Рішення № 86003739, 29.11.2019, Господарський суд Миколаївської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

=====

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2019 року Справа № 915/1995/19

м. Миколаїв

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Смородінової О.Г.,

за участю секретаря судового засідання Степанової І.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (65009, Одеська обл., м. Одеса, вул. Генуезька, буд. 1-А; ідентифікаційний код 33658865)

до відповідача: Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (54029, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, буд. 2-А; ідентифікаційний код 25878206)

про: визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області про відміну процедури закупівлі робіт, оформленого протоколом № 13/31/2019 від 11.09.2019 та зобов`язання продовжити процедуру закупівлі,

за участі представників сторін:

від позивача: Андрюшин О.С., керівник Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ»,

від відповідача: Баранов В.Л., адвокат за довіреністю,

Суть спору:

16.09.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» звернулося до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою № 1808р від 13.09.2019 про визнання незаконним та скасування рішення, про визнання договору укладеним до Служби автомобільних доріг у Миколаївські області, в якій просить суд:

- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (54029, Україна, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2-А, код ЄДРПОУ 25878206) про відміну процедури закупівлі робіт: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)», оформлене протоколом № 13/31/2019 від 11.09.2019 р.;

- визнати укладеним з дня набрання законної сили рішенням у справі Договір на закупівлю робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» між Службою автомобільних доріг у Миколаївській області (54029, Україна, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2-А, код ЄДРПОУ 25878206), як замовником, та ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» (65009, м. Одеса, вул. Генуезька, 1-А, код ЄДРПОУ 33658865), як підрядником, на умовах, визначених результатами процедури закупівлі (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-13-002779-b) та тендерною документацією;

- стягнути з Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (54029, Україна, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2-А, код ЄДРПОУ 25878206) на користь ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» (65009, м. Одеса, вул. Генуезька, 1-А, код ЄДРПОУ 33658865) суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 3842,00 грн.

01.11.2019 до суду від позивача надійшла заява б/н від 01.11.2019 (вх. № 16839/19) про зміну предмету позовних вимог та доповнення правових підстав, з урахуванням якого заявником позовні вимоги викладаються в такій редакції:

- визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (54029, Україна, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2-А, код ЄДРПОУ 25878206) про відміну процедури закупівлі робіт: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)», оформлене протоколом № 13/31/2019 від 11.09.2019 р.;

- зобов`язати Службу автомобільних доріг у Миколаївській області продовжити процедуру закупівлі робіт: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-13-002779-b) та підписання договору згідно чинного законодавства, з урахуванням оприлюднення заявником повідомлення про намір укласти договір з переможцем тендеру ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» від 04 вересня 2019 р.;

- стягнути з Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (54029, Україна, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2-А, код ЄДРПОУ 25878206) на користь ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» (65009, м. Одеса, вул. Генуезька, 1-А, код ЄДРПОУ 33658865) суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 3842,00 грн.

Позовні вимоги ґрунтуються на підставі копій матеріалів проведення відкритих торгів - ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-13-002779-b (оголошення про проведення відкритих торгів; Тендерної документації (нова редакція) на закупівлю робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» з додатком № 6 до Тендерної документації (проект договору); протоколу розгляду тендерних пропозицій № 9/31/2019 від 05.08.2019; звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-06-13-002779-b від 11.09.2019; протоколу розгляду тендерних пропозицій № 11/31/2019 від 04.09.2019; повідомлення про намір укласти договір; листа № 1796р від 06.09.2019 з додатками; протоколу № 13/31/2019 від 11.09.2019; повідомлення про відміну торгів від 11.09.2019; листа № 1803р від 09.09.2019 з додатком; листа № 1803р/1 від 09.09.2019), адвокатського запиту від 12.09.2019; застосування норм ст.ст. 11, 17, 20, 27, 28, 30, 31, 32, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 179, 180 Господарського кодексу України, ст.ст. 640, 641, 642 Цивільного кодексу України.

Позивач вважає, що прийняте відповідачем рішення, яке оформлене протоколом № 13/31/2019 від 11.09.2019, є незаконним, порушує його права та охоронювані законом інтереси і підлягає скасуванню, оскільки:

Протоколом № 11/31/2019 від 04.09.2019 Служба автомобільних доріг у Миколаївській області вирішила визнати переможцем тендеру на предмет закупівлі робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» та оприлюднила 04.09.2019 на електронному майданчику повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» вчасно та у повному обсязі виконало всі умови для укладання договору (надало та завантажило документи переможця за ст. 17 Закону, надало договірну ціну з усіма розрахунками).

Проект договору, який є додатком № 6 до тендерної документації та розміщений на сторінці проведення закупівель «Prozorro», був погоджений Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» шляхом надсилання тендерної пропозиції замовнику. До того ж, Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» у складі тендерної пропозиції надало гарантійний лист № 1480-Т від 23.07.2019 щодо погодження з проектом договору по предмету закупівлі. Сторони узгодили ціну договору з моменту прийняття рішення тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, яким визначили переможцем тендеру Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» та розмістили повідомлення про намір укласти договір на роботи з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг) на суму 1045000000,00 грн.

Таким чином, визначення переможцем процедури закупівлі робіт Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» та розміщення на веб-сторінці повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) пропозиції позивача.

