Ухвала суду № 85920098, 27.11.2019, Волинський окружний адміністративний суд

ВОЛИНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

УХВАЛА

про забезпечення позову

27 листопада 2019 року ЛуцькСправа № 140/3412/19 Волинський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого-судді Лозовського О.А.,

розглянувши заяву про забезпечення позову в справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ КАФЕ» до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Українська залізнична швидкісна компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання неправомірним рішення,

ВСТАНОВИВ:

21.11.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ КАФЕ» звернулося з позовом до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Українська залізнична швидкісна компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» про визнання неправомірним рішення конкурсної комісії Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Українська залізнична швидкісна компанія» Акціонерного товариства «Укрзалізниця», оформленого протоколом засідання від 25.10.2019 №1 «Про затвердження конкурсної документації з проведення конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) на території рухомого складу філії «Українська залізнична швидкісна компанія» AT «Укрзалізниця» та на території ТПС Дарниця за повним циклом за договором комерційної концесії та агентськими договорами, оголошеного філією «Українська залізнична швидкісна компанія» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» 31.10.2019.

25.11.2019 представником позивача подано до суду клопотання про забезпечення позову шляхом заборони Акціонерному товариству «Українська залізниця» в особі філії «Українська залізнична швидкісна компанія» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» вчиняти дії, направлені на продовження процедур проведення конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) на території рухомого складу філій «Українська залізнична швидкісна компанія» AT «Укрзалізниця» та на території ТПС Дарниця за повним циклом за договором комерційної концесії та агентськими договорами, конкурсна документація якого затверджена конкурсною комісією протоколом №1 від 25.10.2019, а саме: заборонити розгляд та оцінку конкурсних пропозицій учасників конкурсу; заборонити визначати переможця конкурсу; заборонити укладати договори комерційної концесії та агентські договори з переможцем конкурсу до вирішення справи по суті та набранням рішенням законної сили.

Дане клопотання обґрунтоване тим, що між Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Українська залізнична швидкісна компанія» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» та ТзОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» було укладено Договір комерційної концесії №9 - УЗШК від 19.02.2016. Даний договір було укладено за результатами проведеного конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою надання послуг по забезпеченню харчуванням пасажирів швидкісних поїздів Інтерсіті та Інтерсіті+ та працівників філії «Українська залізнична швидкісна компанія» AT «Українська залізниця» на підставі протокольного рішення від 11.02.2016 №5.

Угодою №5 від 01.02.2017 до Договору комерційної концесії №9 - УЗШК від 19.02.2016 було викладено п. 7.1 розділу 7 Договору в новій редакції, де, зокрема, було передбачено, що «Цей Договір набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та діє до 31.12.2019 року»

Угодою №7 від 14.07.2017 до Договору комерційної концесії №9 - УЗШК від 19.02.2016 було проведено заміну Первісного Користувача (ТзОВ «ВОГ РІТЕЙЛ») на Нового Користувача (ТзОВ «ВОГ КАФЕ») .

У 2017 році ТзОВ «ВОГ КАФЕ» та Українською залізничною швидкісною компанією, згідно рішення Правління AT «Укрзалізниця», внаслідок позитивних результатів діяльності проекту по кейтерингу за 2016 рік, було подовжено на 3 роки договір концесії №9-УЗШК від 19.02.2016, з терміном дії до 31 грудня 2019 року.

31.10.2019 на сайті AT «Укрзалізниці» було розміщено конкурс на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) на території рухомого складу філії «Українська залізнична швидкісна компанія» AT «Укрзалізниця», умовами якого передбачено використання комерційного досвіду та ділової репутації АТ «Укрзалізниця» з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) в рухомому складі філії УЗШК та на території ТПС Дарниця за повним циклом за договорами комерційної концесії та агентським договором. Всього по конкурсу передбачено 3 лоти:

1) Послуга № 1 - забезпечення харчування для працівників Філії «УЗШК» на території ТПС Дарниця та для пасажирів на території рухомого складу Філії «УЗШК»;

2) Послуга №2 - забезпечення доступу до медіаконтенту для пасажирів на території рухомого складу Філії «УЗШК»;

3) Послуга №3 - забезпечення експрес-відправлень для поштових операторів на території рухомого складу Філії «УЗШК.

Строк використання права комерційного досвіду та ділової репутації 2020-2024 роки. Термін подачі документів до 20.11.2019 до 12-00 на філію «УЗШК» AT «Укрзалізниця» Конкурсна пропозиція подається в письмовій формі у запечатаному конверті.

Позивач зазначає, що добросовісно виконував всі обов`язки згідно Договору комерційної концесії №9-УЗШК від 19.02.2016 (з відповідними додатковими угодами), пролонгація договору здійснювалася на підставі Додаткової угоди, а не за результатами проведення конкурсу. Також зазначає, що конкурс оголошено з суттєвим перевищенням наданих відповідачу повноважень.

