Рішення № 85998417, 28.11.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

28 листопада 2019 року № 640/15378/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу

за позовомОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у місті Києвіпровизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДР: 42108583), в якому, з урахуванням уточнень (а.с. 37), просить суд:

1) визнати протиправним та скасувати наказ від 16.07.2019 № 706 о/с «Щодо особового складу»;

2) поновити на посаді начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУ НП у м. Києві;

3) зобов`язати ГУ НП у м. Києві перевести ОСОБА_1 на посаду начальника оперативно-розшукового відділу управління карного розшуку ГУ НП у м. Києві,

4) стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу та допомогу, яка підлягає виплаті при звільнені за скороченням.

Позиція позивача.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказав, що вказане звільнення є повторним.

Так, з 1991 року позивач проходив службу в органах ГУ МВС України в м. Києві.

У листопаді 2015 у зв`язку з проведенням реформ у сфері правоохоронних органів, він перейшов до Національної поліції та згідно з наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 був призначений на посаду начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУ НП у м. Києві. Зазначає, що за результатами атестації, що проходила у 2015 - 2016, займаній посаді відповідає.

27.03.2016 у зв`язку із зміною в організаційній структурі поліції, структурних підрозділах ГУ НП у м. Києві, а також на виконання наказів НП України від 24.02.2016 № 164 дск та ГУ НП у м. Києві від 17.03.2016 № 6 дск, позивач був попереджений про можливе наступне вивільнення із займаної посади із 17.05.2016 згідно з п. 1 ст. 40 та ст. 49-2 КЗпП України та з п/п. 4 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про Національну поліцію».

Одночасно з попередженням про можливе наступне звільнення, наявності критеріїв переважності права позивача на залишення на роботі відповідно до положень ст. 42, ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України (тривали безперервний стаж служби в органах внутрішніх справ та поліції (майже 25 років); двоє дітей на утриманні; учасник проведення АТО, відповідач не запропоновував позивачу іншої роботи (перелік посад).

Водночас, під час процедури скорочення, наказом ГУ НП у м. Києві від 03.06.2016 № 513 о/с без згоди позивача, «заднім» числом (17.05.2016) позивач був призначений на нижчу посаду (начальника відділення з обслуговування мікрорайону «Вітряні Гори» Подільського управління поліції ГУ НП у м. Києві), а наказом ГУ НП у м. Києві від 10.06.2016 № 533 о/с взагалі звільнений зі служби в поліції.

У той же час, рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 03.05.2019 у справі № 826/9535/16, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року, позовні вимоги задоволено частково. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві № 513 о/с від 3 червня 2016 року про переміщення позивача з однієї посади на іншу відповідно до пункту 2 частини першої статті 65 статті Закону України "Про Національну поліцію"; визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві № 533 о/с від 10 червня 2016 року про звільнення позивача зі служби; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу Управління карного розшуку Головного управління Національної поліції у місті Києві з 10 червня 2016 року; стягнуто з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 328 845,00 грн; в іншій частині відмовлено.

Позивач також зазначає, що надалі, наказом ГУ НП у м. Києві «Щодо особового складу» від 16.05.2019 № 468 о/с, виданого на підставі рішення суду, позивач був поновлений на службі в поліції на посаді начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУ НП у м. Києві та у той же день (16.05.2019) попереджений про можливе наступне вивільнення із займаної посади з 16.07.2019 згідно з п. 4 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про Національну поліцію».

Одночасно з попередженням з урахуванням критеріїв переважності права позивача на залишення на роботі відповідно до положень статті 42, ч. 2 ст. 49-2 КЗпП України, іншої роботи (перелік посад) запропоновано не було.

При цьому, як зазначається у позові, подані рапорти про призначення на вільну посаду (посада старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу розкриття розбоїв управління карного розшуку ГУ НП у м. Києві) від 17.05.2019 та від 03.07.2019 були залишені без розгляду.