З огляду на викладене, процедура закупівлі фактично завершується прийняттям замовником рішення про намір укласти договір, і після опублікування повідомлення про намір укласти договір, не може бути відмінена або визнана такою, що не відбулася. Зазначена позиція висловлена і в постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/5798/17.

Крім цього, позивач в обґрунтування задоволення позовних вимог зазначає, що на засіданні тендерного комітету 11.09.2019 були присутні тільки 3 особи із 5 членів тендерного комітету, що є грубим порушенням чинного законодавства (п. 2.5 розділу 2 Наказу Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 30.03.2016 № 557). Позивач вважає, що засідання тендерного комітету відповідача було б правомочним виключно за умови присутності на ньому 4 із 5 членів тендерного комітету (не менше двох третин членів тендерного комітету).

Також позивач звертає увагу суду на те, що абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» - це зовсім інша підстава «порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим законом», ніж та, на яку посилався відповідач, приймаючи оскаржуване рішення.

Ухвалою суду від 23.09.2019 позовну заяву було прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі № 915/1995/19 за правилами загального позовного провадження, з призначенням підготовчого засідання на 17 жовтня 2019 року о 10:15; встановлено для сторін процесуальні строки для подання заяв по суті справи.

17.10.2019 до суду від позивача надійшло клопотання б/н від 17.10.2019 (вх. № 16046/19), за текстом якого заявник просить суд долучити до матеріалів справи пояснення Служби автомобільних доріг у Миколаївській області від 28.08.2019 за № 1806/10-17 до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель.

Ухвалою суду від 17.10.2019 підготовче засідання було відкладено на 01 листопада 2019 року о 10:00; приписано відповідачу в 3-денний строк від дня отримання даної ухвали надати суду належним чином завірену копію Положення про тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Миколаївській області.

23.10.2019 до суду від відповідача надійшов відзив № 2267/ЮР-06 від 18.10.2019 на позовну заяву, у якому заявник просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, мотивуючи таким:

Позивач у Довідці від 23.07.2019 № 1418-Т (файл «обладнання.pdf») під №4 зазначив «заливник швів на базі автомобіля машина для заливки швів HYDROG ZSK-500». Однак, вказана машина не сконструйована на базі автомобіля; вказаний заливник встановлено на причепі і він не може пересуватись самостійно.

Відповідно до листа Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 12.08.2019 № 6083/08/25, машина для заливки швів HYDROG ZSK-500 згідно свідоцтва про реєстрацію серії ЕЕ №1181257 є причіпною, а не змонтованою на базі автомобіля.

Таким чином, позивач не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», так як ним не підтверджено наявності мінімально-необхідної матеріально-технічної бази, яка обов`язково має бути в учасника для виконання робіт за предметом закупівлі та включена до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, в частині відсутності заливника швів на базі автомобіля у кількості однієї штуки.

Відповідно до ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Враховуючи допуск позивача, який не відповідав встановленим Службою кваліфікаційним критеріям по наявності обладнання та матеріально-технічної бази до аукціону, законодавчо-встановленою процедурою по усуненню виявлених порушень була відміна торгів, як-то передбачено ч. 1 ст.31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідач посилається також на те, що позивач не зазначає суду тієї важливої обставини, що сторонами (позивачем і відповідачем) у передбачених законом порядку та формі не відбулося досягнення згоди щодо усіх його істотних умов, зокрема щодо подання позивачем договірної ціни та погодження її відповідачем. Наслідком непогодження усіх істотних умов господарського договору є факт його неукладення.

Таким чином, в даному випадку у позивача відсутні законодавчі підстави вимагати визнати договір за результатами Закупівлі укладеним, так як сторонами у відповідності до ст.638 Цивільного кодексу України, ст.180 Господарського кодексу України та Тендерної документації не досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Укладення договору без наявності погодженої договірної ціни (кошторису) прямо суперечитиме вказаним нормативним актам (ДСТУ) та може істотно порушити інтереси Держави в частині втрат бюджетних коштів.

Крім цього, відповідач у відзиві зазначив попередній орієнтований розрахунок суми судових витрат, які відповідач очікує понести у зв`язку з розглядом даної справи, що становить 10000,00 грн.

24.10.209 до суду від позивача надійшла така кореспонденція:

1) клопотання б/н від 24.10.2019 (вх. № 16464/19), за текстом якого заявник просив суд надати матеріали справи для ознайомлення;

2) клопотання б/н від 24.10.2019 (вх. № 16465/19), у якому позивач просив суд долучити до матеріалів справи копію договірної ціни до договору та докази направлення відповідачу копії пояснення № 1806/10-17 від 28.08.2019 та копії договірної ціни до договору.

01.11.2019 відповідачем на виконання ухвали суду від 17.10.2019 надано копію Положення про тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Миколаївській області з супровідним листом б/н та без дати (вх. № 16841/19).

