відміну від лічильника газу, клас точності якого - ±1.

Акт-розрахунок від 29.03.2018, складений позивачем з посиланням на главу 4 розділу ХІ Кодексу ГРС.

Згідно з розділом XI глави 5 п.12 Кодексу ГРС, за результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, а б о с к а с у в а н н я а к т а п р о п о р у ш е н н я .

Однак, позивачем вказані обставини н е в р а х о в а н о, та в порушення абзацу 2 пункту 8 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС здійснено процедуру, передбачену главою 4 розділу XI Кодексу ГРС.

Згідно з п.п. 1, 2 глави 11 розділу Х Кодексу ГРС «Порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та ЗВТ», якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових, сторони мають виходити з вимог цієї глави.

Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.

Повірку лічильника газу №90703 типу ТЕМП проведено державним повірником Лаговським Л.Л. Державного підприємства «Житомирстандартметрологія».

В той же час, згідно ч. 5, 6 ст. 17 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», повірка законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, проводиться: науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів; науковими метрологічними центрами, метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки відповідних засобів.

Порядок проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, а також норми часу, необхідного для проведення повірки таких засобів, встановлюються нормативно-правовими актами центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Відповідно до п.п. 1, 2 розділу ІІ Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України №193 від 08.02.2016, повірка ЗВТ проводиться: науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів; науковими метрологічними центрами, державними підприємствами, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та провадять метрологічну діяльність, та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки ЗВТ (далі - виконавці).

Повірку ЗВТ проводить персонал виконавців, який відповідає вимогам, установленим у Критеріях, яким повинні відповідати наукові метрологічні центри, державні підприємства, які належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та провадять метрологічну діяльність, та повірочні лабораторії, які уповноважуються або уповноважені на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, затверджених наказом Мінекономрозвитку від 23.09.2015 №1192, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 07.10.2015 за № 1213/27658.

Критеріями, яким повинні відповідати наукові метрологічні центри, державні підприємства, які належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та провадять метрологічну діяльність, та повірочні лабораторії (далі - заявники) для проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації (далі - ЗВТ), є: 1) незалежність та неупередженість; 2) кваліфікація персоналу тощо.

Згідно ч. 8 ст. 18 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність», уповноважені організації включаються до Державного реєстру наукових метрологічних центрів, метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, який ведеться центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері метрології та метрологічної діяльності.

Зазначений реєстр має бути доступним для громадськості в електронній та/або іншій формі та опублікованим на офіційному веб-сайті центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері метрології та метрологічної діяльності, та постійно оновлюватися.

Разом з тим, Акт про порушення №2428 від 20.02.2018 було складено у відділі лабораторних вимірів ПАТ «Житомиргаз» за адресою: м. Житомир, вул.Селецька, 33а.

Вказана лабораторія відсутня в Державному реєстрі наукових метрологічних центрів і повірочних лабораторій, уповноважених на проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації. Також дана лабораторія не входить до Переліку уповноважених державних підприємств та установ, що належать до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, підприємств, установ та організацій на проведення повірки засобів вимірювальної техніки.

ДП «Житомирстандартметрологія» (третя особа) подано до матеріалів справи копію Свідоцтва про уповноваження (атестацію) № ПК012-2014 від 29 липня 2014 року (чинне до 29 липня 2019 року), про те, що державне підприємство «Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» (ДП «Житомирстандартметрологія» відповідає критеріям уповноваження (атестації) й уповноважено (атестовано) на проведення повірки (калібрування) засобів вимірювальної техніки (а.с.120-121, т.4).

Однак, нявність у третьої особи такого Свідоцтва в жодному разі не звільняє її від обов`язку дотримуватися під час здійснення повірочної діяльності вимог чинного на дату здійснення повірки законодавства України.

