Рішення № 85997090, 29.11.2019, Одеський окружний адміністративний суд

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2019 року м. Одеса справа № 420/5970/19

Одеський окружний адміністративний суд у складі судді Іванова Е.А.,

за участі секретаря Ягенської К.О., позивача ОСОБА_1 представників: позивача ОСОБА_5, відповідача Чабан О.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправними та скасування припису та постанов,-

ВСТАНОВИВ:

До Одеського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - Управління ДАБК ОМР) про визнання протиправними та скасування припису від 28.05.2019 року та постанов №485/19 та №486/19 від 18.06.2019 року.

Позивач обґрунтовує позов тим, що після неможливості здійснення операцій банківською карткою, у зв`язку з накладенням арешту на грошові кошти, з Автоматизованої системи виконавчого провадження стало відомо про наявність двох виконавчих проваджень №АСВП 60081489 та №АСВП 60083068, стягувач - Управління ДАБК ОМР. 02.10.2019 року адвокатом позивача отримано відповідь від відповідача на адвокатський запит разом з копіями 2 клопотань від 08.05.2019 року, Акту №000887 від 28.05.2019 року, Протоколи про адміністративне правопорушення від 28.05.2019 року, Припис від 28.05.2019 року та Постанови по справі про адміністративне правопорушення від 18.06.2019 року №485/19 та №486/19. З наведених документів вбачається, що Управлінням ДАБК ОМР на підставі наказу №01-13/1ДАБК від 02.01.2019 року та звернення депутата Одеської міської ради Данилко Н.І. проведено позапланову перевірку дотримання вимог мостобудівного законодавства за адресою: АДРЕСА_1 . За результатами вищевказаної перевірки складено Акт проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №000887, згідно якого начебто виявлено здійснення ОСОБА_1 будівельних робіт з реконструкції квартири, що призвело до збільшення загальної площі квартири з 45,3 кв.м. до 133,9 кв.м. Крім того, відповідачем складено протокол про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, в якому значиться, що позивачем порушено ч.1. ст.34, абз.1 ч.2 ст.36, ч.8 ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011 року та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №461від 13.04.2011 року. Разом з цим, 28.05.2019 року відповідачем складено припис №335/19 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил. У подальшому, а саме 18.06.2019 року, розглянувши матеріали справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, відповідачем винесено постанови №485/19 та №486/19, згідно яких ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні зазначених правопорушень та накладено адміністративні стягнення у вигляді штрафів.

При цьому позивач стверджує, що нею не проводилися жодні будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_1 , про проведення перевірки вона не повідомлялася, участі в її проведенні не брала та відповідно не відмовлялася від підписання акту перевірки, надання пояснень чи зауважень, перевірка проведена з грубим порушенням порядку проведення перевірки, який затверджено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553. Крім того, позивач зазначив, що розгляд справ щодо наведених порушень також здійснено за її відсутності без належного сповіщення про дату, час та місце розгляду справ про адміністративні правопорушення, не було надано можливості особисто надати відповідні пояснення. За таких обставин позивач вважає, що дії Управління ДАБК ОМР щодо проведення перевірки є протиправними, а припис від 28.05.2019 року та постанови №485/19 та №486/19 від 18.06.2019 року є такими, що підлягають скасуванню, а тому звернулася до суду з вказаним позовом.

Представник відповідача надав до суду письмовий відзив, який мотивований тим, що оскаржувані припис та постанови винесені ним відповідно до Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та згідно Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України №553 від 23.05.2011 року, у зв`язку з виявленими відповідачем порушеннями з боку позивача при здійсненні позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, державних будівельних норм, стандартів і правил за адресою: АДРЕСА_1 , зокрема перевіркою встановлено, що позивачем самочинно виконані будівельні роботи з реконструкції квартири №14 зі збільшенням її загальної площі, без отримання права на проведення таких робіт, а також позивачем проводиться експлуатація самочинно реконструйованого об`єкта не введеного в експлуатацію відповідно до вимог чинного містобудівного законодавства. З врахуванням наведених обставин, відповідачем оскаржувані документи прийняті відповідно до норм чинного законодавства, та скасуванню не підлягають.