Крім того, 01.11.2019 до суду від позивача надійшли такі документи:

1) відповідь на відзив б/н від 30.10.2019 (вх. № 16840/19), в якому заявником зазначено, що позивач вважає відзив безпідставним та таким, що не ґрунтується на нормах чинного законодавства;

2) заява б/н від 01.11.2019 (вх. № 16839/19) про зміну предмету позовних вимог та доповнення правових підстав, з урахуванням якої заявником позовні вимоги викладаються в зміненій редакції. За текстом вказаної заяви позовні вимоги обґрунтовуються таким:

- по-перше, на засіданні тендерного комітету (на якому було прийнято оспорюване рішення) всупереч вимогам діючого законодавства булі присутні лише 3 особи із 5 членів тендерного комітету. Прийняття будь-яких рішень у такому складі тендерного комітету є грубим порушенням чинного законодавства. Тендерний комітет був неправомочним, а прийняте оспорюване рішення - незаконними (нікчемними) в силу прямого протиріччя Закону;

- по-друге, позивачем стверджується про упередженість при прийнятті рішення тендерного комітету, оформленого протоколом від 11.09.2019 №13731/2019 (рішення було прийнято під тиском), про що свідчить зокрема усна заява в.о. начальника Служби автомобільних доріг у Миколаївській області. Таким чином, оспорюване рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, оформлене протоколом № 13/31/2019 від 11.09.2019 р., суперечить ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі»;

- по-третє, оспорюване рішення тендерного комітету, оформлене протоколом № 13/31/2019 від 11.09.2019, взагалі не містить підстав, визначених ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», за якими замовник міг би відмінити торги. Наведені у протоколі порушення - нібито надання позивачем в складі тендерної пропозиції недостовірної інформації, не відноситься до жодної з підстав, визначених ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Судом констатовано, що заяву про зміну предмету позовних вимог та доповнення правових підстав, у відповідності до приписів ст. 46 Господарського процесуального кодексу України, позивачем подано до закінчення підготовчого засідання, а тому вказана заява прийнята судом до розгляду.

За результатами проведення судового засідання 01.11.2019, було оголошено перерву до 14 листопада 2019 року об 11:00.

11.11.2019 до суду від відповідача надійшов відзив № 2463/ЮР-06 від 07.11.2019 на заяву про зміну предмету позовних вимог та доповнення правових підстав, в якому Служба автомобільних доріг просить суд відмовити позивачу в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, мотивуючи таким:

- по-перше, на даний час процедура закупівлі завершена та відсутня будь-яка технічна можливість через авторизовані електронні майданчики оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу будь-яку інформацію, в тому числі сам договір про закупівлю, повідомлення про внесення змін до договору та звіт про виконання договору. Таким чином, вимога позивача про те, що в судовому порядку необхідно зобов`язати Службу продовжити процедуру Закупівлі є такою, що прямо суперечить імперативним вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а значить - установленому Державою порядку проведення закупівель;

- по друге, позивач в позовній заяві не приводить жодного аргументу на захист того, що подані ним документи щодо машини для заливки швів HYDROG ZSK-500 відповідають вимогам тендерної документації (Додатку 1 до Тендерної документації), в якій міститься вимога щодо мінімально-необхідної матеріально-технічної бази, яка обов`язково має бути в учасника для виконання робіт за предметом закупівлі та включена до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі, у вигляді заливника швів на базі автомобіля;

- по-третє, в оскаржуваному протоколі зазначено характер порушень, які неможливо усунути, - невідповідність тендерної пропозиції переможця Закупівлі вимогам тендерної документації;

- крім того, відповідач звертає увагу суду на те, що за правилами заокруглення число 3,33 (2/3 від 5) заокруглюється до трьох, а не до чотирьох.

В подальшому, 14.11.2019 до суду від сторін надійшла така кореспонденція:

- клопотання позивача б/н від 14.11.2019 (вх. № 17527/19) про долучення до матеріалів справи копії листа ТОВ «СМАРТТЕНДЕР» від 13.11.2019 № 752;

- лист відповідача б/н та без дати (вх. № 17528/19) про долучення до матеріалів справи відповіді на запит Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, отриманої від ТОВ «Е-Тендер» від 07.11.2019 № 360.

Ухвалою суду від 14.11.2019 було закрито підготовче провадження у справі № 915/1995/19, з призначенням її до судового розгляду по суті на 28 листопада 2019 року об 11:30.

28.11.2019 суд, за участю представників обох сторін, оголосив про відкриття судового засідання та початок розгляду справи по суті. З`ясовуючи приписи ст. 207 Господарського процесуального кодексу України, суд задовольнив усне клопотання представників обох сторін та оголосив перерву в судовому засіданні до 29 листопада 2019 року об 11:00.

В судове засідання 29.11.2019 з`явилися повноважні представники обох сторін, які у вступних словах підтвердили суду актуальність правових позицій, викладених ними в письмових заявах по суті справи.

Станом на момент проведення судового засідання будь-яких заяв як по суті справи, так і з процесуальних питань від учасників справи до суду не надійшло.

Представник позивача, доповівши суду предмет та підстави позову, просив суд позовні вимоги, викладені в редакції заяви б/н від 01.11.2019, задовольнити в повному обсязі.

Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечив, просив суд відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

29.11.2019 за результатами розгляду даної справи за правилами загального позовного провадження, на підставі статті 240 Господарського процесуального кодексу України суд оголосив вступну та резолютивну частини рішення.