Відповідач наполягає, що під час виконання повірки, на якv третю особу уповноважено державою, мали місце порушення певних основоположних засад здійснення такої діяльності. Відповідач вказує, що ДП «Житомирстандартметрологія» здійснило повірку газового лічильника, використавши при цьому обладнання ПАТ «Житомиргаз», тобто суб`єкта, який розподіляє на користь відповідача за грошові кошти природний газ, і якого не можна визнати особою, не зацікавленою у результатах повірки ЗВТ його контрагентів за відповідними договорами - тобто не побутового (чи, інакше - комерційного, виробничого) споживача природного газу.

Так, згідно пункту 1 Критеріїв, яким мають відповідати наукові метрологічні центри, державні підприємства, які належать до сфери управління Мінекономрозвитку та торгівлі України та які провадять метрологічну діяльність, та повірочні лабораторії, які уповноважуються або уповноважені на проведення повірки законодавчо регульованих ЗВТ, що перебувають в експлуатації вказані суб`єкти повинні відповідати, зокрема, таким критеріям:

- незалежність та неупередженість;

- наявність матеріально-технічної бази;

- забезпечення правильності оформлення та зберігання результатів повірки ЗВТ.

Однак, як встановлено судом, повірку лічильників газу ДП «Житомирстандартметрологія» здійснює на базі майна, що належить ПАТ «Житомиргаз», яке здійснює розподіл природного газу, має безпосереднє відношення до встановлення та обслуговування вузлів обліку газу споживачів природного газу та може звертатися до суду про стягнення зі споживачів коштів, за результатами таких повірок ЗВТ. Крім того, у своїй поясненнях третя особа вказує, що оформлення результатів повірки здійснюється за допомогою технічних засобів ПАТ «Житомиргаз».

Більш того, згідно пункту 2 цих Критеріїв, організаційно-правова форма, організаційна структура, підпорядкованість, фінансовий стан та порядок оплати персоналу заявника повинні забезпечувати впевненість в тому, що такий суб`єкт, його персонал, відповідальний за виконання робіт з повірки ЗВТ, є об`єктивним і незалежними від виробників, постачальників, монтажників, покупців, власників ЗВТ або осіб, відповідальних за ремонт чи обслуговування ЗВТ, повірку яких вони здійснюють, або від представників будь-якої з цих сторін.

Заявник повинен мати власні еталони, ЗВТ та допоміжне обладнання, необхідні для проведення повірки ЗВТ у заявленій галузі уповноваження.

Принципів неупередженості, об`єктивності і незалежності у відносинах ДП «Житомирстандартметрологія», ПАТ «Житомиргаз» та ПП «Україна» не було дотримано ще й з огляду на те, що повірочні роботи виконуються та їх результати оформлюються на обладнанні та завдяки комп`ютерним програмам ПАТ «Житомиргаз».

Використання третьою особою під час здійснення повірок обладнання та комп`ютерних програм позивача підтверджується матеріалами справи та не заперечується представниками ПАТ «Житомиргаз» та ДП «Житомирстандартметрологія».

Суд не бере до уваги посилання третьої особи на те, що вимога про наявність власних еталонів та допоміжного обладнання, необхідного для проведення повірки ЗВТ, яка встановлена Критеріями, поширюється на заявників, тобто суб`єктів, які подають заяви на уповноваження після набрання чинності нової редакції ЗУ «Про метрологію та метрологічну діяльність», оскільки в Законі України «Про метрологію та метрологічну діяльність» відсутнє підтвердження того, що суб`єкти, які уповноважені державою на проведення повірок до набрання чинності даного Закону, не мають відповідати Критеріям.

Третя особа у поясненнях (а.с.143-145, т.4) зазначає, що Наказом Міністерства економічного розвитку та торгівлі №642 від 16.04.2019 розділ ІІ Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів доповнено новим пунктом 13, а саме:

«13. Роботи, пов`язані з проведенням повірки ЗВТ, можуть проводитися виконавцями з використанням еталонів, допоміжних ЗВТ та допоміжного обладнання замовника цих робіт у межах діапазону вимірювання, наведеного в галузі уповноваження виконавця. Еталони, допоміжні ЗВТ та допоміжне обладнання замовника робіт мають відповідати вимогам пункту 8 розділу II цього Порядку.