Позивач зазначає, що 16.07.2019 згідно з наказом від ГУ НП у м. Києві «Щодо особового складу» 706 о/с він був незаконно звільнений зі служби в поліції згідно з п. 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Посилаючись на положення ч. 2 ст. 19, ч. 6 ст. 43 Конституції України, на приписи ст. ст. 68, 77 Закону України «Про Національну поліцію», ст. ст. 40, 42, 49-2 КЗпП України, ст. 2 Конвенції «Про дискримінацію в галузі праці та занять» № 111 позивач наполягає, що у порушення вказаних норм, з урахуванням критеріїв переважного права на залишення на роботі, відповідач не запропонував іншої роботи (перелік посад), подані рапорти про призначення на вільні посади залишив без розгляду.

Порушення допущені відповідачем на чолі тих самих осіб у складі керівництва ГУ НП у м. Києві під час незаконного звільнення у червні 2016.

Позивач також звертає увагу, що гарантії захисту від незаконного звільнення розповсюджуються на поліцейських та полягають у тому, що в разі скорочення штатів або проведення організаційних заходів, звільняються не всі поліцейські, а лише ті, посади яких скорочено.

Позивач наголошує, що обставини скорочення штату або проведення організаційних заходів були відсутні і під час повторного звільнення.

Звертає також увагу, що до незаконного первинного звільнення він виконував таку саму роботу як начальник оперативно-розшукового відділу управління карного розшуку, який (відділ) було створено у зв`язку із зміною в організаційній структурі поліції, структурних підрозділах ГУ НП у м. Києві.

Проте, після поновлення в судовому порядку на посаді начальника відділу Управління карного розшуку ГУ НП у м. Києві відповідач не поновив позивача на посаді начальника оперативно-розшукового відділу управління карного розшуку ГУ НП у м. Києві. Натомість наказом від 16.05.2019 № 468 о/с позивач був поновлений на посаді начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУ НП у м. Києві, яка згодом була скорочена як така, що була створена тимчасово за відсутності підстав її створення (реорганізація, ліквідація установи), а потім згідно з наказом від 16.07.2019 № 706 о/с незаконно звільнений повторно.

Відтак, позивач просить задовольнити позов.

Позиція відповідача.

Відповідав, надавши відзив на позов, просив відмовити у його задоволенні.

Зазначив, що посада начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції, на яку було поновлено позивача згідно з рішенням суду, знаходилась у тимчасовому штаті ГУ НП у м. Києві, який було затверджено наказом НП України 06.11.2015 № 3.

У подальшому на підставі наказу НП України від 24.02.2016 № 164 дск та наказу ГУ НП у м. Києві від 17.03.2016 № 6 дск тимчасові штати ГУ НП у м. Києві було скорочено.

У зв`язку з цим, 16.05.2019 (день видання наказу про поновлення позивача) позивача попереджено про можливе наступне вивільнення із займаної посади.

Враховуючи наведене, позивача було звільнено на підставі п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідач звертає увагу, що оскаржуваний наказ був виданий у зв`язку із зміною в організаційній структурі поліції, структурних підрозділів ГУ НП у м. Києві, а також на виконання наказів від 24.02.2016 № 164 дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУ НП у м. Києві» та ГУ НП у м. Києві від 17.03.2016 № 6 дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУ НП у м. Києві».

Що стосується посилання позивача на ч. 5 ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію» щодо надання переважного права на залишення на службі, відповідач зазначає, що позивачем не підтверджено своїх доводів більш високої кваліфікації та досягнень у службовій діяльності порівняно з іншими поліцейськими.

Щодо зобов`язання перевести позивача на посаду начальника оперативно-розшукового відділу відповідач зазначає, що переміщення позивача на іншу посаду неможливо без дотримання процедури і процедури, визначеної законодавством (п. 8 ч. 10 ст. 62, ч. 9 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію»).

Процесуальні дії, вчинені у справі.

Ухвалою від 04.09.2019 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін. У сторін витребувані матеріали, необхідні для розгляду справи. У судовому засіданні 17.10.2019 ухвалено про продовження розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, без проведення надалі судового засідання та виклику сторін.