Ознайомившись з матеріалами справи, дослідивши надані докази у їх сукупності, заслухавши у судовому засіданні представників сторін, суд -

В С Т А Н О В И В:

13 червня 2019 року о 16:00 замовником - Службою автомобільних доріг у Миколаївській області (відповідач у справі) на веб-порталі було оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-13-002779-b) за предметом закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)» обсягом 37314 метрів зі строком виконання до 01.07.2022 (Код ДК 021:2015: 45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг); очікувана вартість закупівлі - 1108924907,00 грн з ПДВ; розмір мінімального кроку пониження ціни - 1108000,00 грн з ПДВ; забезпечення тендерної пропозиції - 5544600,00 грн; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 24.07.2019 о 19:00; дата та час розкриття тендерних пропозицій: 24.07.2019 о 19:04; дата та час проведення електронного аукціону: 02.09.2019 о 15:30; без рамкової угоди та без математичної формули.

Протоколом № 5/31/2019 від 17.07.2019 було оформлено рішення Тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області, яким затверджено Тендерну документацію (нова редакція) на закупівлю робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)», яка складається із 6 розділів («Розділ 1. Загальні положення», «Розділ 2. Порядок унесення змін та надання роз`яснень до тендерної документації», «Розділ 3. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», «Розділ 4. Подання та розкриття тендерної пропозиції», «Розділ 5. Оцінка тендерної пропозиції», «Розділ 6. Результати торгів та укладання договору про закупівлю») та додатків:

- Додаток 1 «Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі»;

- Додаток 2 «Довідка про наявність в учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід для виконання робіт за предметом закупівлі»;

- Додаток 3 «Довідка про виконання аналогічного договору»;

- Додаток 4 «Інформація (довідка тощо) про субпідрядника, що залучатимуться до виконання робіт, в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю послуг/робіт»;

- Додаток 5 «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ»;

- Додаток 6 «ПРОЕКТ ДОГОВОРУ», пунктом 24 якого обумовлена наявність чотирьох додатків до договору.

05.08.2019 тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області прийнято рішення, шляхом оформлення протоколу розгляду тендерних пропозицій № 9/31/2019, яким Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (позивач у справі) за результатом розгляду тендерної пропозиції, як учасника допущено до аукціону.

Згідно з п. 8 цього протоколу: підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Відсутні.

04.09.2019 члени тендерного комітету прийняли рішення, шляхом оформлення протоколу розгляду тендерних пропозицій № 11/31/2019, яким, за результатами розгляду тендерних пропозицій двох учасників (допущених до аукціону), визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» переможцем тендеру.

Водночас, згідно з п. 8 цього протоколу: підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Відсутні.

Також, 04.09.2019 замовником було оприлюднено Повідомлення про намір укласти договір за текстом якого:

1. Найменування замовника: Служба автомобільних доріг у Миколаївській області

2. Код згідно з ЄДРПОУ замовника: 25878206

3. Місцезнаходження замовника: 54029, Україна, Миколаївська область обл., Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2-А

31. Вид предмета закупівлі: Роботи

4. Конкретна назва предмета закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)

5. Коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі (за наявності): ДК 021:2015: 45233000-9 - Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг

6. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 37314 метри

7. Місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 54000, Україна, Миколаївська область, автомобільна дорога загального користування державного значення, Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614

8. Строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг: до 01 липня 2022

81. Умови оплати договору (порядок здійснення розрахунків):

- Подія: Виконання робіт

Опис: Оплата виконаних робіт проводиться на підставі належним чином оформлених «Актів приймання виконаних будівельних робіт» (форма №КБ-2в) і «Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма №КБ-3), які складаються Підрядником і подаються для підписання Замовнику, а також на підставі рахунку, в межах одержаних асигнувань на казначейський рахунок Замовника. Представник Замовника на протязі п`яти робочих днів перевіряє виконання робіт згідно представленого акту і підписує його в разі відсутності зауважень. Проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більш як 95 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною. Кінцеві розрахунки здійснюються у двотижневий термін після виконання і приймання всіх передбачених Договором робіт та реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації або видачі сертифіката. Джерело фінансування: кошти Державного бюджету

Тип оплати: Пiсляоплата

Період, (днів): 5

Тип днів: Банківські

Розмір оплати, (%): 70

- Подія: Дата подання заявки

Опис: За письмовим зверненням Підрядника останньому може бути наданий аванс на строк не більше 3 (трьох) місяців у розмірі, що не перевищує 30% вартості річного обсягу робіт за Договором за умови отримання згоди Головного розпорядника коштів відповідно до вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 р. № 117, при наявності фінансових ресурсів. Підрядник зобов`язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу та надати форми № КБ-2в та № КБ-3 на підтвердження виконання робіт не пізніше 3-х місяців з моменту отримання авансу. По закінченні зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються Замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ із застосуванням коефіцієнта 1,2, а у випадку несвоєчасного повернення (неповернення), Підрядник додатково сплачує пеню в розмірі облікової ставки НБУ за кожний день прострочення. Джерело фінансування: кошти Державного бюджету

Тип оплати: Аванс

Період, (днів): 5

Тип днів: Банківські

Розмір оплати, (%): 30

9. Найменування учасника ? переможця процедури закупівлі (для юридичної особи) або прізвище, ім`я, по батькові (для фізичної особи): ТОВАРИСТВО З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ «РОСТДОРСТРОЙ»

10. Інформація про ціну пропозиції: 1 045 000 000,00 UAH з ПДВ.

