Рішення № 86060845, 27.11.2019, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД РІШЕННЯ ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2019 року Справа № 160/9456/19 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого суддіРищенко А. Ю. за участі секретаря судового засіданняТонояні А.К. за участі: представника позивача представника відповідача Фролова П.І. Чередниченко Я.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпро адміністративну справу за адміністративним позовом Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,-

ВСТАНОВИВ:

30.09.2019 Департамент гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - позивач) звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду із позовною заявою до Східного офісу Держаудитслужби (далі - відповідач), в якій просить:

- визнати протиправним висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітального ремонту їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа № 134 гуманістичного навчання та виховання» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Шолохова, буд.17 (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-03-002018-а;

- cкасувати висновок Східного офісу Держаудитслужби від 18 вересня 2019 року про результати моніторингу закупівлі департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради щодо закупівлі Капітального ремонту їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа № 134 гуманістичного навчання та виховання» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Шолохова, буд.17 (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-03-002018-а.

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначає, що відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі позивачем Капітального ремонту їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа № 134 гуманістичного навчання та виховання» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Шолохова, буд.17 (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-03-002018-а, за результатами якого складено висновок від 18.09.2019 про встановлені порушення, а саме: порушення законодавства в частині складення тендерної документації та/або внесення змін до неї; порушення законодавства в частині розгляду та відхилення (не відхилення) замовником тендерної (тендерних) пропозиції (пропозицій); порушення законодавства в частині укладання договору про закупівлю. Позивач не погоджується з результатами та висновками моніторингу, оскільки вважає, що зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими. Враховуючи наведене, позивач вважає, що висновок Східного офісу Держаудитслужби є протиправним та підлягає скасуванню.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 01.10.2019 відкрито провадження у справі та призначено розгляд останньої за правилами загального позовного провадження.

23.10.2019 у підготовчому судовому засіданні по справі № 160/9456/19 оголошено перерву до 18.11.2019.

30.10.2019 представником відповідача надано до суду письмовий відзив на позов, в якому останній проти задоволення позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що під час проведення моніторингу закупівлі позивачем Капітального ремонту їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа № 134 гуманістичного навчання та виховання» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Шолохова, буд.17 (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-03-002018-а Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, крім того виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на думку відповідача така тендерна пропозиція підлягала відхиленню. Враховуючи викладене, вважає позовні вимоги такими, що не підлягають задоволенню..

11.11.2019 на адресу суду від представника позивача надійшла письмова відповідь на відзив, в якій викладено правову позицію аналогічну зазначеній в позовній заяві та наголошено, що доводи відповідача, викладені у відзиві, є безпідставними, такими, що не підкріплені жодними належними доказами.

18.11.2019 оголошено перерву у судовому засіданні до 25.11.2019.

22.11.2019 на адресу суду від представника відповідача надійшли письмові заперечення на відповідь на відзив, в яких підтримано правову позицію викладену у відзиві на позов та зазначено, що оскаржуваний висновок про результати моніторингу закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради, прийнятий у межах та на підставі наявних у Східного офісу Держаудитслужби повноважень, а тому заявлені позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

25.11.2019 підготовче засідання у справі № 160/9456/19 відкладено на 27.11.2019.

27.11.2019 усною ухвалою суду, із занесенням до протоколу судового засідання, закрито підготовче провадження та розпочато розгляд справи по суті.

Представник позивача в судовому засіданні, призначеному на 27.11.2019, позовні вимоги підтримав у повному обсязі, надав пояснення, аналогічні викладеним у позовній заяві та у відповіді на відзив, просив суд задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Представник відповідача в судовому засіданні, призначеному на 27.11.2019, проти задоволення позову заперечував, посилаючись на письмовий відзив та заперечення, що містяться в матеріалах справи, у зв`язку з чим у задоволенні позовної заяви просив відмовити повністю.

Заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини справи, на яких ґрунтуються вимоги позову, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступні обставини справи та надав їм правову оцінку.

Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 03.05.2019 Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради була оголошена закупівля, а саме, відкриті торги щодо закупівлі Капітального ремонту їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа № 134 гуманістичного навчання та виховання» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Шолохова, буд. 17 (ДК 021:2015:45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація), ID: UА-2019-05-03-002018-а.

Дана закупівля у відповідності із вимогами Закону України «Про публічні закупівлі» розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи «prozorro» - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2019-05-03-002018-а.

Участь в закупівлі приймали два учасники:

- ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» (ІК в ЄДРПОУ: 42750528) - 10 512 111,63 грн.;

- ФОП « ОСОБА_1 » (ІК в ЄДРПОУ: 3510204820) - 10 513 983,00 грн.

Товариство з обмеженою відповідальністю «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» (ІК в ЄДРПОУ: 42750528) було визнано переможцем даних торгів.

28.08.2019 рішенням Східного офісу Держаудитслужби про початок моніторингу № 158 дану закупівлю включено до переліку закупівель, які підлягають моніторингу щодо дотримання вимог чинного законодавства у сфері проведення публічних закупівель.

Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2019 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерна документацію (нова редакція), затверджена Уповноваженою особою департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради (далі - Замовник) 07.05.2019, реєстр отриманих тендерних пропозицій, тендерна пропозиція ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ", повідомлення про намір укласти договір, договір від 12.06.2019 №20ПД/19, звернення громадської організації «Платформа Громадський Контроль», відповідь Замовника від 16.09.2019, оприлюднену через електронну систему закупівель.

10.09.2019 відповідачем, у межах проведення моніторингу закупівлі «Капітальний ремонт їдальні та санвузлів Комунального закладу освіти «Спеціалізована школа № 134 гуманістичного навчання та виховання» Дніпровської міської ради, за адресою: м. Дніпро, вул. Шолохова, буд.17» (ДК 021:2015: 45453000-7 - Капітальний ремонт і реставрація) сформовано запит для надання Департаментом гуманітарної політики ДМР пояснень із таких питань:

1. Чому умови тендерної документації щодо кінцевого строку подання тендерної пропозиції не відповідають вимогам п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону (тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій)?

2. Чому в порушення п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону проект договору до тендерної документації не містить перелік випадків змін істотних умов договору, визначених ч. 4 ст. 36 Закону?

3. Чому не дотримані вимоги абзацу другого частини другої статті 23 Закону та пункту 2 розділу 2 тендерної документації щодо положень тендерної документації, до яких вносяться зміни (відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації)?

4. Чому умови тендерної документації містять протиріччя, а саме:

У пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації Замовником визначено строк виконання робіт - до 01.09.2020 р. Проте в проекті договору (п. 5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання Договору до __ ¬¬_____ 20¬__ року», тобто має невизначений термін. Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20__», тобто строк дії договору також має невизначений термін?

5. Чому не відхилено тендерну пропозицію ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ», яка не відповідала умовам тендерної документації, а саме: учасник у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям не надав оригінал або нотаріально завірену копію довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків (АТ КБ «ПРИВАТБАНК»). Крім того, інформація (довідка на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) у довільній формі за підписом уповноваженої особи, де Учасник зазначає інформацію про чисельність та кваліфікацію персоналу (із обов`язковим зазначенням П.І.Б.), що планується до залучення для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі) надана учасником у складі своєї тендерної пропозиції відносно кваліфікації працівника ( ОСОБА_2 - бетоняр) не відповідає інформації, зазначеній у цивільно-правовому договорі від 06.05.2019 №13 ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» з фізичною особою ( ОСОБА_2 ) щодо виконання останнім послуг (робіт) виконроба?

6. Чому умови договору підряду від 12.06.2019 №20ПД/19 (п.3.3) відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ »?

16.09.2019 Департаментом гуманітарної політики ДМР були надані пояснення на поставлені у запиті питання.

