Рішення № 86096275, 04.12.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2019 року Справа № 160/9455/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Неклеса О.М., розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна - Гільдія" про визнання протиправним та скасування висновку, -

ВСТАНОВИВ:

До Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна - Гільдія", в якому позивач просить:

- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс №99 "багатопрофільна гімназія - школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17 (капітальний ремонт і реставрація) (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UA-2019-05-30-001908-b;

- скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс №99 "багатопрофільна гімназія - школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17 (капітальний ремонт і реставрація) (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UA-2019-05-30-001908-b.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що 30 травня 2019 року Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме: відкриті торги щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1.-1:2013, Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Навчальновиховний комплекс № 99 «багатопрофільна гімназія – школа І ступеня – дошкільний навчальний заклад» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17 (капітальний ремонт і реставрація) (ДК 021:2015: 45453000-7 — Капітальний ремонт і реставрація) ІD : UA-2019-05-30-001908-b. Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 28.08.2019 № 158 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача за вказаним унікальним номером. За результатами моніторингу Східним офісом Держаудитслужби був складений висновок від 17.09.2019 № 377, який було затверджено начальником відповідача та оприлюднено в електронній системі закупівель 18.09.2019, який позивач вважає протиправним та просить суд його скасувати.

Ухвалою суду від 04.10.2019 відкрито провадження у справи та призначено справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи.

30.10.2019 від відповідача на адресу суду надійшов відзив, в якому представник зазначає, що відповідач позов не визнає та вказує, що оскаржуваний висновок прийнятий на підставі, в межах повноважень та у спосіб, визначений законодавством України, а тому є правомірним та не підлягає скасуванню.

31.10.2019 до суду надійшла відповідь позивача на відзив, відповідно до якого позивач також зазначає, що оскаржуваним висновком зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, але не вказано яким чином порушення мають бути усунені у даному випадку, що робить фактично неможливим виконання даного висновку. Таке формулювання зобов`язання є неконкретизованим та не містить чіткого переліку дій, які має виконати позивач.

07.11.2019 до суду найшли заперечення на відповідь на відзив, в яких відповідач зазначає, що оскаржуваний висновок відповідає п.3 Розділу ІІІ наказу Держаудитслужби «Про висновок та порядок його заповнення» від 23.04.2018 № 86, зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106, Закону України «Про публічні закупівлі», приписами яких не вказані конкретизовані шляхи виконання вимог державного фінансового контролю, та що приписами п.19 ч.1 ст. 4 КАС України не регулюється питання шляхів виконання актів індивідуальної дії. Відповідач також зазначає, що предметом спору є висновок органу державного фінансового контролю про усунення порушень, який не порушує права позивача або його законні інтереси.

Третя особа правом на надання пояснень по суті спору не скористалася.

Вивчивши та дослідивши всі матеріали справи та надані докази, а також проаналізувавши зміст норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, з`ясувавши всі обставини справи, оцінивши докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні, суд прийшов до висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог в повному обсязі, з огляду на наступне.

В межах проведення моніторингу Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 28.08.2019 № 158 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс №99 "багатопрофільна гімназія - школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17 (капітальний ремонт і реставрація) (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), за унікальним номером - ID: UA-2019-05-30-001908-b, з підстав: виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

В межах проведення моніторингу цієї закупівлі відповідачем надано запит на отримані пояснення від відповідача, оприлюднені в електронній системі закупівель.

За результатами моніторингу закупівлі ID: UA-2019-05-30-001908-b, Східним офісом Держаудитслужби був складений висновок від 18.09.2019 № 377, який був затверджений начальником відповідача та оприлюднений в електронній системі закупівель 18.09.2019, згідно якого відповідачем були визначені наступні порушення: порушення законодавства в частині складання тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю; порушення порядку планування закупівель.

Зокрема, під час моніторингу відповідачем, відповідно до тексту висновку, проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (нова редакція), затверджену Уповноваженою особою департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі – Замовник) 12.06.2019, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ", повідомлення про намір укласти договір, договір від 11.07.2019 №26пд/19, звернення громадської організації «Платформа Громадський Контроль», відповідь Замовника від 16.09.2019, оприлюднену через електронну систему закупівель, та зроблено висновок про порушення позивачем ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовником (позивачем) 30.05.2019 р. оголошено закупівлю за процедурою відкриті торги очікуваною вартістю 8 392 052,40 грн., тоді як річний план закупівель, яким затверджено проведення вказаної процедури закупівлі (номер плану UA-Р-2019-07-25-001306-b), оприлюднений 25.07.2019 р., тобто після оголошення процедури закупівлі, чим не дотримано порядок планування закупівель.