06.09.2019 позивач оформив лист №1796р до відповідача за текстом якого вказав про надання замовнику наступних документів:

- оригінал Довідки Департаменту інформатизації МВС України про відсутність судимостей, не знятих чи не погашених судимостей у службової (посадової) особи - директора ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» Андрюшина О. С., яка підписала тендерну пропозицію та уповноважена на підписання договору про закупівлю (уповноважена на представлення інтересів під час проведення процедури закупівлі);

- оригінал довідки про відсутність заборгованості з платежів, контроль за справлянням яких покладено на контролюючі органи з Офісу великих платників податків Державної фіскальної служби України.

09.09.2019 позивач згідно тексту листа № 1803р/1 як переможець торгів з предмету закупівлі робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)» на загальну суму 1045000000,00 грн з ПДВ, надав Службі автомобільних доріг у Миколаївській області договірну ціну з усіма розрахунками (т. 3, а.с. 41).

11.09.2019 замовником було оприлюднено повідомлення про відміну торгів.

Так, 11.09.2019 тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області у складі трьох членів тендерного комітету було одноголосно прийнято рішення, шляхом оформлення протоколу № 13/31/2019, відмінити процедуру закупівлі Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг) на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

З тексту вказаного протоколу вбачається, що рішення було прийнято за результатами обговорення, у ході якого голова тендерного комітету повідомив присутнім, що необхідно відмінити процедуру закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Так, відповідно до звернення Громадської організації «Асоціація агровиробників та підприємців міста Києва» (лист № 8 від 9 вересня 2019 року), переможцем закупівлі ТОВ «Ростдорстрой» в складі тендерної пропозиції надано недостовірну інформацію, що машина для заливки швів HYDROG ZSK-500 - машина для заливки швів на базі автомобіля, хоча це є причіпна машина. Аналогічні листи Громадська організація «Асоціація агровиробників та підприємців міста Києва» направила до Кабінету Міністрів України, Генеральної прокуратури України, Прокуратури Миколаївської області, Центрального управління НАБУ, Державного агентства автомобільних доріг України, Північного офісу Державної аудиторської служби України.

У звіті про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-06-13-002779-b від 11.09.2019, зафіксовано, зокрема, таке:

- кількість учасників процедури закупівлі: 5 (п. 9 Звіту);

- ціна пропозиції позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» - 1045000000,00 грн (п. 12 Звіту);

- учасник процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» - відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 13 Звіту);

- дата оприлюднення повідомлення про намір укласти договір: 04.09.2019 10:13 (п. 14 Звіту);

- підстави для прийняття рішення про не укладання договору про закупівлю (у разі якщо в результаті проведення торгів не було укладено договір про закупівлю): Відмінити процедуру закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель. Відповідно звернення Громадської організації «Асоціація агровиробників та підприємців міста Києва» (лист № 8 від 9 вересня 2019 року), переможцем закупівлі ТОВ «Ростдорстрой» в складі тендерної пропозиції надано недостовірну інформацію, що машина для заливки швів HYDROG ZSK-500 - машина для заливки швів на базі автомобіля, хоча це є причіпна машина. Аналогічні листи Громадська організація «Асоціація агровиробників та підприємців міста Києва» направила до Кабінету Міністрів України, Генеральної прокуратури України, Прокуратури Миколаївської області, Центрального управління НАБУ, Державного агентства автомобільних доріг України, Північного офісу Державної аудиторської служби України (п. 15 Звіту).

12.09.2019 відповідачем одержано адвокатський запит представника позивача (в порядку ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»), відповідь на який в матеріалах справи відсутня.

Предметом даного позову виступають дві немайнові вимоги позивача щодо визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету про відміну процедури закупівлі робіт та зобов`язання замовника продовжити процедуру закупівлі.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Таким чином, до предмету доказування у даній справі належать обставини прийняття тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області оскаржуваного рішення, оформленого протоколом № 13/31/2019 від 11.09.2019, про відміну процедури закупівлі.

Позивач підтверджує власну правову позицію такими доказами:

- копії матеріалів проведення відкритих торгів (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-13-002779-b), зокрема: оголошення про проведення відкритих торгів; Тендерна документація (нова редакція) на закупівлю робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» з додатком № 6 до Тендерної документації (проект договору); протокол розгляду тендерних пропозицій № 9/31/2019 від 05.08.2019; звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2019-06-13-002779-b від 11.09.2019; протокол розгляду тендерних пропозицій № 11/31/2019 від 04.09.2019; повідомлення про намір укласти договір; лист № 1796р від 06.09.2019 з додатками; протокол № 13/31/2019 від 11.09.2019; повідомлення про відміну торгів від 11.09.2019; лист № 1803р від 09.09.2019 з додатком; лист № 1803р/1 від 09.09.2019); адвокатський запит від 12.09.2019; пояснення Служби автомобільних доріг у Миколаївській області № 1806/10-17 від 28.08.2019 Постійно діючій адміністративній колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель; договірна ціна на Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, що здійснюється в 2019 - 2022 роках; лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Смарттендер» від 13.11.2019 № 752.