Використання виконавцем під час проведення робіт з повірки ЗВТ еталонів, допоміжних ЗВТ та допоміжного обладнання, які належать замовнику таких робіт, допускається за наявності відповідного договору щодо використання еталонів, допоміжних ЗВТ та допоміжного обладнання, укладеного ним із замовником.».

Однак, суд зазначає, що вказаний наказ набрав чинності 14.06.2019, а тому дані положення не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки повірка ЗВТ здійснювалася 20.02.2018, а станом на дату повірки чинними були положення законодавства про необхідність повірника мати власні еталони, ЗВТ та допоміжне обладнання, які необхідні для проведення повірки ЗВТ.

Згідно п.4 розділу Х Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» свідоцтва про уповноваження на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, видані в установленому порядку до набрання чинності цим Законом, чинні в частині права проводити повірку законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, протягом визначеного в таких свідоцтвах строку дії.

Однак вказані положення Закону не звільняють третю особу від обов`язку дотримання законодавства України, що було чинним на час проведення повірки ЗВТ та зобов`язує повірника мати у власності обладнання, за допомогою якого здійснюється повірка.

Третя особа зазначає, що свідоцтво отримано нею на умовах, визначених наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики №71 від 29.03.2005 «Про затвердження Правил уповноваження та атестації у державній метрологічній системі» (втратив чинність на підставі Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі №1192 від 23.09.2015).

Відповідно до п.4.2.2. цього Наказу на незалежність може претендувати заявник, що є юридичною особою і власником приміщень, засобів вимірювальної техніки, обладнання тощо, які необхідні для здійснення конкретних метрологічних робіт відповідно до заявленої галузі уповноваження (атестації), або має довгостроковий договір н а о р е н д у зазначених приміщень, засобів вимірювальної техніки та обладнання.

В матеріалах справи міститься Договір №04/14 про користування обладнанням для проведення повірки засобів вимірювальної техніки від 03.01.2014, укладений між третьою особою (виконавець) та позивачем (замовник) (а.с.110-112, т.4). Предметом договору є врегулювання взаємних прав та обов`язків сторін для проведення повірки засобів вимірювальної техніки на обладнанні замовника (позивача) за адресою м.Житомир, вул.Селецька,33-а.

Однак, суд встановлено, що вказаний договір не містить положень про те, що обладнання та приміщення позивача передаються в оренду третій особі, а лише зазначено про надання позивачем третій особі права проводити повірку ЗВТ на своєму обладнанні та в приміщенні, пристосованому для проведення повірки.

Крім того суд зазначає, що згідно витягу з протоколу №29/03-18 засідання Комісії від 29.03.2018, період, за який здійснюється перерахунок, вказано з 7.00 год. 01.11.2017 по 7.00 год. 30.11.2017 (по фактичних годинах роботи) (а.с.28, т.1).

В той же час, в Акті-розрахунку від 29.03.2018 вказано, що розрахунок виконано з 01.11. 07:00 по 07.12.2017 07:00 (по фактичним годинам роботи) (а.с.30, т.1).

Вказані розбіжності позбавляють можливості достовірно встановити, за який саме період позивачем здійснено перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу.

Окрім того, у позовній заяві позивач зазначає, що розрахунок було здійснено з початку розрахункового періоду, яким відповідно до п.4 гл.1 розд.І Кодексу ГРМ є місяць.

З матеріалів справи неможливо встановити і те, чому розрахунок було здійснено саме із початку листопада 2017, а не із початку грудня 2017, оскільки лічильник знято на позачергову повірку 07.12.2017, а підставою для визнання ЗВТ непридатним стали інші причини, ніж ті, що вказані в Акті обстеження №140086б від 22.11.2017.

Оскільки Оператором ГРМ складено Акт про порушення №2428 від 20.02.2018 з посиланням на п.п.1 п.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС та на підставі якого Споживачу здійснено перерахунок розподіленого (спожитого) об`єму природного газу, суд враховує наступне.

