Рішення № 85862853, 25.11.2019, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

25 листопада 2019 року № 640/16053/19

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі: головуючого судді Федорчука А.Б., розглянувши в порядку спрощеного провадження адміністративну справу

за позовом Комунальне некомерційне підприємство "Міська лікарня №5" Одеської міської ради (65011, м.Одеса, вулиця Троїцька, 38) до третя особаАнтимонопольного комітету України (03035, м.Київ, вулиця Митрополита В.Липківського, 45) Товариства з обмеженою відповідальністю " Дім Медицини" (65006, м.Одеса, вулиця Розкидайлівська, 69/71)про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити дії , В С Т А Н О В И В:

До Окружного адміністративного суду міста Києва звернулося Комунальне некомерційне підприємство «Міська лікарня №5» Одеської міської ради (надалі по тексту - позивач) з позовом до Антимонопольного комітету України (надалі по тексту - відповідач), третя особа - Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини», в якому просить суд: визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №10177-р/пк-пз від 26 липня 2019 року щодо зобов`язання Комунальної установи «Міська лікарня №5» внести відповідні зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі - ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-06-27-000980-а з метою усунення порушень, зазначених у мотивувальній частині рішення.

Мотивуючи позовні вимоги представник позивача зазначив, що предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення. Крім того, необхідно взяти до уваги, що жодна із комунальних установ міста Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, більшість із зазначених медичних послуг ніколи не закуповувались за бюджетні кошти на території міста Одеси. Водночас, твердження відповідача про наявність постійно діючого ринку щодо надання подібних послуг не є обґрунтованими та не підтверджується жодним документом.

Додатково представник позивача стверджував, що з метою недопущення дискримінації громадян України, які мають вагу, що перевищує 210 кг. На вимогу приписів Конституції України та Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я» держава повинна створювати умови для ефективного і доступного для всіх громадян медичного обслуговування, в т.ч. і шляхом проведення процедур публічної закупівлі медичних послуг, в т.ч., але не виключно і щодо медичних послуг з ендоваскулярної хірургії.

На думку позивача, наявність у тендерній документації нецінових критеріїв жодним чином не обмежує права учасників, зокрема і скаржника, оскільки у останнього наявне необхідне обладнання для прийняття участі у процедурі закупівлі.

Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 26 вересня 2019 року відкрито провадження у справі та вирішено здійснювати розгляд даної справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.

У відзиві на адміністративний позов представник відповідача зазначив, що оскаржуване рішення прийнято обґрунтовано та з урахуванням всіх обставин справи, адже замовник не довів та документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а також не довів, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку, а тому, встановивши додатковий критерій оцінки, замовник порушив вимоги статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі». Крім того, відповідач при прийнятті оскаржуваного рішення виходив з того, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у т.ч. скаржника.

У письмових поясненнях представник третьої особи повідомив, що фактичні дії та поведінка позивача спростовує його твердження, викладені у позовній заяві стосовно підстав застосування нецінового критерію, оскільки він застосований виключно після наполегливих спроб Товариства з обмеженою відповідальністю «Дім медицини» прийняти участь у цих тендерах. Крім того, на думку представника третьої особи протокол від 15 березня 2019 року не є нормативно-правовим чи індивідуально-правовим актом, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги позивача.

З огляду на викладене вище та відсутність підстав для задоволення клопотання про розгляд справи у судовому засіданні, справа розглядається в порядку спрощеного провадження без проведення судового засідання та виклику осіб, які беруть участь у справі, на підставі наявних у справі матеріалів (у письмовому провадженні).

Розглянувши подані сторонами документи та матеріали, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи та вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва встановив наступне.

27 червня 2019 року Комунальна установа «Міська лікарня №5» (правонаступником якої є позивач, замовник) на сайті Prozorro публічні закупівлі оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів за кодом ДК 021:2015:85110000-3 Послуги лікувальних закладів та супутні послуги (Послуги хірургічних стаціонарних закладів) та розміщено відповідну тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету Комунальної установи «Міська лікарня №5», протокол №34/2 від 27 червня 2019 року.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини» як суб`єкт, який мав намір взяти участь у вказаній процедурі закупівлі, 08 липня 2019 року звернулось до Антимонопольного комітету України зі скаргою №544 щодо порушення замовником законодавства та встановлення замовником дискримінаційних вимог у документації конкурсних торгів.