Відповідачем, на підтвердження власної правової позиції надано суду такі докази:

- витяг з ДСТУ Б Д.1.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва»; СОУ 42.1-37641918-050:2018 Автомобільні дороги. Правила визначення вартості робіт з капітального ремонту; витяг з Тендерної документації (нова редакція) на закупівлю робіт «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)»; лист Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області № 6083/08/25 від 12.08.2019 «Про надання інформації»; витяг з тендерної пропозиції ТОВ «Ростдорстрой» (Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі; свідоцтво про реєстрацію машини); положення про тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Миколаївській області; лист № 2459/Юр-06 від 06.11.2019 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Е-Тендер»; лист № 2460/Юр-06 від 06.11.2019 до Державного підприємства «ПРОЗОРРО»; накази Служби автомобільних доріг у Миколаївській області № 78-КВ від 02.09.2019 та № 62-ЗН від 05.09.2019 про надання відпусток членам тендерного комітету; лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Е-Тендер» від 07.11.2019 № 360.

Спірні правовідносини, які виникли між сторонами регулюються положеннями Закону України «Про публічні закупівлі» № 922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон № 922).

Цей Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до норм Закону № 922, зокрема:

Замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: - юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; - органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; - у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб`єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: - органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб`єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб`єкта господарювання; - наявність спеціальних або ексклюзивних прав.

Договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Матеріали справи свідчать, що у процедурі проведення відкритих торгів за предметом закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг)» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-13-002779-b) взяли участь та подали тендерні пропозиції 5 учасників: Товариство з обмеженою відповідальністю «АЛЬТІС-КОНСТРАКШН», Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ», Товариство з обмеженою відповідальністю «Автомагістраль-Південь», Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «АЛЬТКОМ», Приватне підприємство «ПОЛТАВАБУДЦЕНТР».

За наслідками здійснення розгляду поданих учасниками торгів тендерних пропозицій на відповідність вимогам тендерної документації на підставі протоколів розгляду тендерних пропозицій № 8/31/2019 від 05.08.2019 та № 9/31/2019 від 05.08.2019 тендерним комітетом було допущено до часті до аукціону двох учасників: Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» та Товариство з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «АЛЬТКОМ».

Після оприлюднення в системі prozorro протоколу розгляду тендерних пропозицій, були розкриті пропозиції учасників, відповідно до яких вартість пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Шляхове будівництво «АЛЬТКОМ» становила 1065142089,52 грн, а вартість пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» - 1045000000,00 грн відповідно.

Шляхом застосування електронного аукціону 02.09.2019 та за результатами оцінки тендерних пропозицій електронною системою закупівель визначено найбільш економічно вигідною пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ».

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій № 11/31/2019 від 04.09.2019 тендерним комітетом замовника було визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» переможцем тендеру за предметом закупівлі: Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштовування фундаменту та покриття шосе, доріг).

Також, 04.09.2019 замовником було оприлюднено Повідомлення про намір укласти договір з переможцем торгів.

У подальшому 11.09.2019 тендерним комітетом Служби автомобільних доріг у Миколаївській області було прийняте рішення, оформлене протоколом № 13/31/2019, яким ухвалено відмінити процедуру закупівлі на підставі абз. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» внаслідок неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Цього ж дня замовником було оприлюднено повідомлення про відміну торгів.

Не погоджуючись із рішенням замовника про відміну торгів, Товариство з обмеженою відповідальністю«РОСТДОРСТРОЙ» звернулось з даним позовом до суду, в межах якого просить визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області про відміну процедури закупівлі робіт, оформлене протоколом № 13/31/2019 від 11.09.2019 та зобов`язати відповідача продовжити процедуру закупівлі та підписання договору.

Статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до статті 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Як слідує з положень ст. 77, 78 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, створені (отримані) за відсутності впливу, спрямованого на формування хибного уявлення про обставини справи, які мають значення для справи.

Відповідно до змісту ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.

Дослідивши надані суду докази, оцінивши їх у відповідності з вимогами ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, проаналізувавши обставини справи відносно норм чинного законодавства, яке регулює спірні відносини, суд дійшов висновків про обґрунтованість заявлених позовних вимог, виходячи з такого:

Щодо позовної вимоги про визнання незаконним та скасування рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (54029, Україна, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2-А, код ЄДРПОУ 25878206) про відміну процедури закупівлі робіт: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)», оформленого протоколом № 13/31/2019 від 11.09.2019, суд зазначає наступне.

По-перше, за змістом ч. 4 ст. 11 Закону № 922 визначено, що тендерний комітет оформлює рішення, прийняті за результатами засідань, протоколом, в якому відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписують усі члени тендерного комітету, присутні на засіданні.

Законом № 922 не передбачено можливості розглядати закупівельні питання у разі неповного складу тендерного комітету.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Закону № 922 до складу тендерного комітету входять не менше п`яти осіб.

Відповідно до п. 2.5 Примірного положення про тендерний комітет або уповноважену особу (осіб), затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 557 від 30.03.2016, формою роботи комітету є засідання, яке є правомочним за присутності на ньому не менше двох третин членів комітету.

Згідно з абз. 2 п. 2.1 та абз. 1 п. 2.5 Положення про тендерний комітет Служби автомобільних доріг у Миколаївській області склад комітету, зміни до складу та положення про нього затверджуються рішенням замовника (наказом директора). До складу комітету входить не менше п`яти осіб. Формою роботи тендерного комітету є засідання, яке є правомочним за присутності на ньому не менше двох третин членів комітету.

З протоколу № 13/31/2019 вбачається, що 11.09.2019 на засіданні тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області були присутні три члени тендерного комітету з п`яти.