Висновками відповідача, з урахуванням наданих Департаментом гуманітарної політики ДМР пояснень від 16.09.2019, про наявність або відсутність правопорушень встановлено таке: за результатами аналізу питання щодо відповідності: вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення норм пункту 7, пункту 13 частини другої статті 22 та абзацу 2 частини другої статті 23 Закону України «Про публічні закупівлі»; тендерної пропозиції переможця вимогам тендерної документації встановлено порушення вимог пункту 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі», умов договору умовам тендерної пропозиції переможця встановлено порушення вимог частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

За результатами моніторингу закупівлі № UА-2019-05-03-002018-а, Східним офісом Держаудитслужби складено висновок від 18.09.2019 та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись із такими висновками, вважаючи їх необґрунтованими та такими, що порушують права та інтереси позивача, останній звернувся до суду із цим позовом.

Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.

Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.

Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).

Відповідно до ст. 2 Закону № 2939, головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

Відповідно до ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Частиною 1 статті 7-1 Закону № 922 визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.

Згідно з частиною 2 статті 7-1 Закону № 922 рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав:

1) дані автоматичних індикаторів ризиків;

2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;

4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;

5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.

Відповідно до частини 3 статті 7-1 Закону № 922 таке рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі.

Відповідно до частини 4 статті 7-1 Закону № 922 строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.

Згідно з частинами 6, 7 статті 7-1 Закону № 922 за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

У висновку обов`язково зазначаються:

1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;

2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;

3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;

4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;

5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.

Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.

Враховуючи, що підставою для звернення до суду з даним позовом стала незгода позивача з Висновком про результати моніторингу по суті виявлених порушень законодавства в сфері закупівель, суд вважає за необхідне розглянути кожне виявлене порушення окремо, проаналізувавши аргументи сторін, визначивши нормативно правове регулювання та навівши мотивовану оцінку.

Відносно встановленого відповідачем порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна містити, зокрема: проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

Аналізуючи проект договору, що є Додатковм № 4 до тендерної документації, судом встановлено, що договір не містить порядку змін його умов.

При цьому, суд критично ставиться до тверджень позивача про те, що зазначення даної вимоги в проекті договору не є обов`язком Департаменту гуманітарної політики ДМР, оскільки дана вимога встановлена ст. 36 Закону № 922 та в будь-якому випадку виконується сторонами, з огляду на те, що ч. 2 ст. 22 Закону № 922 визначає обов`язкові вимоги до тендерної документації та які беззаперечно мають бути дотримані при її складанні.

Щодо порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч. 3 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Технічні помилки та описки будуть сприйматися замовником, як формальна (несуттєва) помилка у разі, якщо така помилка не призводить до значного спотворення інформації, допущена очевидно не навмисно та не з метою надання недостовірної інформації та при умові, що при комплексному розгляді документів можливо встановити інформацію, яка відповідає дійсності та встановити, що така помилка не навмисна.

Перевіривши інформацію, яка оприлюднена замовником в електронній системі закупівель до оголошення UА-2019-05-30-002018-а встановлено, що у пункті 1 р. ІІІ тендерної документації замовник зазначив про наступне: «Тендерна пропозиція не буде відхилена у разі допущення учасником торгів формальних (несуттєвих) помилок, пов`язаних з оформленням тендерної пропозиції та які не впливають на зміст пропозиції, наприклад: відсутність нумерації сторінок та підписів на окремих документах, технічні помилки та описки».

Відповідно ч. 4 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно до п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій.

Проте, у порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 позивачем в п. 1 розділу IV тендерної документації не зазначено кінцевого строку подання тендерних пропозицій учасників.

Твердження Департаменту гуманітарної політики ДМР щодо технічної помилки, яка призвела до відсутності в п. 1 розділу IV тендерної документації кінцевого строку подання тендерних пропозицій є неприйнятним, з огляду на те, що для учасників торгів є незрозумілим протягом якого часу вони можуть подати свої пропозиції та внести зміни в разі необхідності, що порушує їх права та рівні можливості.

Зазначення позивачем того факту, що в системі публічних електронних закупівель ProZorro (Прозорро) при реєстрації тендерної документації автоматично зазначається кінцевий строк подання тендерних пропозицій не спростовує того факту, що відповідні дані не були зазначені у тендерній документації в порушення п. 13 ч. 2 ст. 22 Закону № 922.