У зазначеній скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини» просило зобов`язати замовника усунути дискримінаційні умови та привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства. Зокрема, вказана заява обґрунтована тим, що неціновий критерій застосовано замовником у цій процедурі закупівлі виключно з метою обмеження конкуренції і недопущення Товариства з обмеженою відповідальністю «Дім медицини»; вимога до медичного обладнання учасника в частині, що послуги повинні надаватися пацієнтам вагою до 240 кг, на думку скаржника містить корупційні ризики та ознаки дискримінації, є обмежуючими і встановлені з метою недопуску інших учасників до участі у цій процедурі, чим порушують положення статей 3, 5 та 22 Закону України «Про публічні закупівлі».

У скарзі Товариство з обмеженою відповідальністю вказало також, що має намір прийняти участь у 6 закупівлях з аналогічними умовами, а тому умова стосовно того, що учасник повинен забезпечити наявність щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для переведення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку є дискримінуючою та унеможливлює участь скаржника у всіх 6 закупівлях. При цьому, участь у процедурі закупівлі може взяти лише компанія, яка поряд з іншими має велику кількість таких автомобілів.

За результатами розгляду вказаної скарги Антимонопольним комітетом України прийнято рішення №10177-р/пк-пз від 26 липня 2019 року, яким зобов`язано Комунальну установу «Міська клінічна лікарня №5» внести зміни до тендерної документації за процедурою закупівлі «ДК 021:2015:85110000-3 - Послуги лікувальних закладів та супутні послуги», оголошення про проведення якої оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу за №UA-2019-06-27-000980-а, з метою усунення порушень, зазначених в мотивувальній частині рішення.

Незгода позивача із вказаним рішенням відповідача зумовила його звернення до суду з даним адміністративним позовом, при вирішенні якого суд виходить з наступного.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлює Закон України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII, в редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин).

Вимогами статті 1 Закону №922-VIII передбачено, що публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

При цьому, тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (пункт 29 статті 1 Закону №922-VIII).

Відповідно до статті 3 Закону №922-VIII закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Згідно з статтею 5 Закону №922-VIII вітчизняні та іноземні учасники всіх форм власності та організаційно-правових форм беруть участь у процедурах закупівель на рівних умовах. Замовники забезпечують вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої цим Законом. Замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України (частина 3 статті 7 Закону №922-VIII).

Відповідно до частини 3 статті 8 Закону №922-VIII Антимонопольний комітет України як орган оскарження з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.

Порядок діяльності постійно діючої адміністративної колегії (колегій) встановлюється відповідно до Закону України «Про Антимонопольний комітет України», якщо інше не встановлено цим Законом.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету належить, зокрема:

1) розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, про надання дозволу, надання попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проводити розслідування або дослідження за цими заявами і справами;

2) прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації;

3) при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб`єктів господарювання, об`єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом;

4) надання обов`язкових для розгляду рекомендацій органам влади, органам місцевого самоврядування, органам адміністративно-господарського управління та контролю, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо припинення дій або бездіяльності, які містять ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, та усунення причин виникнення цих порушень і умов, що їм сприяють;

5) розгляд справ про адміністративні правопорушення, винесення постанов, а також перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Таким чином, до повноважень постійно діючої колегії Антимонопольного комітету України належать повноваження щодо розгляду скарг щодо порушень законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття рішень щодо припинення останніх.

За визначенням у статті 1 Закону №922-VIII суб`єкт оскарження в органі оскарження (далі - суб`єкт оскарження) - фізична чи юридична особа, яка звернулася до органу оскарження з метою захисту своїх прав та охоронюваних законом інтересів з приводу рішення, дії чи бездіяльності замовника, що суперечать законодавству у сфері публічних закупівель і внаслідок яких порушено право чи законні інтереси такої особи.

Відповідно до статті 18 Закону №922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.