Свідок ОСОБА_2 який працює на посаді головного спеціаліста інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР допитаний в судовому засіданні, пояснив суду, що саме ним проводилася позапланова перевірка та ним був здійсненний вихід за адресою АДРЕСА_1 , під час якого, ним встановлено, що будівельні роботи не проводилися, але реконструкція проведена лише в квартирі №14 . Під час перевірки ОСОБА_1 була відсутня, тому інспектор залишив письмове повідомлення про надання документів. На наступний день після дзвінка позивача, приїхавши за адресою АДРЕСА_1 , чоловік ОСОБА_1 надав ОСОБА_2 технічний паспорт, довідку про уточнення лінійних розмірів та витяг з Реєстру речових прав на нерухоме майно та ознайомився з направленням. Та що коли складали Акт перевірки, ОСОБА_1 з чоловіком приїхали за адресою Управління: м. Одеса, вул. Черняховського, 6 , та відмовилися від підпису в ознайомленні з Актом перевірки, так як необхідно проконсультуватися з адвокатом.

Ухвалою суду від 15.10.2019 року поновлено позивачу строк звернення до суду та відкрито провадження у справі, та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про обґрунтованість позову та наявності підстав для його задоволення.

Згідно із ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Так, ч. 2 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Судом встановлено, що позивач є власником квартири АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу від 16.03.2012 року, зареєстрованого в реєстрі за №123 (а.с.79-80). Відповідно до п.1 даного Договору квартира складається з двох жилих кімнат, загальною площею - 45,3 кв.м., в тому числі житловою площею - 30,9 кв.м.

Також судом встановлено, що відповідно до статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038-VI) та згідно з Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.95.2011 року №553 (далі - Порядок №553), на підставі наказу Управління ДАБК ОМР №01-13/1ДАБК від 02.01.2019 року та звернення депутата Одеської міської ради VII скликання Данилко Н.І. №1529/д-мр, №1530/д-мр від 08.05.2019 року Вх.№01-2/75-Д (а.с.22-23, 109), відповідно до виданого направлення для проведеного планового (позапланового) заходу №000877 від 13.05.2019 року (а.с.110) проведено позапланову перевірку дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів та правил щодо реконструкції квартири за адресою: АДРЕСА_1 .

За результатами вищевказаної перевірки складено Акт проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил №000887 від 28.05.2019 року (далі - Акт перевірки), згідно якого виявлено самочинне виконання будівельних робіт з реконструкції об`єкту перевірки зі збільшенням загальної площі квартири, без отримання права виконання таких робіт та експлуатацію позивачем самочинно реконструйованого об`єкту, не введеного в експлуатацію (а.с.24-42, 119-137).

Також відповідачем складено два протоколи про адміністративне правопорушення від 28.05.2019 року в якому значиться, про порушення позивачем ч.1. ст.34 та абз.1 ч.2 ст.36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та абз.2 п.5 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затверджених постановою Кабінету Міністрів України №466 від 13.04.2011 року; ч.8 ст.39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п.12 Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №461від 13.04.2011 року, та вказано, що відповідальність за вказані порушення передбачено ч.5 та ч.9 ст. 96 Кодексу України про адміністративне правопорушення (далі - КУпАП) та по кожному з яких призначено розгляд справи на 11.06.2019 року у приміщенні Управління ДАБК ОМР (а.с.43-55, 138-150).

Разом з тим, 28.05.2019 року відповідачем складено припис №335/19 про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, згідно якого необхідно набути у встановленому законом порядку право на виконання будівельних робіт та ввести реконструйований об`єкт до експлуатації за даною адресою або привести самочинно реконструйований об`єкт у відповідність до договору купівлі-продажу за №123 від 16.03.2012 року в термін до 28.07.2019 року (а.с.70-75, 151-156).