Щодо встановленого відповідачем порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР ч. 2 ст. 23 Закону № 922, суд зазначає таке.

Частиною 2 ст. 23 Закону № 922 визначено, що замовник має право з власної ініціативи або у разі усунення порушень законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку органу державного фінансового контролю відповідно до статті 7-1 цього Закону, або за результатами звернень або на підставі рішення органу оскарження внести зміни до тендерної документації. У разі внесення змін до тендерної документації строк для подання тендерних пропозицій продовжується в електронній системі закупівель таким чином, щоб з моменту внесення змін до тендерної документації до закінчення строку подання тендерних пропозицій залишалося не менше ніж сім днів.

Зміни, що вносяться замовником до тендерної документації, розміщуються та відображаються в електронній системі закупівель у вигляді нової редакції тендерної документації додатково до початкової редакції тендерної документації. Замовник разом із змінами до тендерної документації в окремому документі оприлюднює перелік змін, що вносяться. Положення тендерної документації, до яких вносяться зміни, відображаються у вигляді закреслених даних та повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Аналізуючи викладені приписи законодавства та беручи до уваги перелік змін до тендерної документації, слід дійти висновку, що положення тендерної документації, до яких внесено зміни, не відображені у вигляді закреслених даних.

При цьому, суд не приймає до уваги твердження позивача щодо оприлюднення нової редакції документації та протоколу з переліком змін, оскільки зазначене не спростовує факт порушення замовником ч. 2 ст. 23 Закону № 922 в частині невідображення змін у вигляді закреслених даних, які повинні бути доступними для перегляду після внесення змін до тендерної документації.

Щодо встановленого відповідачем порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922, суд зазначає наступне.

В п. 1 розділу III тендерної документації зазначається : «Тендерна пропозиція повинна складатися з: - документів та інформації про відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, вимогам встановленим статтею 17 Закону № 922, відповідно до умов цієї Документації та Додатку 2».

В п. 5 Додатку 2 до тендерної документації (кваліфікаційні критерії до учасників відповідно до статті 16 Закону, вимогам встановленим статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб документального підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям та вимогам згідно із законодавством) зазначено: «Оригінал або нотаріально завірена копію довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків про відсутність (наявність) заборгованості за кредитами отриманої не раніше дати публікації оголошення про проведення цих торгів або більш пізню дату. Довідка/довідки повинні бути надані з тих обслуговуючих/обслуговуючого банку/банків, які учасник зазначив у тендерній пропозиції.

Однак, судом встановлено, що в порушення умов п. 1 розділу III, п. 5 Додатку 2 до тендерної документації замовника, учасник у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям не надав оригінал або нотаріально завірену копію довідки/довідок з обслуговуючого банку/банків (АТ КБ «ПРИВАТБАНК»).

Також встановлено порушення умов п. 5 розділу III тендерної документації замовника, а саме, учасник у складі своєї тендерної пропозиції на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям надав інформацію (довідка на фірмовому бланку (у разі наявності такого бланку) у довільній формі за підписом Уповноваженої особи), де зазначив чисельність та кваліфікацію персоналу (із обов`язковим зазначенням П.І.Б.), що планується до залучення для виконання робіт відповідно до предмета закупівлі), зокрема відносно кваліфікації працівника ( ОСОБА_2 - бетоняр), що не підтверджується даними, зазначеними у пп. 1.1 п. 1 цивільно-правового договору від 06.05.2019 № 13 ТОВ « БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» з фізичною особою ( ОСОБА_2 ) щодо виконання останнім послуг (робіт) виконроба.

Тобто, відповідність кваліфікаційним критеріям переможцем торгів ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» не підтверджено, що суперечить п. 5 Розділу III тендерної документації.

Пунктом 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 визначено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Однак, у порушення п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону № 922 замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА- ГІЛЬДІЯ» як таку, що не відповідає умовам їх тендерної документації та уклав з ним договір від 12.06.2019 № 20ПД/19.