Відповідно до статті 22 Закону №922-VIII тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна містити, зокрема, інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Як вбачається зі змісту тендерної документації, зокрема, пунктом 1 розділу V тендерної документації встановлено неціновий критерій оцінки пропозиції - вага пацієнта. Питома вага цінового критерію встановлена у розмірі 70 %. При цьому, питома вага критерію «вага пацієнта» насправді залежить від характеристик обладнання.

Скаржник стверджував, що на медичні послуги, що є предметом закупівлі, існує постійно діючий ринок, однак, через певні вимоги до обладнання, встановлені у тендерній документації, прийняти участь у закупівлі може лише один учасник, який був єдиним переможцем по всіх попередній процедурах.

Відповідно до пункту 1 розділу V тендерної документації критерії та методика оцінки визначаються відповідно до частини 1 статті 28 Закону. Ціна враховується без включення податку на додану вартість. Учасник, в момент подання пропозиції, реєструє нецінові показники своєї пропозиції, за якими автоматично розраховується «коефіцієнт корекції» пропозиції. За цим коефіцієнтом визначається приведена ціна. При цьому, коефіцієнт корекції розраховується за формулою: КК = 1+ (F1+Fn)/PV, де КК - коефіцієнт корекції, F1, Fn - значення кожного нецінового критерію, вибраного учасником, PV - вага критерію «Ціна».

Приведена ціна, з якою учасник буде приймати участь в аукціоні буде дорівнювати: приведена ціна = Ціна/КК, нецінові критерії:

- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 240 кг - 30 %;

- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 230 кг - 15 %;

- за можливості надання послуг пацієнту вагою не менше 210 кг - 0 %.

Вимогами частини 1 статті 28 Закону №922-VIII передбачено, що у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна; у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Приймаючи оскаржуване рішення, відповідач зазначив, що замовник не довів та документально не підтвердив, що предмет закупівлі має складний або спеціалізований характер, а також не довів, що для предмету закупівлі не існує постійно діючого ринку.

Водночас, наявними матеріалами справи підтверджується, що Департамент охорони здоров`я Одеської міської ради (далі- Департамент) є одним із виконавців Міської цільової програми «Здоров`я», затвердженої Рішенням Одеської міської ради від 14 грудня 2017р. за № 2744-УИ, п. 14.2 якої передбачено закупівлю медичних послуг з ендоваскулярної хірургії з метою забезпечення високотехнологічною малоінвазивною медичною допомогою мешканців міста Одеси.. Унікальні методи ендоваскулярної хірургії застосовуються в:кардіології, ішемічна хвороба серця, гострий інфаркт міокарда; нейрохірургії; аневризма, мальформація, фістула, атеросклероз, тромбоз; судинній хірургії: облітеруючий атеросклероз, оклюзії периферійних артерій, тромбоемболія легеневої артерії, абдомінальний ішемічний синдром; гематології, цироз печінки, первинний і метастатичний рак печінки.

Тобто, предмет закупівлі має складний та спеціалізований характер за своєю природою та складністю проведення.

При цьому, відповідачем не взято до уваги при прийнятті оскаржуваного рішення, що жодна із комунальних установ міста Одеси не має фізичної можливості надавати такі медичні послуги, більшість із зазначених медичних послуг взагалі ніколи не закуповувались за бюджетні кошти на території м. Одеса.

Відповідно до листа Мінекономрозвитку від 08 жовтня 2018 року №3304-04/44053-06, копія якого наявна в матеріалах справи, замовником можуть встановлюватися і інші критерії оцінки разом із критерієм ціна, у разі якщо закупівля має складний або спеціалізований характер. При цьому, віднесення предмету закупівлі до такої, яка мас складний або спеціалізований характер, здійснюється замовником самостійно у кожному конкретному випадку, керуючись обставинами і умовами такої закупівлі та виходячи із специфіки предмета закупівлі. Вказаним листом Мінекономрозвитку рекомендує замовникам використовувати можливості, передбачені Законом для встановлення крім ціни і інших критеріїв оцінки, у разі закупівлі послуг, які мають складний або спеціалізований характер.