Крім того, представник позивача вважає проведення даного конкурсу передчасним та таким, що суттєво порушує права позивача щодо його пріоритету на подальше укладання (пролонгацію) вищевказаного Договору та зазначає, що невжиття заходів забезпечення позову призведе до проведення Акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Українська залізнична швидкісна компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) на території рухомого складу філій «Українська залізнична швидкісна компанія» AT «Укрзалізниця» та на території ТПС Дарниця за повним циклом за договором комерційної концесії та агентськими договорами та укладення договору концесії між відповідачем та третіми особами, в результаті чого будуть істотно порушені права позивача щодо його пріоритетного права на пролонгацію договору та відповідно призведе до необхідності докласти значних зусиль для відновлення свого порушеного права.

Відповідно до частини першої статті 154 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) заява про забезпечення позову розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа або до якого має бути поданий позов, не пізніше двох днів з дня її надходження, без повідомлення учасників справи.

Відтак, розгляд заяви про забезпечення позову розглянуто судом без повідомлення учасників справи.

Клопотання про забезпечення позову підлягає до задоволення з таких мотивів та підстав.

Відповідно до частини другої статті 150 КАС України забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо: 1) невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду; або 2) очевидними є ознаки протиправності рішення, дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, та порушення прав, свобод або інтересів особи, яка звернулася до суду, таким рішенням, дією або бездіяльністю.

Згідно із частиною четвертою статті 150 КАС України подання позову, а також відкриття провадження в адміністративній справі не зупиняють дію оскаржуваного рішення суб`єкта владних повноважень, якщо суд не застосував відповідні заходи забезпечення позову.

Як передбачено частиною першою статті 151 КАС України, позов може бути забезпечено: 1) зупиненням дії індивідуального акта або нормативно-правового акта; 2) забороною відповідачу вчиняти певні дії; 3) встановленням обов`язку відповідача вчинити певні дії; 4) забороною іншим особам вчиняти дії, що стосуються предмета спору; 5) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа або іншого документа, за яким стягнення здійснюється у безспірному порядку.

Суд може застосувати кілька заходів забезпечення позову. Заходи забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами. Суд також повинен враховувати співвідношення прав (інтересу), про захист яких просить заявник, із наслідками вжиття заходів забезпечення позову для заінтересованих осіб (частина друга статті 151 КАС України).

За приписами частин четвертої – шостої статті 154 КАС України залежно від обставин справи суд може забезпечити позов повністю або частково. Про забезпечення позову або про відмову у забезпеченні позову суд постановляє ухвалу. В ухвалі про забезпечення позову суд зазначає вид забезпечення позову та підстави його обрання. Суд може також зазначити порядок виконання ухвали про забезпечення позову.

При вирішенні клопотання про забезпечення позову суд також враховує положення нормативно-правових актів, які регулюють спірні правовідносини.

Так, згідно із статтею 6 Закону України «Про концесію» концесієдавець обирає концесіонера шляхом проведення концесійного конкурсу, а у випадках, визначених цим Законом, - за результатами конкурентного діалогу або за результатами прямих переговорів з орендарем державного майна, що передається у концесію.

При виборі концесіонера концесієдавець повинен забезпечити дотримання принципів відкритості, рівності та відсутності дискримінації.

Концесійний конкурс, конкурентний діалог, прямі переговори з орендарем державного майна, що передається у концесію, проводяться в порядку, визначеному цим Законом.

Визначення концесіонера шляхом проведення концесійного конкурсу або конкурентного діалогу може проводитися в ЕТС.

Порядок функціонування, випадки використання ЕТС для проведення концесійних конкурсів, порядок проведення концесійного конкурсу та конкурентного діалогу в ЕТС, розмір, порядок, строки сплати та повернення винагороди оператора електронного майданчика встановлюються Кабінетом Міністрів України.

Умови проведення концесійного конкурсу визначаються концесієдавцем у конкурсній документації.

Закон України «Про концесію» набрав чинності 20.10.2019.

При цьому, конкурсна документація і оприлюднення оголошення про проведення конкурсу здійснено відповідачем після набрання чинності зазначеного Закону.

Статтею 10 Закону України «Про концесію» концесійний конкурс складається з таких етапів:

1) попередній відбір претендентів (прекваліфікація);

2) подання конкурсних пропозицій учасниками;

3) оцінка конкурсних пропозицій і визначення учасника, який запропонував найкращі умови здійснення концесії;

4) укладення договору концесії.

При проведенні концесійного конкурсу в ЕТС у випадках, визначених Кабінетом Міністрів України, концесійний конкурс може проводитися без попереднього відбору претендентів (прекваліфікації). У такому разі проводяться розгляд та перевірка документів переможця концесійного конкурсу.