Встановлені судом обставини.

Як встановлено рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 03.05.2019 у справі № 826/9535/16, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року, наказом ГУ НП у м. Києві від 07.11.2015 Позивача було призначено на посаду начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУ НП у м. Києві.

Згідно з атестаційним листом від 22.01.2016 полковник поліції Пасічник Олександр Васильович, начальник відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУ НП у м. Києві, займаній посаді відповідає.

На виконання наказів Національної поліції України від 24.02.2016 № 164 дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУНП у місті Києві» та ГУ НП у м. Києві від 17.03.2016 № 6 дск «Про організаційно-штатні зміни в ГУ НП у м. Києві» 27.03.2016 позивачу було оголошено попередження про можливе наступне вивільнення із займаної посади із 17.05.2016 згідно з пунктом 1 статті 40 та статтею 49-2 КЗпП України та підпунктом 4 пункту 1 статті 77 (у зв`язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про Національну поліцію».

Як вже зазначалося, вказаним рішенням суду визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві № 533 о/с від 10 червня 2016 року про звільнення позивача зі служби; поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника відділу Управління карного розшуку Головного управління Національної поліції у місті Києві з 10 червня 2016 року.

Під час розгляду даної справи (№640/15378/19) судом встановлено, що наказом від 16.05.2019 № 468 о/с ОСОБА_1 (М-016899) поновлено на службі в поліції на посаді начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції ГУ НП у м. Києві та в спеціальному званні «полковник поліції», без доступу до інформації з грифами секретності «цілком таємно» та «таємно».

Вказаний наказ прийнято на виконання вищезгаданого рішення ОАС м. Києва у справі № 826/9535/16.

У цей же день, позивачем підписано попередження (т.1, а.с. 47) про можливе майбутнє звільнення. У попередженні зазначено, що у зв`язку зі зміною в організаційній структурі поліції, структурних підрозділах ГУ НП у м. Києві, а також на виконання наказів Національної поліції України від 24.02.2016 № 164 дск та ГУ НП у м. Києві від 17.03.2016 № 6 дск позивача попереджено про можливе наступне вивільнення із займаної посади з 16 липня 2019 року згідно з п. 4 ч. 1 ст. 77 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) Закону України «Про Національну поліцію».

Слід зазначити, що на копії попередження, яка вручена позивачу та надана до суду, з боку керівництва ГУ Національної поліції у м. Києві відсутні підписи посадових осіб (а.с. 47).

Тобто, як під час підготовки первинного звільнення позивача, так і під час підготовки повторного звільнення позивача, вказані дії вчинялися на виконання тих самих наказів НП України та ГУ НП у м. Києві від 2016 року.

Слід зазначити, що 03.07.2019 позивачем подано рапорт на ім`я заступника голови Національної поліції - начальника ГУ НП у м. Києві, в якому позивач просив призначити його на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу розкриття розбоїв управління карного розшуку ГУ НП у м. Києві.

З листа ГУ НП у м. Києві від 15.07.2019 вбачається, що вказаний рапорт знаходиться на розгляді.

Водночас, до вказаного листа, наданого у відповідь на адвокатський запит, надано перелік вакантних посад середнього складу поліції, які з`явилися упродовж періоду з 16.05.2019 та існують станом на 15.07.2019 (крім посад, перебування на яких становить державну таємницю).

Однак, наказом ГУ НП у м. Києві від 16.07.2019 № 706 о/с позивача повторно звільнено зі служби в поліції з посади начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції. Звільнення проведено згідно з п. 4 (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Підставою визначені згадувані судом та застосовані відносно позивача накази Національної поліції України від 24.02.2016 № 164 дск та ГУ НП у м. Києві від 17.03.2016 № 6 дск, а також попередження від 16.05.2019.

Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 6 статті 43 Конституції України громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів.

Днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення (ч. 2 ст. 77). День звільнення вважається останнім днем служби (ч. 3 ст. 77).

Статтею 68 Закону передбачено, що у разі здійснення реорганізації, внаслідок якої на підставі відповідного наказу скорочуються посади в органі чи окремому підрозділі органу (закладу, установи) поліції, поліцейський, посада якого буде скорочена, має бути персонально письмово попереджений про можливе наступне звільнення зі служби в поліції за два місяці до такого звільнення.

Поліцейський, посада якого скорочена, може бути призначений за його згодою з урахуванням досвіду роботи, освітнього рівня, стану здоров`я, ставлення до виконання службових обов`язків на іншу посаду в будь-якому органі (закладі, установі) поліції до закінчення двомісячного строку з дня його персонального попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції відповідно до частини першої цієї статті.

Поліцейський, посада якого була скорочена і якого не призначено на іншу посаду в поліції відповідно до частини другої цієї статті, після закінчення двомісячного строку з дня попередження про можливе подальше звільнення зі служби в поліції має бути звільнений зі служби в поліції на підставі пункту 4 частини 1 статті 77 цього Закону.

Переважне право на залишення на службі в поліції при реорганізації надається поліцейським з більш високими кваліфікацією та досягненнями у службовій діяльності. За рівних умов щодо кваліфікації та досягнень у службовій діяльності перевага в залишенні на службі надається особам, які мають таке право відповідно до вимог законодавства.

Поліцейський, посада якого була скорочена, до дня його призначення на іншу посаду в поліції або звільнення зі служби в поліції зобов`язаний виконувати обов`язки за останньою посадою, яку він займав, якщо керівник органу (закладу, установи) поліції не покладе на нього інші обов`язки.

Слід зазначити, що за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Спеціальним законодавством не встановлено процедуру та гарантії для поліцейських, які підлягають звільненню у зв`язку зі скороченням, тому до спірних правовідносин підлягають застосуванню положення статей 42, 49-2 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України).

Відповідно до частини 1 статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.

Для таких цілей мають досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників.

Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки в довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен був з`ясовувати сам роботодавець, приймаючи відповідне рішення.

При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.

Пункти 1-3 частини 2 статті 42 КЗпП України передбачають, що при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації.

Згідно зі статтею 2 Конвенції «Про дискримінацію в галузі праці та занять» (ратифікована Україною 04.08.1961) кожний член Організації, для якого ця Конвенція є чинною, зобов`язується визначити й проводити національну політику, спрямовану на заохочення, методами, що узгоджуються з національними умовами й практикою, рівності можливостей та поводження стосовно праці й занять з метою викорінення будь-якої дискримінації з приводу них.

Згідно з положеннями частини 1 статті 40, частин 1, 3 статті 49-2 КЗпП України власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, які відповідають зазначеним вимогам, що існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов`язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників ліквідованої установи.

Зі змісту частини 1 статті 42 та частини 2 статті 49-2 КЗпП України випливає, що питання про наявність у певного працівника переважного права на залишення на роботі повинно вирішуватися з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників (змін в організації виробництва і праці).

Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини 2 статті 40, частини 3 статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі наявні вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

У даному випадку, в порушення вищевикладеного, відповідачем разом із попередженням про звільнення позивачу не надано інформації щодо жодної з вакантних посад, які були наявні в ГУ НП. У той же час, з переліку, який є додатком до листа відповідача від 15.07.2019, наданого на адвокатський запит, вбачається наявність десятків вакантних посад як по ГУ НП у м. Києві, так і по територіальним органам станом на 16.07.2019 (а.с. 81) - у т.ч. посада оперуповноваженого, зазначена позивачем у рапорті від 03.07.2019.

Вирішуючи питання про звільнення за вказаних відповідачем у спірному наказі підстав, відповідач жодним чином не відреагував та під час розгляду справи не надав суду розумних пояснень щодо ігнорування рапорту позивача від 03.07.2019 щодо призначення його на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу розкриття розбоїв управління карного розшуку ГУ НП у м. Києві, реалізація якого здійснюється з урахування ч. 1 та ч. 8 ст. 65, ч. 2 ст. 68 Закону України «Про Національну поліцію».