18.06.2019 року заступником начальника управління - начальником інспекційного відділу №1 Управління ДАБК ОМР Якименко Р.К., розглянувши матеріали справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а саме: акт перевірки №000887 від 28.05.2019 року, протоколи про адміністративне правопорушення, припис №335/19 від 28.05.2019 року, винесено постанови якими визнано ОСОБА_1 винною у вчиненні адміністративних правопорушень, а саме:

- постановою №485/19 зазначено порушення щодо експлуатації самочинно реконструйованого об`єкту не введеного в експлуатацію, за яке передбачено відповідальність згідно з ч.9 ст. 96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 10200,00 грн. (а.с.63-69, 164-170);

- постановою №486/19 зазначено порушення щодо виконання будівельних робіт з реконструкції квартири №14 зі збільшенням загальної площі квартири без отримання права на виконання таких робіт за яке передбачено відповідальність, згідно з ч.5 ст. 96 КУпАП та накладено штраф у розмірі 10200,00 грн. (а.с.56-62, 171-177).

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначені Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року №3038-VI (далі - Закон №3038-VI), відповідно до ч.1 ст.41 якого державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема є: виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями (далі - суб`єкти містобудування) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт встановлена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року №553 (далі - Порядок №553), відповідно до п.5 якого державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

Пункт 7 Порядку №553 містить аналогічні положення щодо змісту та підстав проведення позапланової перевірки, що і в ст.41 Закону №3038-VI. Крім того визначає, що під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.

Зміст наведених норм свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у п.7 Порядку №553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення, та що однією із підстав для проведення позапланової перевірки є звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

При цьому, положеннями чинного законодавства України саме на орган державної влади, у межах повноважень якого знаходиться здійснення заходів нагляду (контролю), покладається перевірка обґрунтованості відомостей, що містяться в заяві третіх осіб, які ініціюють проведення відповідного заходу нагляду (контролю), у зв`язку з чим, та з метою дотримання принципів, викладених в статті 3 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності», контролюючий орган зобов`язаний перевірити обґрунтованість звернення, яке послугувало підставою для проведення відповідної перевірки до моменту початку проведення такого заходу нагляду (контролю).

Так, позапланова перевірка щодо дотримання суб`єктом містобудування ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил проведена на підставі наказу Управління ДАБК ОМР №01-13/1ДАБК від 02.01.2019 року та звернень депутата Одеської міської ради VII скликання Данилко Н.І. №1529/д-мр, №1530/д-мр від 08.05.2019 року Вх.№01-2/75-Д.

Відповідно до ч.1 ст.13 Закону України «Про статус депутатів місцевих рад» від 11.07.2002 року №93-IV, депутатське звернення - викладена в письмовій формі вимога депутата місцевої ради з питань, пов`язаних з його депутатською діяльністю, до місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб, а також керівників правоохоронних та контролюючих органів, підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності, розташованих на території відповідної ради, здійснити певні дії, вжити заходів чи дати офіційне роз`яснення з питань, віднесених до їх компетенції.

З огляду на викладені норми права, можна зробити висновок, що депутатське звернення повинно бути викладеним виключно в письмовій формі, щоб слугувати підставою для проведення позапланової перевірки органами державного архітектурно-будівельного контролю щодо дотримання технічних норм і правил під час проведення будівельних робіт за адресою: АДРЕСА_1 .

Водночас, відповідачем до суду не надано копій звернень депутата Одеської міської ради VII скликання Данилко Н.І. від 08.05.2019 року викладених в письмовому вигляді.

Відповідно до п.3.2.3 ДБН А.3.1-5:2016 «Організація будівельного виробництва» будівельні роботи - це процес зведення нових, реконструкція, капітальний ремонт, технічне переоснащення об`єкта будівництва.

Також відповідно до п.3.2. ДБН А.2.2.-3-2014 «Склад зміст проектної документації на будівництво», будівництво - це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва; реконструкція - це перебудова введених в експлуатацію в установленому порядку об`єктів будівництва, яка передбачає удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та проживання, якості послуг, зміну основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність, функціональне призначення, геометричні розміри, тощо).

Згідно п.1, 5 ст.32 Закону №3038-VІ клас наслідків (відповідальності) будівель і споруд (далі - клас наслідків) - це характеристика рівня можливої небезпеки для здоров`я і життя людей, які постійно або періодично перебуватимуть на об`єкті або які знаходитимуться зовні такого об`єкта, матеріальних збитків чи соціальних втрат, пов`язаних із припиненням експлуатації або з втратою цілісності об`єкта.

Усі об`єкти поділяються за такими класами наслідків (відповідальності): незначні наслідки - СС1; середні наслідки - СС2; значні наслідки - СС3.