Суд звертає увагу, що згідно Конкурсної документації, яка затверджена Протоколом Засідання конкурсної комісії №1 від 25.10.2019, Акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Українська залізнична швидкісна компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» пропустило етап «попередній вибір претендентів (прекваліфікація)», чим, на думку представника позивача, порушило порядок проведення конкурсу.

При цьому, згідно абзацу третього частини першої статті 11 Закону України «Про концесію» в оголошенні про проведення концесійного конкурсу зазначаються: умови проведення концесійного конкурсу; строк подання заявок для участі в попередньому відборі, який визначається концесієдавцем, не може бути меншим за 60 і більшим за 90 календарних днів з дати публікації оголошення про проведення концесійного конкурсу; інша інформація за рішенням концесієдавця.

Позивач вважає, що відповідач свідомо пропустив перший етап проведення конкурсу з метою недотримання встановлених Законом строків (60 днів).

Частинами другою, третьою статті 11 Закону України «Про концесію» визначено, що розмір забезпечення конкурсної пропозиції не може перевищувати 1 відсоток очікуваного обсягу капітальних інвестицій проекту, що здійснюється на умовах концесії.

Згідно умов конкурсної документації: розмір забезпечення конкурсної пропозиції становить 2 000 000,00 грн..

При цьому, представник позивача зазначає, що докази на підтвердження того, яким чином здійснено розрахунок саме такої суми забезпечення конкурсної пропозиції відсутні.

ТзОВ «ВОГ КАФЕ» звернулося до Акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Українська залізнична швидкісна компанія» Акціонерного товариства «Українська залізниця» листом вих№19/1 від 19.11.2019, в якому просило обгрунтувати очікувану вартість від доходів по лотам №2 і №3 та зазначено про час на моніторинг ринку.

Як слідує з поданих позивачем документів, конкурсна документація була затверджена 25.10.2019, опублікована на сайті відповідачем 31.10.2019.

Таким чином, 20.11.2019 мало бути здійснено розкриття конкурсних пропозицій.

З огляду на вищевикладене, представник позивача вважає, що відповідачем порушено процедуру проведення конкурсу, порядок проведення якого передбачений Законом України «Про концесію».

Суд зазначає, що забезпечення адміністративного позову - це вжиття адміністративним судом, в провадженні якого знаходиться справа, або до якого буде подано адміністративний позов, певних процесуально-правових заходів щодо охорони прав, свобод та інтересів позивача на час розгляду справи, які б гарантували виконання рішення суду, у разі задоволення позову.

На думку суду, невжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони відповідачу здійснювати розгляд та оцінку конкурсних пропозицій учасників конкурсу; визначення переможця конкурсу; заборони укладати договори комерційної концесії та агентські договори з переможцем конкурсу до вирішення справи по суті та набранням рішенням законної сили може істотно ускладнити ефективний захист та поновлення прав та інтересів позивача, за захистом яких він звернувся, а забезпечення позову на час судового розгляду справи відновить право позивача на здійснення господарської діяльності та дасть можливість позивачу до остаточного вирішення даного спору реалізовувати своє право згідно Договору комерційної концесії №9 - УЗШК від 19.02.2016.

Керуючись статтями 150-151, 154, 248 КАС України, суд

УХВАЛИВ:

Клопотання про забезпечення позову задовольнити.

Заборонити Акціонерному товариству «Українська залізниця» (03680, місто Київ, вулиця Тверська, будинок 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі філії «Українська залізнична швидкісна компанія» Акціонерного товариства «Укрзалізниця» (02096, місто Київ, Дарницький район, вулиця Привокзальна, будинок 3, код ЄДРПОУ 40123444) вчиняти дії, направлені на продовження процедури проведення конкурсу на право використання комерційного досвіду та ділової репутації з метою забезпечення потреб пасажирів та організацій (надання послуг) на території рухомого складу філій «Українська залізнична швидкісна компанія» AT «Укрзалізниця» та на території ТПС Дарниця за повним циклом за договором комерційної концесії та агентськими договорами, конкурсна документація якого затверджена конкурсною комісією протоколом №1 від 25.10.2019, а саме: заборонити розгляд та оцінку конкурсних пропозицій учасників конкурсу; заборонити визначати переможця конкурсу; заборонити укладати договори комерційної концесії та агентські договори з переможцем конкурсу до вирішення справи по суті та набрання рішенням законної сили.

Ухвала підлягає негайному виконанню з дня її постановлення незалежно від її оскарження.

Роз`яснити учасникам справи, що оскарження ухвали про забезпечення позову не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає подальшому розгляду справи.

Копію ухвали направити учасникам справи.

Ухвала набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 256 КАС України, та може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подання апеляційної скарги до Восьмого апеляційного адміністративного суду через Волинський окружний адміністративний суд протягом п`ятнадцяти днів з дня її складення.

Суддя О. А. Лозовський