Більш того, під час розгляду справи відповідачем, в порядку виконання обов`язку, визначеного ч. 2 ст. 77 КАС України, так і не надано суду наказів про організаційно-штатні зміни, на які містяться посилання в оскаржуваному наказі та у попередньому наказі про звільнення позивача, що вже скасований судом, які за твердженням відповідача обґрунтовують скорочення (проведенням організаційних заходів) та власне підтверджують настання таких обставин, дійсне проведення заходів по їх реалізації та власне - відносно позивача (займаної ним посади), підрозділу, де він проходив службу. У той же час, з переліку вакантних посад станом на 16.07.2019 (а.с. 81) вбачається існування як управління карного розшуку, так і відділів цього управління (по направленням/спеціалізації).

В контексті останнього суд нагадує, що ліквідація структурного підрозділу юридичної особи зі створенням чи без створення іншого структурного підрозділу не є ліквідацією або реорганізацією юридичної особи, а свідчить лише про зміну внутрішньої (організаційної) структури юридичної особи. На відміну від ліквідації чи реорганізації юридичної особи ця обставина може бути підставою для звільнення працівників цього структурного підрозділу згідно з пунктом 1 частини 1 статті 40 КЗпП України виключно з підстав скорочення чисельності або штату працівників у зв`язку з такими змінами при умові дотримання власником вимог частини 2 статті 40, статей 42, 43,49-2 КЗпП України.

Як зазначає Верховний Суд у постанові від 14 листопада 2019 року у справі №815/1355/16, наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово.

Під час розгляду справи відповідач не довів наявності дійсних обставин, які б зумовлювали застосування до позивача п. 4 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію».

Слід також додати, що ні у зв`язку з прийняттям наказу, ні під час розгляду справи відповідачем не досліджено питання щодо наявності у позивача переважного права на залишення на роботі, враховуючи те, що ще рішенням ОАС м. Києва від 03.05.2019 у справі № 826/9535/16 встановлено, що позивач має тривалий безперервний стаж служби в органах внутрішніх справ та поліції (майже 25 років), має на утриманні двох дітей, був учасником проведення антитерористичної операції.

Наведене у сукупності дає суду підстави для висновку про протиправність оскаржуваного наказу та наявність підстав для його скасування.

У даному випадку, за висновком суду, відбулось повторне свавільне (незаконне) звільнення позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Відповідно до правової позиції, висловленої Верховним Судом України в постанові від 28.10.2014 року (№ у ЄДРСР 41602330), у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.

Враховуючи наведене, позивач підлягає поновленню на посаді, з якої він був звільнений.

Таким чином, у наведеній вище частині позов підлягає задоволенню.

У свою чергу, що стосується зобов`язання перевести позивача на посаду начальника оперативно-розшукового відділу управління карного розшуку, слід зазначити, що у рішенні ОАС м. Києва від 03.05.2019 у справі № 826/9535/16 зазначено про наявність у матеріалах вказаної справи рапортів позивача на ім`я начальника ГУ НП у м. Києві від 17.03.2016 про призначення на посаду начальника оперативно-пошукового відділу управління карного розшуку ГУ НП у м. Києві, від 16.05.2016 про призначення на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах відділу розкриття злочинів категорії минулих років управління карного розшуку ГУ НП у м. Києві, від 02.06.2016 щодо призначення на одну з обраних ним зазначених посад, а також звернення Позивача від 17.05.2016 про призначення на посаду старшого оперуповноваженого в ОВС управління карного розшуку ГУ НП у м. Києві. До матеріалів вже даної справи надано також копію вищезгаданого рапорту від 03.07.2019 з проханням про призначення на посаду старшого оперуповноваженого. Крім того, позивач посилається на рапорт про призначення на посаду від 17.05.2019.