За змістом п.3 та п.п.1 п.3 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС у ньому йдеться про два окремі порушення , які кваліфікуються як «не з вини споживача»:

- пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

- робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

За визначенням терміну "пошкодження ЗВТ/лічильника газу" - це механічне пошкодження цілісності конструкції комерційного ВОГ та/або його складових, зокрема корпусу, скла, кріплення, захисних елементів, ліній з`єднання (абз. 64 пункту 4 глави 1 розділу I Кодексу ГРМ).

Згідно п.6 глави 6 розділу Х Кодексу ГРМ позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора об`єму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

В ході судового вирішення спору визначено, що встановлено порушення "пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно. Втручання в роботу лічильника газу не виявлено".

В Акті про порушення №2428 від 20.02.2018 Оператором ГРМ не вказано, який вид порушення встановлено, обставини і суть порушення.

Суд звертає увагу Оператора ГРМ на неприпустимість під час складання акту про порушення посилатись в цілому на норму Кодексу ГРМ, що містить у своєму складі два самостійних види порушення.

Доводи суду додатково ґрунтуються на змісті п.4 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС, якою передбачено, що перерахунок об`єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться у разі виявлення Оператором ГРМ несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи.

Тобто, і в цій нормі Кодексу несправність лічильника газу пов`язується або з його пошкодженням, або з його позаштатним режимом роботи.

За змістом п. 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення складається за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу, а тому вказані в ньому реквізити є обов`язковими до заповнення.

Згідно п. 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення після пред`явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об`єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Форма акта про порушення, наведена в додатку 16 до цього Кодексу, передбачає участь у його складанні трьох представників Оператора ГРМ та обов`язково вимагає вказувати не тільки їх прізвища, імена , по батькові, посади, а також номери посвідчень. Підписати акт про порушення мають також три представники Оператора ГРС.

Суд зауважує, що Акт про порушення №2428 від 20.02.2018 складено та підписано лише двома представниками Оператора ГРМ, що є порушенням вимог Кодексу ГРС.

Окрім того, в пункті 3 Акту про порушення №2428 від 20.02.2018 не вказано показники лічильника, що також є недотриманням Оператором ГРМ вимог заповнення додатку 16 до Кодексу газорозподільних систем.

Також, заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач наголошував, що із Результатів визначення основної відносної погрішності на установці УПЛГ-1000М від 20.02.2017 та Довідки про непридатність законодавчо регульованого ЗВТ №1629 від 20.02.2018 можна констатувати, що державним повірником ОСОБА_2 здійснено повірку іншого ЗВТ, оскільки номер лічильника, який належить відповідачу - 090703, а у Результатах та Довідці вказано номер лічильника 90703.

В ході судового розгляду справи позивачем та свідком державним повірником ОСОБА_2 надано пояснення, що програмне забезпечення, за допомогою якого здійснюється повірка ЗВТ, не фіксує першу цифру номера лічильника у випадку, якщо така цифра є нулем. А тому в Результатах визначення основної відносної погрішності на установці УПЛГ-1000М від 20.02.2017 відображено номер лічильника ТЕМП G160 саме без першої цифри номеру, що є особливістю устаткування.

Однак, судом встановлено, що Довідка про непридатність законодавчо регульованого ЗВТ №1629 від 20.02.2018 (а.с.206, т.3) та Акт про порушення №2428 від 20.02.2018 заповнені рукописним текстом, однак також містять номер лічильника газу ТЕМП G160 саме - 90703 (тобто без першої цифри номера лічильника). Дана обставина вказує на те, що уповноваженими на складення даних документів особами свідомо під час їх заповнення вказано номер лічильника ТЕМП G160 - 90703.

Враховуючи все вищенаведене, донарахування об`єму природного газу не має жодних правових підстав, а тому позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Склад та порядок розподілу судових витрат визначено главою 8 ГПК України. Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України, враховуючи відмову в задоволенні позову, сплачений судовий збір покладається на позивача.

Керуючись статтями 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 06.12.19

Суддя Шніт А.В.

Віддрукувати:

1 - у справу;

2 - позивачу (рек. з пов.)

3 - відповідачу (рек. з пов.)

4 - третій особі - ДП "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (10003, м. Житомир, вул. Новосінна, будинок 24,) (рек. з пов.)