Виходячи з наведених приписів, дві третини від п`яти (5 * 2/3) це 3,33. Отже саме ця величина є мінімально необхідною кількістю членів тендерного комітету, за умови наявності яких засідання буде правомочним. Але це не ціле число.

На думку суду, йдеться про «цілих і неподільних» членів тендерного комітету, при розрахунку кількості яких не можна в повній мірі застосовувати математичні правила округлення. Відповідно, наступне ціле число після 3,33 - це 4. Це і є мінімально необхідна кількість присутніх членів комітету.

Крім того, суд вважає за необхідне звернути увагу на відсоткові співвідношення наведених величин.

Так, як уже зазначалося, засідання тендерного комітету є правомочним, за умови присутності на ньому не менше двох третин членів комітету, тобто не менше ніж 66,67 % від його складу (2/3 *100 % = 66,67 %).

Оспорюване ж позивачем рішення тендерного комітету було прийняте 11.09.2019 за присутності трьох членів комітету з п`яти, тобто 60 % від його складу (3/5 *100 % = 60 %).

Отже, виходячи з вищенаведеного аналізу норм та обставин справи, засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області на якому були присутні лише три із п`яти членів тендерного комітету, що є менше ніж дві третини, вважається неправомочним.

По-друге, відповідно до приписів абз. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922 замовник відміняє торги в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Отже, у випадку застосування до учасника замовником відповідної норми, останній повинен обґрунтувати в чому полягає неможливість усунення конкретного порушення.

Аналізуючи текст оспорюваного протоколу № 13/31/2019 від 11.09.2019, суд взагалі не знайшов будь-яких мотивацій Служби стосовно того в чому полягають виявлені у переможця торгів порушення законодавства з питань публічних закупівель та саме яке порушення неможливо усунути, оскільки відсутній опис цих порушень.

Факт отримання тендерним комітетом від третіх осіб відповідної інформації (лист Громадської організації «Асоціація агровиробників та підприємців міста Києва» № 8 від 09.09.2019) надавав замовнику право скористатися приписами ч. 7 ст. 28 Закону № 922, а саме - перевірити її, та у разі отримання недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, відхилити тендерну пропозицію такого учасника.

Проте, тендерний комітет не скористався наданим йому правом на звернення до уповноважених органів та самостійне опрацювання відкритих джерел з метою отримання підтверджуючої інформації, отже пішов не по шляху перевірки інформації, а по відміні торгів.

Відповідно до ч.ч. 1 та 2 ст. 16 Закону № 922 замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Частиною 3 ст. 16 вказаного Закону передбачено, що визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації.

Як вже вище було наведено, оспорюване рішення членами тендерного комітету було прийнято шляхом обговорення звернення Громадської організації «Асоціація агровиробників та підприємців міста Києва» (лист № 8 від 9 вересня 2019 року) про те, що переможцем закупівлі ТОВ «Ростдорстрой» в складі тендерної пропозиції надано недостовірну інформацію, що машина для заливки швів HYDROG ZSK-500 - машина для заливки швів на базі автомобіля, хоча це є причіпна машина.

Разом із тим, матеріали справи, а саме - протоколи розгляду тендерних пропозицій від 05.08.2019 № 9/31/2019 та від 04.09.2019 № 11/31/2019 - містять записи замовника торгів відносно Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ»: «підстави відхилення тендерної пропозиції згідно зі статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі». Відсутні».

Крім того, в матеріалах справи наявні пояснення Служби автомобільних доріг у Миколаївській області № 1806/10-17 від 28.08.2019 Постійно діючій адміністративній колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з яких вбачається, що аналізуючи аналогічне за змістом твердження про невідповідність тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» вимогам тендерної документації, відповідач стверджував, що тендерна пропозиція учасника ТОВ «Ростдорстрой» в повній мірі відповідає умовам тендерної документації та правомірно допущена до аукціону.

Таким чином, відповідач не здійснивши відповідну перевірку з метою отримання достовірної інформації, відмінив торги, при цьому не вказавши у протоколі засідання тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області № 13/31/2019 від 11.09.2019 фактичні підстави для відміни торгів згідно абз. 2 ч. 1 ст. 31 Закону № 922.

Отже, спірне рішення відповідача суперечить приписам статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо позовної вимоги про зобов`язання Служби автомобільних доріг у Миколаївській області продовжити процедуру закупівлі робіт: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-13-002779-b) та підписання договору згідно чинного законодавства, з урахуванням оприлюднення заявником повідомлення про намір укласти договір з переможцем тендеру ТОВ «РОСТДОРСТРОЙ» від 04 вересня 2019, суд зауважує таке.

По другій вимозі позову відповідач у відзиві зазначає, що на даний час процедура закупівлі завершена та відсутня будь-яка технічна можливість через авторизовані електронні майданчики оприлюднили на веб-порталі Уповноваженого органу будь-яку інформацію, в тому числі сам договір про закупівлю, повідомлення про внесення змін до договору та звіт про виконання договору. Таким чином, вимога позивача про те, що в судовому порядку необхідно зобов`язати Службу продовжити процедуру закупівлі є такою, що прямо суперечить імперативним вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», а значить - установленому державою порядку проведення закупівель.