Також за наслідками моніторингу закупівлі відповідачем був зроблений висновок, що на порушення пункту 13, пункту 7 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації: не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, в проекті договору про закупівлю, що є Додатком 4 до тендерної документації, не зазначено порядок змін його умов (випадки зміни істотних умов договору). Також зазначено, що положення тендерної документації, до якої вносились зміни, не відображено Замовником у вигляді закреслених даних в останній редакції тендерної документації, чим порушено вимогу абзацу 2 частини другої статті 23 Закону.

Крім того, відповідачем також зроблений висновок, що умови тендерної документації Замовника містять протиріччя, а саме: у пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт – до 01.08.2020 р. Проте в проекті договору (п.5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання Договору до __ ¬¬_____ 20¬__ року», тобто має невизначений термін. Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20__», тобто строк дії договору також має невизначений термін.

Також в ході моніторингу закупівлі відповідач зазначив у своєму висновку, що частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Замовником був укладений договір з переможцем торгів ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» від 11.07.2019 №26пд/19 на суму 8 390 976,68 гривень, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника-переможця (у п.3.3 договору від 11.07.2019 №26пд/19 сторонами визначено, що «оплата за невмонтоване обладнання, передбачене проектно-кошторисною документацією, здійснюється Замовником на підставі належним чином оформлених видаткових накладних, рахунків»), що суперечить умовам проекту договору підряду про закупівлю та відповідно тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ», та є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Вважаючи протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради позивач звернувся до суду з даним позовом.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд зазначає наступне.

Згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення №43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 року, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Відповідно до пункту 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Отже, Державна аудиторська служба України, у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон №2939).

Відповідно до ст. 2 Закону №2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.

Відповідно до ст. 5 Закону №2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі” (далі – Закон 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Підстави для проведення моніторингу публічних закупівель викладені в ч. 2 ст. 7-1 Закону № 922, а саме: дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

За наявності однієї або декількох таких підстав, як визначено ч. 2 ст. 7-1 Закону №922, керівник органу державного фінансового контролю або його заступник приймає рішення про початок моніторингу закупівлі та відповідно до ч. 3 ст. 7-1 Закону № 922 таке рішення оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до ч.4 ст. 7-1 Закону №922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Відповідно до ч.1 ст.7-1 Закону України “Про публічні закупівлі” моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).

Відповідно до ч. 6-7 ст.7-1 Закону України “Про публічні закупівлі” за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Форма висновку та порядок його заповнення передбачено наказом Держаудитслужби від 23.04.2018 року № 86, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 01.06.2018 за № 654/32106.

Відповідно до п. п. 9 п.4 Постанови Кабінету міністрів України від 03.02.2016 року №43 “Про затвердження Положення про Державну аудиторську службу України” Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Відповідно до п.3 та п.6, ч.1, ст.1 Закону № 922 визначено, що веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель – інформаційно-телекомунікаційна система, до складу якої входять модуль електронного аукціону і база даних, та який є частиною електронної системи закупівель та забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет, а електронна система закупівель – інформаційно-телекомунікаційна система, що забезпечує проведення процедур закупівель, створення, розміщення, оприлюднення та обмін інформацією і документами в електронному вигляді, до складу якої входять веб-портал Уповноваженого органу, авторизовані електронні майданчики, між якими забезпечено автоматичний обмін інформацією та документами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 24.02.2016 року № 166 “Про затвердження Порядку функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків” затверджено Порядок функціонування електронної системи закупівель та проведення авторизації електронних майданчиків, згідно з яким адміністратором електронної системи закупівель є юридична особа, визначена Мінекономрозвитку відповідальною за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель.

З метою забезпечення належного функціонування електронної системи закупівель Мінекономрозвитку своїм наказом від 18.03.2016 року № 473 “Про визначення веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель у складі електронної системи закупівель та забезпечення його функціонування” відповідальним за забезпечення функціонування та наповнення веб-порталу визначено державне підприємство “ПРОЗОРРО” (далі по тексту – ДП “ПРОЗОРРО”), яке належить до сфери управління Мінекономрозвитку.

Відповідно до ч.1, ст.2 Закону України “Про публічні закупівлі” цей Закон застосовується:

- до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень;

- до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 1 мільйон гривень, а робіт - 5 мільйонів гривень.

Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

У разі здійснення закупівель товарів, робіт і послуг без використання електронної системи закупівель, за умови, що вартість предмета закупівлі дорівнює або перевищує 50 тисяч гривень та є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники обов`язково оприлюднюють звіт про укладені договори в системі електронних закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.

Відповідно до п.п. 22, ст.1 Закону України “Про публічні закупівлі” роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об`єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до ч.1 ст.4 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Форма додатку до річного плану закупівель затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель”.