Відносно встановленого відповідачем порушення Департаментом гуманітарної політики ДМР ч. 4 ст. 36 Закону № 922, слід зазначити таке.

Частиною 4 статті 36 Закону № 922 визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Аналізуючи викладені норми законодавства, дослідивши договір про закупівлю та тендерну пропозицію, суд зазначає, що умови договору від 12.06.2019 № 20ПД/19 відрізняються від змісту тендерної пропозиції вказаного учасника-переможця.

Так п. 3.3 договору від 12.06.2019 № 20ПД/19 сторонами визначено, що «оплата за невмонтоване обладнання передбачене проектно-кошторисною документацією, здійснюється Замовником на підставі належним чином оформлених видаткових накладних, рахунків», що суперечить умовам проекту договору підряду про закупівлю викладеним замовником у п. 3.3 Додатку 4 до тендерної документації «Оплата виконаних робіт здійснюється протягом 120 (ста двадцяти) календарних днів з дати підписання Замовником акту приймання виконаних будівельних робіт за формою № КБ-2в та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою № КБ-3», та відповідно тендерної пропозиції ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» (лист учасника від 08.05.2019 № 5 щодо «згоди з проектом договору» та підписаний уповноваженою особою учасника проект договору із обов`язковим зазначенням виразу «згодні із умовами договору»).

При цьому, твердження позивача, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «БУДІВЕЛЬНА-ГІЛЬДІЯ» міститься у прикріпленому файлі вих. № 20/05-1 від 20.05.2019 і повністю відповідає умовам укладеного договору, на переконання суду, не відповідає дійсності, оскільки умови договору підряду (п. 3.3 договору від 12.06.2019 № 20ПД/19) відрізняються від змісту тендерної пропозиції переможця (п. 3.3 підписаного уповноваженою особою учасника проекту договору), що свідчить про порушення вимог ч. 4 ст. 36 Закону № 922.

Щодо встановлених відповідачем протиріч у тендерній документації, то з цього приводу суд зазначає наступне.

Пунктом 29 ч. 1 ст. 1 Закону № 922 визначено, що тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав.

Пунктом 6 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 визначено, що тендерна документація повинна містити строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг.

Дослідивши тендерну документацію, судом встановлено, що у пункті 4.4 розділу 1 тендерної документації замовником визначено строк виконання робіт - до 01.09.2020 р. Проте в проекті договору (п. 5.1 Додатку 4 до тендерної документації) зазначено «строк виконання робіт з дня укладання Договору до 20___року», тобто має невизначений термін.

Крім того, у пункті 4.1 розділі 4 Додатку 4 до тендерної документації зазначено «договір набирає чинності з дати його підписання Сторонами та діє до 31.12.20___», тобто строк дії договору також має невизначений термін.

При цьому, твердження позивача стосовно того, що незаповнені пункти проекту договору не можуть сприйматися як протиріччя, не спростовує факт наявності протиріччя (суперечливості) в умовах, зазначених Замовником у тендерній документації.

Відтак, розглянувши позовні вимоги на предмет дотримання відповідачем положень ст. 2 КАС України, суд приходить до висновку, що відповідач діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначений Конституцією та законами України, з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано, обґрунтовано, з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об`єктивному дослідженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

За вказаних обставин, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову у повному обсязі.

Відповідно до статті 139 КАС України, у зв`язку з відмовою позивачу в задоволенні позову понесені ним судові витрати, пов`язані зі зверненням до суду, не відшкодовуються.

Керуючись ст. ст. 139, 241-246 КАС України, суд,-

ВИРІШИВ:

В задоволенні позовної заяви Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.

Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене в строки, передбачені статтею 295 Кодексу адміністративного судочинства України.

До дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи рішення суду оскаржується до Третього апеляційного адміністративного суду через Дніпропетровський окружний адміністративний суд відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 Розділу VII Перехідних положень Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення суду складений 03 грудня 2019 року.

Суддя А. Ю. Рищенко