Відповідно ж до ч. 2 ст. 32 Закону № 922 замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Також, пунктом 3.5. Розділу 3 Тендерної документації передбачено, що переможець торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, надає (надсилає поштою) Замовнику на погодження договірну ціну, сформовану відповідно до вимог цієї тендерної документації. Ненадання Переможцем договірної ціни, сформованої відповідно до вимог цієї тендерної документації у строки, передбачені цією тендерною документацією, а також якщо договірна ціна не узгоджена Замовником внаслідок її невідповідності тендерній документації та тендерній пропозиції Переможця, вважається відмовою від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації.

Згідно з положеннями ст. 36 Закону № 922 договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За приписами ст. 642 Цивільного кодексу України відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом. Особа, яка прийняла пропозицію, може відкликати свою відповідь про її прийняття, повідомивши про це особу, яка зробила пропозицію укласти договір, до моменту або в момент одержання нею відповіді про прийняття пропозиції.

Отже, визначення позивача переможцем процедури закупівлі та розміщення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір свідчить про прийняття (акцепт) відповідачем пропозиції переможця процедури закупівлі, викладеної ним у тендерній пропозиції.

З матеріалів справи вбачається, що 04.09.2019 замовником прийнято рішення про намір укласти договір про закупівлю та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір з позивачем.

Визначені умовами тендерної документації довідки були направлені позивачем відповідачу 06.09.2019.

09.09.2019 позивач направив відповідачу договірну ціну, що підтверджується листом №1803р/1 від 09.09.2019.

Отже, позивач у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі повідомлення про намір укласти договір, надіслав відповідачу договірну ціну, сформовану відповідно до вимог тендерної документації та надав відповідні довідки.

Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.

За правилами ч. 4 ст. 36 Закону № 922 умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених Законом.

Фактично початок договірних відносин між сторонами в процедурі публічних закупівель у даній справі відбувся, але процедура підписання договору не була завершена саме у зв`язку з вище встановленим судом порушенням відповідачем приписів Закону № 922.

Лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Смарттендер» від 13.11.2019 № 752 (наданий позивачем) та лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Е-Тендер» від 07.11.2019 № 360 (наданий відповідачем) щодо наявності чи відсутності технічної можливості завершення процедури закупівлі на виконання рішення суду (зокрема, оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу договору про закупівлю) були взяті судом до уваги у сукупності з обставинами справи та нормами Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, згідно абз. 12 ч. 1 ст. 10 Закону № 922 відповідальність за повноту та достовірність інформації, що оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу, несуть голова та секретар тендерного комітету замовника або уповноважена особа (особи).

Таким чином, суд вважає, що вимога позивача про зобов`язання відповідача продовжити процедуру закупівлі робіт та процедуру підписання договору згідно з чинним законодавством є обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Відповідно до статей 15, 16 ЦК України особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені в ч. 2 ст. 16 ЦК України.

У даній господарській справі суд установив, що позивач належними, допустимими і достовірними доказами довів порушення відповідачем прав та охоронюваних законом інтересів товариства як учасника, переможця торгів в процедурі публічних закупівель.

Отже, враховуючи вищенаведені норми та обставини, розглянувши даний спір із застосуванням норм матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, згідно з наявними в матеріалах справи доказами, суд дійшов висновку про задоволення позову в повному обсязі.

Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 238 ГПК України, у резолютивній частині рішення зазначаються, зокрема відомості про розподіл судових витрат.

За правилами п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином, судовий збір за подання позову в сумі 3842,00 грн підлягає покладенню на відповідача.

Керуючись ст. ст. 73, 74, 76-79, 86, 129, 219, 220, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов задовольнити в повному обсязі.

Визнати незаконним та скасувати рішення тендерного комітету Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (54029, Україна, Миколаївська область, м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2-А, код ЄДРПОУ 25878206) про відміну процедури закупівлі робіт: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)», оформлене протоколом № 13/31/2019 від 11.09.2019.

Зобов`язати Службу автомобільних доріг у Миколаївській області продовжити процедуру закупівлі робіт: «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Н-14 Олександрівка - Кропивницький - Миколаїв, км 198+300 - км 235+614, Миколаївська область (45233000-9 Будівництво, влаштування фундаменту та покриття шосе, доріг)» (ідентифікатор закупівлі UA-2019-06-13-002779-b) та підписання договору згідно чинного законодавства, з урахуванням оприлюднення заявником повідомлення про намір укласти договір з переможцем тендеру Товариством з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» від 04.09.2019.

Стягнути зі Служби автомобільних доріг у Миколаївській області (54029, Україна, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, 2-А, код ЄДРПОУ 25878206) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (65009, м. Одеса, вул. Генуезька, 1-А, код ЄДРПОУ 33658865) суму судових витрат по сплаті судового збору у розмірі 3842,00 грн.

Накази видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дати складення повного судового рішення.

Рішення може бути оскаржене в порядку та у строки, визначені статтею 256 і підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України.

Сторони та інші учасники справи:

Позивач: Товариство з обмеженою відповідальністю «РОСТДОРСТРОЙ» (65009, Одеська обл., м. Одеса, вул. Генуезька, буд. 1-А; ідентифікаційний код 33658865).

Відповідач: Служба автомобільних доріг у Миколаївській області (54029, Миколаївська обл., м. Миколаїв, вул. Галини Петрової, буд. 2-А; ідентифікаційний код 25878206).

Повне рішення складено та підписано судом 02.12.2019.

Суддя О.Г. Смородінова