Між тим, враховуючи положення п. 8 ч. 10 ст. 62, ч. 9 ст. 65 Закону України «Про Національну поліцію» вказані питання вирішуються під час проходження служби.

Більш того, позивачем не заявлялись вимоги щодо визнання протиправною бездіяльності відповідача відносно розгляду його рапортів, що є передумовою для розгляду та вирішення вимог, пов`язаних із реалізацією вказаних рапортів.

Враховуючи наведене та те, що на даний час позивач не перебуває на службі, суд вважає вказані вимоги заявленими передчасно та такими, що задоволенню не підлягають.

Щодо вимог позивача стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, слід зазначити, що відповідно до ч.2 ст. 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Згідно з ст. 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.

Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку.

У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

При цьому, згідно з п. 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Відповідно до довідки від 15.10.2019 (а.с. 89), складеної за правилами постанови КМ України № 100 від 08.02.1995, середньоденна заробітна плата складає 320,59 грн., середньомісячна - 9 534,00 грн. (без відрахування податків і зборів).

Згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 08.08.2018 № 78/0/206-18 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2019 рік» кількість робочих днів, які підлягають врахуванню для цілей нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу, враховуючи дату звільнення та день прийняття даного рішення суду, складає відповідно за період з 17.07.2019 по 28.11.2019 = 11 + 21 + 21 + 22 + 20 днів, що загалом складає 95 днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті позивачу за час вимушеного прогулу за період з 17.07.2019 (наступний день за днем звільнення) по 28.11.2019 (день ухвалення судового рішення) становить 29 696,05 грн. (95*320,59 грн.)

Що стосується вимог про стягнення з відповідача допомогу, яка підлягає виплаті при звільнені за скороченням, слід зазначити, що відповідно до попереднього рішення суду та даного рішення суду позивача поновлено, що відповідно, виключає нарахування допомоги при звільненні за скороченням. Більш того, одноразова допомога при звільненні нарахована позивачу за фактом попереднього звільнення у розмірі 56 306,25 грн. згідно наказу № 533 о/с від 10.06.2016 та виплачена в липні 2016 року (т.1, а.с. 89). Доказів повернення вказаної допомоги у зв`язку з визнанням незаконним попереднього звільнення позивачем не надано.

Враховуючи викладене, позов у наведеній частині задоволенню не підлягає.

Згідно з п.п. 2 та 3 ч.1 ст. 371 КАС України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби.

Відтак, рішення суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 9 534,00 грн. підлягає негайному виконанню.

Відповідачем не спростовано та не доведено зворотне, тобто в частині вимог, які відповідно до цього рішення підлягають задоволенню.

Відтак, позов підлягає задоволенню частково - так, як зазначено вище.

Керуючись положеннями статей 2, 5 - 11, 19, 72 - 77, 90, 139, 241 - 246, 250, 255, 371 КАС України, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В И Р І Ш И В:

Адміністративний позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДР: 42108583) від 16.07.2019 № 706 о/с «Щодо особового складу» про звільнення відповідно до пункту 4 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів) зі служби в поліції полковника поліції ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ), начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції.

Поновити ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) на посаді начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві (код ЄДР: 42108583) з 17 липня 2019 року.

Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, код ЄДР: 42108583) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 29 696,05 грн. (двадцять дев`ять тисяч шістсот дев`яносто шість грн. 05 копійок) з вирахуванням при виплаті встановлених податків і зборів.

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 (р.н.о.к.п.п.: НОМЕР_1 ) на посаді начальника відділу (у складі управління карного розшуку) кримінальної поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві (код ЄДР: 42108583) з 17 липня 2019 року та в частині стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць - у розмірі 9 534,00 грн. (дев`ять тисяч п`ятсот тридцять чотири грн.).

Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України та може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України з урахуванням п/п. 15.5 п. 15 Розділу VII "Перехідні положення" КАС України (в редакції Закону № 2147-VIII).

Суддя О.А. Кармазін