Пунктом 1 ч.1 ст.34 Закону №3038-VІ встановлено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України.

Виконувати будівельні роботи без подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт забороняється (абз.1 ч.2 ст.36 Закону №3038-VІ).

Разом з тим, Постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 року №406 затверджено Перелік будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об`єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, до яких належать, зокрема, роботи з переобладнання та перепланування жилого будинку і жилого приміщення, а також нежилого будинку, будівлі, споруди, приміщення в них, виконання яких не передбачає втручання в огороджувальні та несучі конструкції та/або інженерні системи загального користування, - щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними (СС1), з середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками; заміна покрівлі будівель і споруд згідно з будівельними нормами без втручання в несучі конструкції.

Так позивачем надано висновок щодо технічного стану об`єкта нерухомого майна №14-01-16с/2019 від 14.01.2019 року виданого ПП «УКРЕЛТРАНС» (а.с.76), з якого вбачається, що при уточненні лінійних розмірів та підрахунку житлової площі квартири встановлено що, зміни до загальної та житлової площі відбулися за рахунок внутрішнього перепланування без порушення капітальних несучих стін, несучих конструкцій, опор, балок за рахунок площ коридорів та допоміжних приміщень, оздоблення стін, демонтування грубок, печей (без порушення вентиляційних шахт, димоходів), що згідно п.3.2. Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, Наказ Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 року №127, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 10.07.2001 року за №582/5773 (зі змінами та доповненнями), не є самочинним та не підлягає здачі в експлуатацію.

Відповідачем в акті перевірки зазначено, що дана інформація не відповідає дійсності та є підстави вважати, що до технічного паспорту та довідки від 14.01.2019 року, виготовлених ПП «УКРЕЛТРАНС», внесені недостовірні відомості та допущені порушення Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об`єктів нерухомого майна, затвердженої Наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 року за №127.

Позивач в судовому засіданні пояснила, що збільшення площі квартири відбулося через те, що вона простір на горищі будинку зробила частиною квартири шляхом розібрання стелі квартири та наступному її обладнанні на іншій висоті від підлоги.

Проте втручання в несучі конструкції, а саме балки, стелі, підпадає під роботи з реконструкції, згідно з п.3.2. ДБН А.2.2.-3-2014 «Склад зміст проектної документації на будівництво», а тому суд вважає, що позивач фактично провела реконструкцію квартири №14 .

На підставі договору купівлі-продажу від 16.03.2012 року, зареєстрованого в реєстрі за №123, висновку» щодо технічного стану об`єкта нерухомого майна №14-01-16с/2019 від 14.01.2019 року та технічного паспорту, виготовленого станом на 14.01.2019 року, видавник ПП «УКРЕЛТРАНС», ОСОБА_1 зареєструвала право власності на реконструйовану квартиру АДРЕСА_1 , загальною площею 133,9 кв.м., житловою площею 48,7 кв.м. (а.с.77-78).

Суд звертає увагу, що відповідно до ч.1 ст.38 КУпАП, адміністративне стягнення може бути накладено не пізніш як через два місяці з дня вчинення правопорушення, а при триваючому правопорушенні - не пізніш як через два місяці з дня його виявлення, за винятком випадків, коли справи про адміністративні правопорушення відповідно до цього Кодексу підвідомчі суду (судді).

Таким чином накладення штрафу на позивача постановою по справі про адміністративне правопорушення можливе не пізніш як через два місяці з дня проведення реконструкції квартири.

Однак під час перевірки перевіряючим не встановлювалося коли саме ОСОБА_1 закінчила відповідну реконструкцію, проте з моменту реєстрації змін в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно до прийняття оскаржуваної постанови сплинуло три місяці. А тому оскаржувана постанова №486/19 від 18.06.2019 року є протиправною.

Відповідно до п.9 Порядку №553 Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.

Пунктами 11, 12 Порядку №553, визначені права та обов`язки посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час проведення перевірки. Зокрема, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю, зокрема за допомогою електронного кабінету, у строки, передбачені законодавством.

Разом з тим, у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб`єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб`єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об`єкті під час перевірки складається відповідний акт.