Суд також звертає увагу, що скаржник на обґрунтування доводів щодо існування для предмету закупівлі постійно діючого ринку посилався на проведення з 2017 року аналогічних процедур закупівлі, однак без нецінового критерію, а отже вона не була складною чи спеціалізованою. Водночас, ні на підтвердження проведення таких процедур закупівлі, ні на підтвердження участі у них, ні на підтвердження результативності проведення таких процедур закупівлі скаржником не надано жодних доказів.

Тобто, позиція відповідача щодо існування для предмету закупівлі постійно діючого ринку ґрунтується виключно на письмових твердженнях скаржника та не підтверджується жодними належними та допустимими доказами, а відтак суд вважає такі висновки відповідача передчасними та належним чином не підтвердженими.

Також, суд вважає, що прийняття до уваги тверджень скаржника про те, що за власною статистикою пацієнтів вагою понад 200 кг може і не бути взагалі протягом року здійснено відповідачем за відсутності доказів формування таких статистичних даних скаржником. Крім того, відповідачем не взято до уваги можливість допущення дискримінації прав осіб вагою понад 200 кг, які все ж таки можуть звернутись щодо отримання медичних послуг.

Відповідно до пункту 4 додатку 3 тендерної документації, учасник повинен забезпечити наявність щонайменше одного автомобіля/лів швидкої медичної допомоги, який/які у разі необхідності буде/будуть задіяні для перевезення/транспортування хворих до місця надання послуг відповідно до предмету закупівлі та у зворотному напрямку.

Доводи скаржника зводились до того, що за його трактуванням даної умови тендерної документації, учасник не просто має забезпечити транспортування пацієнта від установи замовника до місця надання послуг і назад, а фактично має вилучити такі автомобілі із господарської діяльності і на весь час дії договору закріпити їх за відповідною установою для надання послуг за таким договором. При цьому, Товариство з обмеженою відповідальністю «Дім медицини» має у власності 5 автомобілів швидкої медичної допомоги та може забезпечити у випадку необхідності прибуття до установи замовника у встановлені законодавством строки автомобіля швидкої медичної допомоги для транспортування пацієнта, однак, маючи намір взяти участь у 6 процедурах закупівлі не зможе виконувати зобов`язання за укладеними договорами.

Приймаючи оскаржуване рішення відповідач виходив з того, що взяти участь у процедурі закупівлі зможуть суб`єкти господарювання, які зможуть забезпечити автомобіль/лі швидкої медичної допомоги, які не будуть задіяні в жодних інших проектах учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами, у його поточній господарській діяльності тощо, що є дискримінаційним по відношенню до інших суб`єктів господарювання, у т.ч. скаржника.

Стосовно наведеного суд зазначає, що відповідачем не враховано, що на балансі позивача відсутні автомобілі швидкої медичної допомоги, а також те, що на балансі Департаменту охорони здоров`я Одеської міської ради також відсутні автомобілі швидкої медичної допомоги.

При цьому, учасники по предмету державної закупівлі є приватними особами та не відносяться до центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, а отже нормативи прибуття бригад екстреної (швидкої) медичної допомоги на місце події за зверненнями, що належать до категорії екстрених можуть бути перевищені, що може призвести до негативних наслідків для пацієнтів.

Крім того, відповідач чітко не зазначає у своєму рішенні причини визнання умов тендерної документації у цій частині дискримінаційними, та головне, яким саме чином умови тендерної документації порушують права та законні інтереси інших учасників закупівлі щодо забезпечення наявності автомобіля швидкої медичної допомоги, який не буде задіяний в жодних інших проектах/закупівлях учасника, зобов`язаннях учасника за будь-якими іншими договорами у поточній діяльності учасника, що в свою чергу є порушенням регулятором приписів частини 11 статті 18 Закону №922-VIII в частині наявності підстав та належного обґрунтування прийнятого рішення.

Також, суд зазначає, що на виконання рекомендацій Антимонопольного комітету України «Про здійснення заходів, спрямованих на розвиток конкуренції, запобігання порушення законодавства про заходи економічної конкуренції» від 30 березня 2018 року № 4-рк Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Міністерство охорони здоров`я України видали спільний лист від 19 грудня 2018 року №01.7/33810, згідно пункту 7 якого у тендерній документації не рекомендується встановлювати кваліфікаційні вимоги до учасника, які можуть призвести до встановлення дискримінаційних умов закупівлі, зокрема, такі як: наявність значного досвіду виконання аналогічних договорів (наприклад, більше 5-ти років), та встановлення вимоги, щодо великої кількості виконання аналогічних договорів (наприклад, 20 договорів); наявність досвіду виконання договорів з конкретними замовниками (наприклад, з комунальними установами); наявність виконання аналогічних договорів, вартість яких перевищує очікувану вартість закупівлі.