Відповідно до абз.3, п.2 наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 року № 490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель” додаток до річного плану закупівель, до якого вноситься інформація про закупівлі, очікувана вартість яких не перевищує сум, зазначених в абзацах другому і третьому частини першої статті 2 Закону, складається за формою річного плану закупівель шляхом заповнення відповідних полів в електронній системі закупівель.

Судом встановлено, що відповідно до положень п.1 ч.2 ст.7-1 Закону №922 та на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східним офісом Держаудитслужби було прийнято рішення від 28.08.2019 року № 158 “Про початок здійснення моніторингу закупівель”, згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Позивача, унікальний номер якої UА-2019-05-30-001908-b.

За результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2019-05-30-001908-b, відповідачем складено оскаржуваний висновок від 18.09.2019 року про результати моніторингу закупівлі, який було оприлюднено в електронній системі закупівель, згідно вимог ч.6 ст.7-1 Закону №922.

Під час моніторингу відповідачем, відповідно до тексту висновку, проаналізовано: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (нова редакція), затверджену Уповноваженою особою департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі – Замовник) 12.06.2019, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерну пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ", повідомлення про намір укласти договір, договір від 11.07.2019 №26пд/19, звернення громадської організації «Платформа Громадський Контроль», відповідь Замовника від 16.09.2019, оприлюднену через електронну систему закупівель, та зроблено висновок про порушення позивачем ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: замовником (позивачем) 30.05.2019 р. оголошено закупівлю за процедурою відкриті торги очікуваною вартістю 8 392 052,40 грн. тоді як річний план закупівель, яким затверджено проведення вказаної процедури закупівлі (номер плану UA-Р-2019-07-25-001306-b), оприлюднений 25.07.2019 р., тобто після оголошення процедури закупівлі, чим не дотримано порядок планування закупівель.

В той же час, статтею 4 Закону України «Про публічні закупівлі», чітко встановлено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.

Як вбачається із аналізу зазначеної статті, строки оголошення процедури закупівлі відносно дати оприлюднення річного плану зазначене положення закону не встановлює. А враховуючи, що на дату здійснення моніторингу фактично річний план був оприлюднений, а тому суд доходить до висновку про відсутність порушення ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» з боку позивача.

Також за наслідками моніторингу закупівлі відповідачем був зроблений висновок, що на порушення пункту 13, пункту 7 частини другої статті 22 Закону в тендерній документації: не зазначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій, в проекті договору про закупівлю, що є Додатком 4 до тендерної документації, не зазначено порядок змін його умов (випадки зміни істотних умов договору). Також зазначено, що положення тендерної документації, до якої вносились зміни, не відображено Замовником у вигляді закреслених даних в останній редакції тендерної документації, чим порушено вимогу абзацу 2 частини другої статті 23 Закону.

В той же час, як свідчать матеріали справи, інформація щодо кінцевого терміну подання тендерних пропозицій не вказана в пункті 1 розділу IV тендерної документації через технічну помилку. Крім того, кінцева дата та час подання тендерних пропозицій зазначається уповноваженою особою при оприлюдненні закупівлі і відображається в електронній системі закупівлі та документі, що автоматично формується системою, а саме, в оголошенні про проведення відкритих торгів. Тобто, фактично, учасники мають інформацію щодо кінцевої дати подання тендерних пропозицій, а така технічна помилка не призвела до неможливості подання учасниками своїх тендерних пропозицій.

Крім того, відповідачем також зроблений висновок, що умови тендерної документації Замовника містять протиріччя, а саме: у пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт – до 01.08.2020 р. Проте в проекті договору (п.5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання Договору до __ ¬¬_____ 20¬__ року», тобто має невизначений термін. Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20__», тобто строк дії договору також має невизначений термін.

З цього приводу суд, зазначає, що, фактично, тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу, відповідно до п. 7 ч.2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація замовника містить типовий проект договору, саме проект договору, тому не заповнені пункти не можуть сприйматися як протиріччя.