При цьому, п.13 Порядку №553 встановлено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі, зокрема через електронний кабінет, свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.

Таким чином, у разі проведення органами державного архітектурно-будівельного контролю позапланової перевірки суб`єкт містобудування щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль має право бути присутнім під час здійснення вказаного заходу, знайомитись з матеріалами перевірки та давати свої пояснення чи заперечення та відповідно, з метою забезпечення присутності представника суб`єкту перевірки, зазначені органи повинні повідомити позивача щодо наміру проведення перевірки.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 268 КуПАП особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

В акті перевірки №000887 зазначено, що вона проведена в присутності ОСОБА_1 , яка в подальшому відмовилася від його підписання та отримання. Проте фактично під час перевірки позивач не була присутня, а приїхала у приміщення відповідача вже за виготовленим актом перевірки, від підписання якого й відмовилася.

Суд враховує, що відповідно до п.11 Порядку №553 передбачено право інспекторів Департаменту державної архітектурно-будівельної інспекції здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням фото-, аудіо- та відеотехніки.

Так відповідач на підтвердження присутності позивача під час перевірки надав до суду копії фотокарток (а.с.113).

Проте суд не приймає до уваги наявність в матеріалах справи копії фотокарток, оскільки з них неможливо встановити коли саме були зроблені ці фото. На копії листа з фотокартками написано від руки: «Матеріали фотофіксації виконані у ході проведення перевірки за адресою: АДРЕСА_1 , головним спеціалістом інспекційного відділу №1 ОСОБА_2 », проте на самих фотокартках дата відсутня, а тому неможливо встановити що надані фото, зроблені саме під час відвідування об`єкта в день складання акту перевірки.

Згідно з п.п.16-17 Порядку№553, за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком. Та у разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт. У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.

При цьому п.21 Порядку №553 визначено, що у разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, підписати акт перевірки та припис, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю робить у акті відповідний запис та у разі відмови суб`єкта містобудування від отримання таких акта та припису, вони надсилаються йому рекомендованим листом з повідомленням.

Відповідно до п.22 Порядку №553, постанова про накладення штрафу складається у трьох примірниках. Перший примірник постанови у триденний строк після її прийняття вручається під розписку суб`єкту містобудування (керівнику або уповноваженому представнику суб`єкта містобудування) або надсилається рекомендованим листом з повідомленням, про що робиться запис у справі. Два примірники залишаються в органі державного архітектурно-будівельного контролю, який наклав штраф.

Відповідно до п.16 Порядку накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, затвердженого Постановою КМУ від 06.04.1995 №244 (далі - Порядок №244), справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.

Справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи (п.17 Порядку №244).

Згідно з п. 20, 21 Порядку №244, посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час підготовки справи до розгляду з`ясовує, зокрема чи сповіщено суб`єкта містобудування, щодо якого складено протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності, про час і місце розгляду справи. Посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд справ, під час розгляду справи зобов`язана з`ясувати, чи було вчинено правопорушення у сфері містобудівної діяльності, чи винний відповідний суб`єкт містобудування в його вчиненні, чи підлягає він притягненню до відповідальності, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.

З викладеного слідує, що особа, яка притягається до відповідальності має право під час розгляду справи про адміністративне правопорушення бути присутньою та надавати з даного приводу свої пояснення, докази.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем 29.05.2019 року на адресу місця реєстрації ( АДРЕСА_7 ) та місця проживання ( АДРЕСА_1 ) позивача надіслано листи №01-2/75Д з повідомленням про дату розгляду справ про адміністративні правопорушення 11.06.2019 року разом з актом перевірки, протоколами про адміністративні правопорушення від 28.05.2019 року та приписом від 28.05.2019 року (а.с.157-160). Вказаний лист, направлений за адресою: АДРЕСА_7 , вручений 02.08.2019 року, відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с.161). Тобто вже після розгляду справи про адміністративні правопорушення.

Враховуючи відсутність доказів вручення матеріалів перевірки, 11.06.2019 року відповідачем перенесено розгляд справ про адміністративні правопорушення на 18.06.2019 року, у зв`язку з чим на адресу місця реєстрації ( АДРЕСА_7 ) та місця проживання ( АДРЕСА_1 ) позивача направлено листи №01-2/75Д (а.с.162-163). Вказані листи не були вручені під час доставки та повернені за зворотною адресою, у зв`язку з закінченням встановленого строку зберігання (а.с.221-224).