Водночас, жодної такої умови в тендерній документації не було встановлено замовником та не підтверджено відповідачем при прийнятті оскаржуваного рішення.

Суд додатково також враховує, що відповідно до практики постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель у разі наявності щонайменше двох учасників, які надають послуги, використовуючи обладнання, яке відповідає всім у сукупності технічним характеристикам, встановленим документацією, то вимоги тендерної документації не є дискримінаційними, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями рішень відповідача №7285-р/пк-пз від 05 червня 2019 року, № 6708-р/пк-пз від 27 травня 2019 року, №6879-р/пк-пз від 29 травня 2019 року.

З оскаржуваного рішення також вбачається, що на засіданні постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель під час прийняття оскаржуваного рішення представник позивача надав відповідачу докази наявності щонайменше двох учасників, які мають у своєму розпорядженні необхідну кількість автомобілів швидкої медичної допомоги та які вже неодноразово брали участь у процедурах відкритих торгів, однак відповідачем вказані обставини відхилено без належного обґрунтування.

При цьому, сам скаржник у своїй скарзі зазначає про наявність в нього на балансі 5 транспортних засобів. Також, намір взяти участь у декількох процедурах закупівлі та безпосередня участь та укладення за її результатами відповідних договорів не є тотожними поняттями та ймовірність неможливості виконання взятих скаржником зобов`язань у майбутньому не може розцінюватись як дискримінаційна умова тендерної документації.

Водночас, відповідачем не взято до уваги, що якщо скаржник не має у своєму розпорядженні необхідного обладнання та планує залучати його на підставі договорів, то він не позбавлений права у такий самий спосіб залучити на підставі договорів і автомобілі швидкої медичної допомоги, оскільки умови тендерної документації йому дозволяють це зробити.

Відповідно до частини 11 статті 18 Закону №922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.

Тобто, відповідач при вирішенні скарги перевіряє відповідність рішення, дії чи бездіяльності замовника законодавству у сфері публічних закупівель. При цьому, як зазначено вище, відповідачем безпідставно здійснено висновок про наявність порушень процедури закупівлі та, як наслідок, протиправність оскаржуваного рішення.

Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно з вимогами частини 1 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Закону, що і було зроблено позивачем.

Відповідно до вимог частини 2 статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.

В ході розгляду справи відповідач належними та допустимими доказами не підтвердив правомірність прийняття оскаржуваного рішення.

З урахуванням наведеного, суд приходить до висновку про задоволення адміністративного позову.

Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України при задоволенні позову сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.

Керуючись ст.ст. 72-73, 76-77,139, 143, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

В И Р І Ш И В:

1. Адміністративний позов Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №5» Одеської міської ради задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель за №10177-р/пк-пз від 26 липня 2019 року.

3. Стягнути на користь Комунального некомерційного підприємства «Міська лікарня №5» Одеської міської ради (65011, місто Одеса, вулиця Троїцька, 38, код ЄДРПОУ 01998957) понесені ним судові витрати зі сплати судового збору в розмірі 1921 (одна тисяча дев`ятсот двадцять одна) гривня 00 копійок за рахунок бюджетних асигнувань Антимонопольного комітету України (03035, місто Київ, вулиця Митрополита Василя Липківського, 45, код ЄДРПОУ 00032767).

Рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку шляхом подачі апеляційної скарги безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення встановленого ст. 295 КАС України строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до підпункту 15.5 пункту 15 розділу VII «Перехідні положення» Кодексу адміністративного судочинства до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи: апеляційні та касаційні скарги подаються учасниками справи до або через відповідні суди, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу. У разі порушення порядку подання апеляційної чи касаційної скарги відповідний суд повертає таку скаргу без розгляду.

Суддя А.Б. Федорчук