Також в ході моніторингу закупівлі відповідач зазначив у своєму висновку, що частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Замовником був укладений договір з переможцем торгів ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» від 11.07.2019 №26пд/19 на суму 8 390 976,68 гривень, умови якого відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника-переможця (у п.3.3 договору від 11.07.2019 №26пд/19 сторонами визначено, що «оплата за невмонтоване обладнання, передбачене проектно-кошторисною документацією, здійснюється Замовником на підставі належним чином оформлених видаткових накладних, рахунків»), що суперечить умовам проекту договору підряду про закупівлю та відповідно тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ», та є порушенням вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

З цього приводу суд зазначає, що пункт 4 розділу 6 тендерної документації містить цитування вимоги встановленої статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» щодо випадків при яких дозволяється вносити зміни до істотних умов договору. Статтями 3,6,627 Цивільного кодексу України регламентовано свободу договору, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Отже зазначення даної вимоги в проекті договору не є обов`язком департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради оскільки дана вимога встановлена статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та в будь-якому випадку виконується сторонами. Укладений договір від 11.07.2019 №26пд/19 містить пункт 3.4. з тотожнім змістом. Відповідно до ч. 1 ст. 25 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Тендерна пропозиція учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» міститься у прикріпленому файлі вих. від 24.06.2019р. і повністю відповідає умовам укладеного договору із дотриманням вимог ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: умови договору про закупівлю не відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Відповідно до ст. 181 Господарського кодексу України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів. Проект договору може бути запропонований будь-якою з сторін. У разі якщо проект договору викладено як єдиний документ, він надається другій стороні у двох примірниках. Сторона, яка одержала проект договору, у разі згоди з його умовами оформляє договір відповідно до вимог частини першої цієї статті і повертає один примірник договору другій стороні або надсилає відповідь на лист, факсограму тощо у двадцятиденний строк після одержання договору. За результатами проведеного аукціону учасником-переможцем закупівлі було надано на адресу департаменту оновлену тендерну пропозицію та проект договору на підпис без зазначення попередньої оплати (що у свою чергу знімає додаткові фінансові зобов`язання із замовника - покращення для нього умов виконання договору). Даний проект, який надано за результатами проведеного аукціону, був погоджений сторонами та укладений.

Крім того, суд не погоджується з доводами відповідача про відсутність впливу висновку на права та законні інтереси позивача. Адже як зазначалося вище, п.п.9 п.4 Положення 43 переддачено, що Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Надаючи оцінку посиланням представника позивача на відсутність в оскаржуваному висновку жодного визначеного чинним законодавством способу усунення порушень, то суд зазначає наступне.

Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.

У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.

Дослідивши вказаний висновок судом встановлено, що Східний офіс Держаудитслужби зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі” протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.

Згідно цих положень висновку контролюючого органу, можна дійти до висновку про те, що він не містить конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, окрім того, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання.

Східний офіс Держаудитслужби у відносинах здійснення державного фінансового контролю, є суб`єктом владних повноважень.

Отже, з урахуванням вищевказаного зобов`язавши Позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України "Про публічні закупівлі" протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень, відповідач не вказав, які саме дії повинен здійснити позивач для усунення виявлених порушень.

Обґрунтованість, в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов`язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб`єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.

З аналізу наведених положень законодавства слідує, що вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб`єкту (об`єкту контролю, його посадових осіб), які є обов`язковими до виконання останнім.

Зобов`язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень, адміністративні суди перевіряють: чи прийняті (вчинені) вони на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії): безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно зі ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст.77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Частиною 2 ст.77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Положеннями частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру.

Відповідно до статті 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Зокрема Європейський суд з прав людини у рішенні від 29.06.2006 у справі "Пантелеєнко проти України" зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

У рішенні від 31.07.2003 року у справі "Дорани проти Ірландії" Європейський суд з прав людини зазначив, що поняття "ефективний засіб" передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права.

Як зазначено у рішенні Європейського суду з прав людини, у справі ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи "Каіч та інші проти Хорватії" (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов`язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Отже, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку, що позивачем обґрунтовані позовні вимоги щодо визнання протиправним та скасування висновку від 18.09.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс №99 "багатопрофільна гімназія - школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17 (капітальний ремонт і реставрація) (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UA-2019-05-30-001908-b.

Відповідачем не доведено правомірності оскаржуваного висновку, а тому позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 2, 72, 77, 139, 241, 243-246, 262 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ВИРІШИВ:

Адміністративний позов Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 40506248, пр. Дмитра Яворницького, 75, м. Дніпро, 49000) до Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп. 2, м. Дніпро, 49600), третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Будівельна - Гільдія" (код ЄДРПОУ 42750528, площа Соборна, буд. 1Б, м. Дніпро, 49000) про визнання протиправним та скасування висновку,- задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18.09.2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти "Навчально-виховний комплекс №99 "багатопрофільна гімназія - школа І ступеня - дошкільний навчальний заклад" Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Комбрига Петрова, 17 (капітальний ремонт і реставрація) (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UA-2019-05-30-001908-b.

Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) на користь Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (код ЄДРПОУ 40506248) судовий збір в розмірі 1921,00 грн.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст судового рішення складено та підписано 04 грудня 2019 року.

Суддя О.М. Неклеса