Таким чином, суд вважає, що відповідачем, в порушення приписів Порядку №553 та Порядку №244 проведено перевірку дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, оскільки доказів повідомлення позивача про розгляд справ про адміністративні правопорушення 18.06.2019 року матеріали справи не містять.

Також суд враховує, що не було правових підстав для проведення позапланової перевірки, оскільки депутатське звернення викладене не в письмовій формі, як того вимагає законодавство, а відтак направлення для проведення планового (позапланового) заходу №000887 від 13.05.2019 року, акт перевірки, припис, протоколи про адміністративне правопорушення, постанови по справі про адміністративне правопорушення, не є належними доказами по справі.

Європейський Суд підкреслює особливу важливість принципу «належного урядування». Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000, "Онер`їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryэldэz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Також, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20.05.2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах.

Крім того, ЄСПЛ у своєму рішення по справі Yvonne van Duyn v.Home Office зазначив, що «принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобов`язання, взяті державою, навіть якщо такі зобов`язання містяться в законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії». З огляду на принцип юридичної визначеності, держава не може посилатись на відсутність певного нормативного акта, який би визначав механізм реалізації прав та свобод громадян, закріплених у конституції чи інших актах. Така дія названого принципу пов`язана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає в тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобов`язань для запобігання відповідальності. Захист принципу обґрунтованих сподівань та юридичної визначеності є досить важливим у сфері державного управління та соціального захисту. Так, якщо держава чи орган публічної влади схвалили певну концепцію своєї політики чи поведінки, така держава чи такий орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки щодо фізичних та юридичних осіб на власний розсуд та без завчасного повідомлення про зміни у такій політиці чи поведінці, позаяк схвалення названої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обґрунтованих сподівань у названих осіб стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

При обранні способу відновлення порушеного права позивача суд виходить з принципу верховенства права щодо гарантування цього права ст.1 Протоколу № 1 до Європейської Конвенції з прав людини, як складової частини змісту і спрямованості діяльності держави, та виходячи з принципу ефективності такого захисту, що обумовлює безпосереднє поновлення судовим рішенням прав особи, що звернулась за судовим захистом без необхідності додаткових її звернень та виконання будь-яких інших умов для цього.

Відповідно до частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

У п.58 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" від 10.02.2010 Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

В силу ч.ч. 1 та 2 ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.

В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

Та відповідач - як суб`єкт владних повноважень не довів належними та допустимими доказами правомірність оскаржуваних рішень.

З огляду на зазначене та оцінюючи у сукупності встановлені обставини і перевіривши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Щодо розподілу судових витрат, суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Позивачем до позовної заяви було додано квитанцію №0.0.1484248654.1 від 04.10.2019 року про сплату судового збору за подання адміністративного позову у розмірі 1536,80 грн.

Враховуючи наявність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 в повному обсязі, суд вважає за необхідне стягнути на її користь суму сплаченого судового збору, а саме 1536,80 грн., з Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради.

Керуючись ст.ст.9, 73, 77, 90, 139, 241-246 КАС України, суд, -

ВИРІШИВ:

Позов ОСОБА_1 до Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради задовольнити.

Визнати протиправними та скасувати припис Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 28.05.2019р. про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм стандартів і правил виданий ОСОБА_1 .

Визнати протиправними та скасувати постанови Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради від 18.06.2019 року №485/19 та №486/19 щодо ОСОБА_1 .

Стягнути з Управління Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (65009, м. Одеса, вул. Черняховського, буд.6 код 40199728) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 і . н. НОМЕР_1 ) витрати по сплаті судового збору у розмірі 1536,80грн. сплачені за квитанцією №0.0.1484248653.1 від 04.10.2019 року.

Рішення набирає законної сили відповідно до ст.255 КАС України та може бути оскаржене до суду апеляційної інстанції за правилами, встановленими ст.ст. 293, 295 та п. 15-5 розділу VII Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст рішення виготовлено 29.11.2019 року.

Суддя Іванов Е.А.

.